论预售商品房权属之博弈

陈 琳，高积顺

(1．常州天宁区人民法院，江苏 常州213164;2．苏州大学 王健法学院，江苏 苏州215006)

商品房预售制度起源于上个世纪50年代的香港，被外国人戏称“中国人的第五大发明”［1］，自1994年建设部第40号令出台《城市商品房预售管理办法》，商品房预售在中国内地的发展才短短20年的时间，但是这短暂的20年，确是极速发展的20年，据有关部门统计，早在2005年，全国主要城市商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市甚至达到90%，其中浙江温州地区预售比例高达95.88%①。近年来，大街小巷的各大楼盘销售广告几乎都是通过商品房预售的方式进行交易的。前十年的快速发展及发展中相关制度的缺乏导致后十年面临更多的矛盾和问题，以江苏省常州市法院系统关于预售商品房合同纠纷收案统计为例，该类案件由2005年的57件增长到2014年的418件，整整增加了6.3倍的案件。然而，该类案件收案统计只是“冰山一角”，围绕预售商品房权属出现的问题实则更为多变而复杂，呈现的形式多变，有租赁合同纠纷，如预购人将其购买的还未经登记的商品房出租给他人，该租赁租赁是否有效;也有买卖合同纠纷，如预购人将还未办理产权证的房屋转卖他人，第三人要求确认买卖合同的效力;还有法院执行过程中是否有权评估、拍卖预购人所购买的预售商品房等等。而目前学界对于预售商品房的研究大多着眼于预售商品房制度的缺失以及预购人的权益保障研究，甚少对预售商品房的权属展开讨论，本文从预售商品房权利主体争议出发，分析各权利主体主张权利的理由，找出预售商品房存有争议的原因，厘清不同时间段预售商品房上权利性质及权利归属，以期对解决预售商品房权属争议产生裨益。

一、预售商品房权属主张之争

商品房预售制度的产生是为了应对大量商品房的建造所需的资金问题，因此预售商品房上会有许多的利益主体存在，这些主体主要有开发公司、预购人、开发公司的抵押权人及预购人的预抵押权人等，这四类人实则是预售房市场得以运转的一组产业链(详见下图)。

物权是一项绝对的、排他性权利。各权利主体对预售商品房主张物权，则必然要排除其他利益主体的权利。目前司法实践中，关于预售商品房的争议都是围绕其物权权属展开的，根据各权利主体的不同，主要有以下几种表现形式。

(一)开发公司主张论

2009年11月26日，天安房地产公司与刘某签订商品房买卖合同，并于同年12月3日签订合同补充协议附件四，约定刘某购买天安公司开发建设的天安别墅X幢X号房屋。合同附件四第8条第(3)项约定，刘某在履行与银行的按揭贷款合同过程中因迟延归还银行贷款，导致银行追究天安公司的担保责任，并划扣天安公司款项或天安公司因履行担保责任先行支付银行款项的，视作刘某逾期支付本合同房款，天安公司有权解除合同。

2010年3月29日，华夏银行股份有限公司常州分行与刘某、天安公司签订个人房屋抵押借款合同，天安公司为保证人。2012年2月14日，张某诉刘某、吴某民间借贷纠纷一案，A区法院判令支持了张某诉求。判决生效后，张某依法向A区法院申请强制执行，A区法院查封的刘某购买的天安别墅X幢X号房屋，并拟对该房屋进行评估、拍卖。

2012年3月，因刘某迟延归还借款，华夏银行常州分行向刘某、天安公司发出催款通知，后天安公司代刘某归还借款本金44882.96元。2012年4月9日，天安公司以刘某为被告向B区人民法院提起商品房预售合同纠纷诉讼，要求解除双方之间签订的商品房买卖合同，B区法院支持了天安公司的诉求。

这则案例是目前司法实践中较为典型的案例，开发公司、预购人均对预售房屋主张物权，开发公司希望“收回”房屋，实现房屋的二次出售，而预购人则希望通过拍卖房屋以清偿其债务，而且均主张对预售房的处分，二者均对预售房享有一定权利，且都履行了一定义务。

图1 预售房上利益关系图

目前开发公司对预售房的主张物权，主要凭借以下两个方面:

第一，房屋是其筹集资金开发建造的。一方面，从自然状态上看，预售商品房是开发公司利用其掌握的生产资料，结合各种人力物力条件而创造出来的，是开发公司的事实行为使得预售商品房从无到有，这种因事实行为而获得的物权也是受到法律保护的。另一方面，从法律许可的权利上看，开发公司可以对其开发的预售房屋进行占有、使用、收益、预售，并且开发公司可以掌握预售的时间，相对控制房屋的价格等条件而从中获取最大的利益。

第二，交易过程中，设定保留合同解除的权利。作为平等主体之间签订的合同，双方在法律上能够具有相对平等的地位之根本在于权利与义务的对等性。而开发公司与预购人签订预售房买卖合同中约定合同解除的条件则体现其强势地位，设定对自身更为有利的合同条款。如上文案例中，天安公司先与刘某签订商品房预售合同后又签订补充条款为自己保留“合同解除权”，即一旦预购人无法按期偿还银行借款，开发公司通过解除合同来“收回”房屋，使得预购人对房屋的物权期待权消灭。

笔者认为，开发公司作为预售商品房的权利主体之一是应当受到法律保护的，但是这种权利不应当损害预购人的利益，开发公司通过保留合同解除权的方式来实现其对房屋的控制是不合法、不合理的。

首先，从合同实现的目的出发，开发公司设定该约定解除权是显失公平的，银行、预购人三方签订借款合同后，开发公司已获得的预售房屋的全部价款，预购人已完成了主要合同义务，买卖合同目的已经实现。至于预购人不能按期偿还银行的借款，则是预购人与借款人银行之间的借贷纠纷，是另一层法律关系，银行可以要求其承担违约责任，而不应当通过解除合同来“收回”房屋，使得预购人的物权期待权消灭。此外，开发公司把借款合同的违约行为约定为商品房预售合同的解除条件，混淆了合同履行的真实目的，其真实目的往往是为了获取更大的利益，如特别在房价上涨时，一旦购房合同解除，则能以更高的价格再行出卖。

其次，从合同的性质来看，商品房预售合同与按揭贷款合同为两项独立的合同，其中开发公司、预购人、银行签订的保证合同应为按揭贷款合同的从合同。从合同的特点在于其附属性，不能独立存在，必须以主合同的有效存在为前提。［2］但对于从合同的违约行为能否作为于主合同乃至其他合同没有法律依据，如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”。但最高人民法院未在此解释中作出相反的规定，即未作出担保贷款合同的效力可反向影响商品房买卖合同。也就是说，担保贷款合同的违约行为来反推商品房买卖合同的效力以及解除，没有法律依据。

最后，合同的公平原则出发，商品房预售合同多为开发公司一方预先制定的格式合同，根据《合同法》第三十九条的规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，但现实的预售商品房交易中，双方承担合同履行的风险是不对等的。一方面，开发公司凭借预购人向银行获得的贷款资金，进行再生产、再投资而获取利益，但无需实际交付房屋;另一方面，预购人履行着按揭贷款合同的义务，偿还银行的贷款利息，但不能实际居住房。对于预购人而言，为了获得预售商品房的产权，其已承担着履行按揭贷款合同履行不能的风险，开发公司不应再设定负担使预购人过多地承担商品房预售交易的风险。

(二)预购人主张论

目前司法实践中，预购人对预售商品房主张“物权”，主要有以下几点理由:

其一，预购人支付房款后成为商品房预售合同权利人。买卖合同的签订后，开发公司已经将预售商品房出卖给预购人，预购人支付了购房款，已完成了买卖合同的主要义务，这里有必要指出的是，按揭贷款预购人与银行签订了个人按揭贷款合同，银行按照按揭贷款合同将预购人所借款项支付给开发公司以支付购房款，因此，无论是全额支付还是按揭支付，双方买卖合同的目的都已实现，从这一角度出发，预购人认为其作为买受人其对房屋享有权利。如上文案例中的刘某，在法院强制执行的过程中，其在申报财产表中，将“天安别墅X幢X号房屋”填写为其名下不动产。

其二，预购人为预告登记的权利人。按照《物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预购人作为预告登记权利人，可以限制开发公司对其预售的房屋另行处分，并且有权在预售房屋可以办理产权登记后，取得不动产登记。

其三，以法院的裁判执行行为“反推”权利人。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院也可以进行预查封”，人民法院的预查封行为本是一种控制财产的行为，却被许多预购人乃至其债权人看作是对预购人物权的一种变相肯定行为。除此之外，实践中有预购人通过“交易”的方式“变相”主张其对预售房的“所有权”，即预购人通过与他人签订“转让”合同，以实际行为证明其对预售房的权利。司法实践中，虽然对于这种转让合同权利的行为持容忍态度②，但并非肯定预购人有权转让预售商品房。

基于以上对预购人主张权利的分析，笔者认为，司法实践中，普通民众作为预购人群体中的大多数，其对预售商品房主张权利存在“理想”和“现实”的两个层面差别。其“理想”中认为其对预售商品房享有物权，而“现实”中其购买预售商品房仅仅是一种物权期待，并不是真正的物权，预购人对于预售商品房所享有的权利性质也不具有物权性质，作为预售商品房买卖合同的权利人，其获得的是一种合同权利，本质是仍属于债权范畴;作为预告登记权利人，王利明教授曾指出，“预告登记的权利是一种具有物权性质的债权”［3］，因此，预告登记的权利本质上仍是债权，其作用是对以后的不动产登记进行担保，并不是真正意义上的物权登记。但预购人对预售商品房享有合同权利及物权期待是应当受到法律肯定及保护的。

(三)抵押权人主张论

银行作为预抵押权人对预售商品房主张权利。一般而言，开发公司和预购人为了获得充足的资金，都会与银行签订借款合同及抵押合同，但预售商品房并没有进行权属登记，因此针对预售商品房而言抵押被称为预抵押。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款对预抵押的设定作出了相应的规定，即“以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。依照此规定，预售商品房上允许设定预抵押，待预售商品房取得不动产登记后将预抵押转变为真正的抵押。而根据《物权法》第一百九十五条的规定“债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿……抵押权人与抵押人未就实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”因此，银行作为预抵押权人对预售商品房的权益也能找到相关的法律支持。但需要指出的是，作为抵押权人应当向真正的所有权人主张权利，即使是到法院诉讼实现抵押权，也应当有适格的被告，所以还是应当厘清预售房的权属性质。

综上所述，开发公司、预购人、银行对于预售商品房均享有一定的权利，但各主体所持权利均不具有完全对抗任何一方的效力。而真正的物权具有绝对性，这是物权区别于其他权利的重要属性，即物权的权利人可以对抗自己以外的任何人，任何人不得妨害物权人对标的物享有圆满状态。诚如德国学者温德莎伊德所说:“物权是对天下万人的不作为请求权。”［4］因此，上述三主体对房屋的权利均不具有物权所有权这一性质，预售商品房作为在建房屋，是一个变化中的“物”，其权利归属也因时而变，对预售商品房的权属性质不可一概而论。

二、预售商品房权属存有争议的原因

(一)忽视了预售商品房“变”的特性

预售商品房是“正在建造中”的房屋，习惯上也被称为“期房”，并非为确定的现实存在，预售商品房与现房的最大区别就是预售商品房不是一经买卖权属的性质就发生变化的。但从涉及预售商品房权属的诉讼中，当事人在主张自身对预售商品房的权利时往往忽视这一点，总是将预售商品房的权属性质一概而论。

开发公司方面，总是着眼于预售商品房是其开发建造的来主张权利，或者设定条件解除买卖合同“收回”房屋，却忽视了其已经通过买卖的方式将权利转让给预购人，买卖合同签订并办理预告登记后，开发公司对预售商品房的权利则受到合同和预告登记制度的双重制约;而预购人方面，总是从商品房预售合同出发，坚持认为开发公司已经将预售的房屋转让给自己，而忽视了开发公司建造了房屋的事实，其转让的房屋的行为发生物权效力还需进行不动产登记。

因此，司法实践中似乎总是出现这样的“悖论”，即预购人、开发公司、预抵押权人对预售商品房都享有一定的权利但其掌握的权利又不足以对抗其他权利人。这实则是因为各权利主体主张预售商品房权属时，不考虑预售商品房权利主体、权利的性质是随着从建造、买卖、交付等过程发生着变化。

(二)混淆了物权权利与合同权利的区别

本文所讨论的是预售商品房权属，本质上是一种物权权利，但是预售商品房在建造、买卖、交付登记等过程中，权利人存在多种权利，权利也存在多种类型，有的权利的物权权利，有的则是合同权利，有的仅仅是一种事实状态。如开发公司与预购人签订商品房预售合同，预购人支付合同价款后所享有的权利是预售合同的利益，而不是预售商品房的物权所有权。再比如，银行作为预抵押权人，在房屋办理权属登记前，其享有的权利也只是合同权利(凭借个人按揭贷款合同中对预抵押的约定)，必须待预售房屋办理登记后，将预抵押转变为抵押，并办理抵押登记，才能作为预售房屋的抵押权人。

(三)过分解读法院裁判及执行行为

上文提到，法院在判决中有确认预购人转让预售商品房的合同有效的案例，也有预查封预售商品房的强制执行行为，这些行为被一些预购人错误的解读为变相肯定了预购人对预售商品房的物权，实则是逻辑上错误反推。法院在判决中确认转让合同有效，实则是肯定了预购人对预售商品房买卖合同的合同权利，预购人转让的不是预售商品房本身，而是合同权利，合同权利作为一种债权是允许转让的;而法院预查封行为，是一种保全行为，保全的对象可以是财产权利，也可以是行为，法院预查封预售商品房的行为，其本质上是一种限制预购人处分财产的行为，即为了防止预购人在获得不动产登记后，作出处分房产的行为。

三、现行法律体系下对预售房权属之解析

上文中已提到预售商品房的权属不可一概而论，其在建造、买卖、交付、登记等过程中权利主体、权利性质都在发生着变化，因此，在现行法律制度下，应当分阶段解读此区间内权属关系。

(一)开发公司建造房屋并未签订预售房买卖合同阶段

笔者认为开发公司建造房屋并未签订预售房买卖合同阶段，其对房屋享有所有权。物权获得的方式主要有原始取得和继受取得两种。其中原始取得，又称为物权的固有取得或权利的绝对发生，指非因他人既存的权利而产生物权［5］。开发公司凭借建造房屋行为取得在建房屋所有权，即以原始取得方式对预售商品房的所有权。《物权法》第三十条的规定也体现这一观念，即“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”因此，开发公司这种建造房屋的事实行为是其对房屋享有权利的根源，这种原始取得物权的行为无需进行不动产登记即能享有对房屋的所有权。

(二)预购人与开发公司签订预售房买卖合同阶段

预购人与开发公司签订买卖合同后，预售商品房的权属是否发生变化，买卖双方对预售商品房享有何种权利是目前学界和司法实践中争议最大的问题。笔者认为，预购人该阶段对预售房享有买卖合同中合同权益而不是物权所有权。主要有以下几点理由:

第一，不符合物权本质特性之“直接支配性”。日本学者於保不二雄认为，物权的该性质是用来判定某项权利是否是物权以及它属于何种类型的物权的基准。［6］“直接支配性”应当理解为权利人可以直接支配、占有标的物，无需他人行为的介入。我国《物权法》第二条第三款规定也体现了这一观念，即“本法所称的物权，是指权利人依法对特定物享有直接支配和排他的权利”。因此，预购人虽与开发公司签订买卖合同，但是预购人还未能直接支配、占有标的物，对预售房没有直接支配性，因此对房屋的权益并非物权。

第二，我国不动产物权变动采用债权形式主义模式。而债权形式主义也称意思主义与登记或交付的结合，依此主义，物权因法律行为而发生变动时，除了需要当事人之间的债权合意(如买卖合同)外，还需要践行登记或交付的形式。［5］81－82我国《物权法》第九条的规定体现了这种模式，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此要通过买卖方式取得物权必须符合两个条件，其一要有基础行为买卖合同的存在，其二要按照法律规定进行不动产登记。预购人与开发公司签订合同后，在预售房交付登记前，预购人仅仅完成了获得物权的第一步即发生基础的买卖合同，而不能完成第二步进行不动产登记，因此预售商品房在登记之前都不具有物权权利。

第三，预购人的合同权利由违约责任制度及预告登记制度加以保障的。根据《物权法》第十五条的规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”也就是说买卖合同经双方合意签订后，即具有合同效力，当事人不按照合同的约定履行，另一方即可要求违约方承担违约责任。预购人作为预告登记权利人可以限制开发公司对预售房屋“一房二卖”，而此时开发公司对预售房商品房享有的所有权则是相对受限制的。同时，预购人还可要求开发公司按照合同约定的期限配合预购人进行不动产登记的合同权利。

表1 预售商品房各阶段权利义务表

(三)预购人实际居住但未办理产权登记阶段

预售商品房建成交付后，办理产权登记需要一定期间，该阶段预购人对预售商品房的权利则为物权上的有权占有。有权占有是占有的一种分类，被称为正权源占有，有本权占有，也就是基于一定法律上的原因而享有的权利。［5］401预购人与开发公司签订买卖合同，预购人支付房款，开发公司将房屋交付给预购人居住，预购人对房屋的权利具有法律上的依据，而这种权利即是受法律保护的有权占有，并且占有作为一种事实状态也收到法律的保护。按照《物权法》第二百四十五条的规定，“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”

但占有作为一种事实的状态始终不具有公示公信的效力，因此预购人在能够进行权属登记的第一时间仍应当进行不动产登记以更好地维护自身的权益。

厘清预售商品房在不同阶段的权属关系看似仅仅是解决了一项较为基础的法律关系，实则对司法实践的意义重大，围绕预售商品房权属之争的诸多纠纷都能得到相应的解决，如上文中案例中，天安公司作为开发天安别墅的开发公司，其通过原始确定的方式获得天安别墅X幢X号房屋所有权，与刘某签订买卖合同后，则刘某获得该房屋的物权期待，并且作为预购登记人，可以限制天安公司“一房二卖”;在房屋办理产权登记前，刘某的债权人起诉刘某并要求法院强制执行预购人所购买的预售商品房时，均应征询开发公司的意见，强制执行的份额也仅限于预购人对预售商品房的合同权利;银行作为预抵押登记人，未经不动产登记，也不能主张抵押权，预抵押合同的效力也仅仅债权权利，不具有物权的优先性。同时，预购人在取得产权登记前，不得行使所有权人的权利，即将预售房转让、出租。

四、结语

住房问题一直是普通民众最为关切的问题，而目前大多数的“房源”来自于预售商品房，因此预售商品房的权属问题是关系着民生的重要法律问题，而“授人以鱼不如授人以渔”，真正让普通民众了解到预售商品房的权属问题，他们才能以更加智慧的方式去维护自身的权益。

注释:

①数据来自于全国工商联住宅产业商会和中国城市房地产开发商策略联盟共同资助支持建立的Reico工作室发布的《2005年第三季度中国房地产市场报告》摘要。

②见江苏省高级人民法院公报2014年第二期。

［1］杨承志．“楼花”炒卖风险防范——商品房预售管理制度探析［M］．广州:广东经济出版社，2006:3．

［2］韩世远．合同法总论［M］．北京:法律出版社，2011:66．

［3］王利明．物权法论［M］．北京:中国政法大学出版社，2003:174．

［4］［日］奥田昌道．请求权概念的生成与展开［M］．东京:创文社，1979:92．

［5］梁慧星、陈华彬．物权法［M］．北京:法律出版社，2007:66．

［6］［日］於保不二雄．物权法［M］．东京:有斐阁，1986:10．