虚假诉讼行为的刑法规制——兼评《刑法修正案（九）（草案）》第34条

丁学文

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

虚假诉讼行为一直是困扰我国司法系统的一大难题。随着法治观念的日益深入和立案登记制度的确立，诉讼方式逐渐成为人们解决矛盾的首选，毕竟人民法院裁判文书的背后象征着国家的公正，象征着司法公信力。但一些不法分子却利用这一司法公信力进行虚假诉讼，企图得到法院的裁判文书，从而进一步达到某种不法目的。殊不知此种行为轻则违法，重则构成犯罪。就刑事法律规制而言，目前我国司法实务界对虚假诉讼行为的实践操作不统一，有的法院以诈骗罪定罪处罚，［1］有的则以伪造证据类犯罪处理。［2］以至于有学者建议增设“诉讼诈骗罪”，将虚假诉讼行为纳入妨害司法罪一节，从而统一司法实践。［3］2014年10月27日，《刑法修正案（九）（草案）》一审稿提请十二届全国人大常委会十一次会议初次审议。2015年6月24日，《刑法修正案（九）（草案）》二审稿提请十二届全国人大常委会第十五次会议再次审议。两次审议稿均将一般的虚假诉讼行为与诈骗行为区分，单独设置“虚假诉讼罪”。同时规定有虚假诉讼行为并侵占他人财产或者逃避合法债务的，构成诈骗罪，司法工作人员利用职权，与他人共同实施前述两种行为的，从重处罚。针对当下妨害司法活动泛滥的局面，此举及时调整了妨害司法罪的罪名体系。但是虚假诉讼行为入刑尚存许多刑法理论问题亟待解决。

一、虚假诉讼行为剖析

虚假诉讼行为，是指“诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或事实，经符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而侵害他人合法权益的违法行为。”［4］虚假诉讼行为长期以来困扰着我国司法系统，浪费宝贵的司法资源，严重破坏司法秩序，其社会危害性不容小觑。虚假诉讼行为具有以下几个法律特点：

（一）主观目的多样性

虚假诉讼的背后必然存在某种非法目的。从实践情况看，这些目的主要包括逃避债务、逃避物权担保、伪造债权骗取他人财产、非法转移财产、离婚诉讼中制造夫妻感情破裂的假象、离婚诉讼中不合理的财产分割、非法确认财物所有权、规避不利己的法律适用、规避法律制裁、虚假申请强制执行他人财产等。［5］甚至有学者建议将虚假诉讼罪分为财产性虚假诉讼罪与非财产性虚假诉讼罪。［6］由此可见，虚假诉讼行为的背后隐藏着各种非法目的，一旦官司胜诉，行为人可能获得某种非法利益，这些非法利益大多数是财产性利益，但不排除某些非财产性利益，如离婚、规避法律等。

（二）诉讼手段的隐蔽性

虚假诉讼的成本很高，不仅包括诉讼本身所需成本，还包括违法犯罪成本。所以行为人一旦提起虚假诉讼，必然想方设法伪装案由、证据、当事人等案件事实。行为人以捏造的事实提起诉讼，其往往会采取各种隐蔽措施，使得对方当事人难以反驳，或者难以提出反证，从而达到胜诉目的。从实践情况看，这些隐蔽措施包括虚列证人、伪造物证书证等证据、将原有客观事实改编成其他利己事实、伪造其他案件以外的事实从而虚假印证本案事实等。当行为人捏造了案件事实而对方当事人虽质疑但又无法提供有效反驳证据时，人民法院往往会作出有利于行为人的判决。另一方面，诉讼证据具有客观性、真实性、关联性这三大特点，行为人若想获得胜诉，必然使得伪造的证据表面上符合上述三大特点，这也无形中加大了虚假诉讼手段的隐蔽性。

（三）捏造事实与伪造证据存在竞合

虚假诉讼手段本质上是一种伪造证据的行为，因为人民法院审理案件主要依靠证据完成，一种客观事实上升到法律事实必然要经过充分的质证。而证据是连接客观事实与法律事实的“桥梁”。换言之，捏造事实与伪造证据之间存在天然的竞合关系，很少有只存在捏造事实而不存在伪造证据的虚假诉讼。另一方面，捏造事实本身又是一种诈骗行为中虚构事实、隐瞒真相的客观表现。因此，这种竞合关系也给司法实践带来了混乱，使得不同法院对于虚假诉讼的应对措施不尽相同。

二、当下虚假诉讼行为的处理措施

（一）民事措施

对于一般的虚假诉讼行为，民事措施是常见的应对手段。2012年修正的《民事诉讼法》第10章列举了若干妨害民事诉讼的强制措施，其中第111条明确了一般的虚假诉讼行为的法律制裁手段。对于诉讼参与人或者其他人有伪造重要证据，妨碍人民法院审理案件的或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留。由此可见，针对一般的虚假诉讼行为，民事措施只有罚款、拘留这两种手段。就罚款而言，个人上限为10万元，单位上限为100万元，单位下限为5万元；就拘留而言，上限为15日。

（二）刑事措施

对于严重危害社会、达到刑事处罚标准的虚假诉讼行为，刑事措施是必要的。目前常见罪名主要有妨害作证罪、帮助伪造证据罪和诈骗罪。如果《刑法修正案（九）（草案）》顺利通过又则将增加“虚假诉讼罪”这一罪名。

1.妨害作证罪。前文已述，虚假诉讼手段包括行为人虚列证人的行为，而虚列证人的本质是一种指使他人作伪证的行为。我国《刑法》第307条规定了妨害作证罪，可以有效打击行为人利用伪造的证人证言进行虚假诉讼的行为。根据法律规定，诉讼证据有很多种类，而该罪名仅适用虚假的证人证言，而不包括虚假的物证书证等实物类证据。

2.帮助伪造证据罪。此罪名与妨害作证罪被同时规定在第307条。该罪名主要约束律师、诉讼代理人等的代理行为。因为实践中主要是律师、诉讼代理人为了获得胜诉裁判文书而帮助诉讼当事人伪造证据。对于诉讼当事人伪造证据的，不适用此罪名。最重要的是，该罪名与妨害作证罪通常适用已经进入诉讼程序阶段的案件，很少适用于诉讼程序启动之前，也就是提起诉讼时。

3.诈骗罪。有的学者认为虚假诉讼行为是诈骗罪的一种。［7］ 48因为虚假诉讼中的“捏造事实”是一种虚构事实的行为，如果行为人以非法占有目的提起虚假诉讼，达到诈骗罪的“数额较大”标准，则构成诈骗罪。根据现有刑法通说，诈骗罪要求行为人的诈骗行为使得被害人陷入认识错误，从而“自愿”处分财产。［8］ 771行为人以虚假诉讼的方式获得人民法院的裁判文书，进而使得被害人基于对裁判文书的司法公信力而陷入认识错误，进而“自愿”处分财产。此时人民法院的裁判文书只是行为人的犯罪工具，是行为人虚构事实行为的另一种表现形式。这种行为被人民法院固定为裁判文书。此时行为人是一种诈骗罪的间接正犯，是利用人民法院的不知情而实施犯罪。司法实践中也有以诈骗罪定罪处理的情形。［9］2002年10月24日，最高人民检察院法律政策研究室作出的《关于通过伪造证据骗取民事裁决占有他人财物的行为是否构成诈骗罪的请示》却认为此类行为不宜以诈骗罪定罪处罚。如果构成其他犯罪的，则以其他犯罪处理。理论与实践的矛盾进一步导致了人民法院审判工作中标准混乱、做法不一的局面。

由此看来，无论是妨害作证罪、帮助伪造证据罪抑或诈骗罪，其在理论上都存在难以完整、合理地规制虚假诉讼行为的天然弊端，在实践中也无法实现处理结果的统一性。因为虚假诉讼的核心行为特征在于“提起诉讼”，而不在于诉讼程序启动以后的后续行为。因此，针对虚假诉讼行为，有必要单独设置罪名，将虚假诉讼行为中的“捏造事实”与“伪造证据”区分开来，将虚假诉讼行为与诈骗行为区分开来，使得罪名与罪名之间相互协调。

三、新动向：《刑法修正案（九）（草案）》拟增设虚假诉讼罪

针对上述混乱局面，结合我国当下虚假诉讼现象高发的态势，2014年10月与2015年6月发布的《刑法修正案（九）（草案）》一审稿与二审稿拟增设“虚假诉讼罪”，使得虚假提起民事诉讼的行为有了专门性的罪名，对于单纯以捏造的事实提起民事诉讼的，不再构成伪造证据类犯罪，也不再构成诈骗罪。如果行为人虚假诉讼的目的是侵占他人财产或者逃避合法债务的，则按照诈骗罪处理。如果构成其他犯罪的，则按照想象竞合犯择一重罪处罚。

但是两次审议稿有略微不同之处。详见下表：

一审稿（第33条）二审稿（第34条）虚假诉讼罪为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的

由此观之，两次审议稿对“虚假诉讼罪”的罪状描述作出了不同规定。具体到犯罪构成要件方面：本罪的犯罪客体是司法秩序；本罪的犯罪主体仅包括负有刑事责任能力的自然人而不包括单位；本罪的主观方面仅为故意，而且是一种直接故意，不包括“为谋取不正当利益”；本罪的犯罪客观是指以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的行为。

（一）二审稿删除了“为谋取不正当利益”要件

二审稿删除了“为谋取不正当利益”这一要件，此举将会使得虚假诉讼罪的范围呈扩大趋势。这一要件的删除使得法院在审理虚假诉讼罪案件时，无需考虑行为人主观目的，只要以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的，无论何种犯罪目的与犯罪动机，也无论这种犯罪目的与犯罪动机是否实现，均构成虚假诉讼罪。虚假诉讼罪的犯罪构成要件中不再包含“为谋取不正当利益”。因为虚假诉讼的目的多种多样，有非法获取财产性利益的目的，也有非法获取非财产性利益的目的。既然本次草案同时规定了行为人以“侵占他人财产或者逃避合法债务”为目的提起虚假诉讼的，以诈骗罪处罚，则意味着将一部分非法获取财产性利益的目的排除在虚假诉讼罪之外。如果保留这一要件，则会使得罪名之间再一次出现不协调。

（二）诉讼类型仅限于“民事诉讼”，不包括行政诉讼

我国刑法“妨害司法罪”诸多罪名中的诉讼类型包含行政诉讼的不多，绝大多数为刑事诉讼。在《刑法修正案（九）（草案）》之前，“妨害司法罪”中的“司法”分为刑事司法和非刑事司法，其中非刑事司法不区分民事司法与行政司法。换言之，我国刑法没有针对民事诉讼或者行政诉讼规定特殊罪名。但是，本次修正案草案针对民事诉讼这一特定诉讼类型增加了虚假诉讼罪。笔者认为此举依然有其遗憾之处，那就是没有将行政诉讼纳入其中。如果以三大诉讼为分类标准，可以相应地将虚假诉讼分为以下几种：

（1）虚假民事诉讼。根据本次草案，虚假民事诉讼可以构成虚假诉讼罪。虚假人民调解和虚假仲裁则不在虚假诉讼罪的适用范围之内，因为人民调解和仲裁是社会私力救济方式，并无人民法院的参与，也不会妨害司法活动。但是如果申请撤销仲裁裁决书、申请确认人民调解协议、申请不予执行仲裁裁决书等，则属于虚假诉讼罪的适用范围，因为此时存在司法力量的介入，行为人有可能由此妨害司法秩序。对于虚假司法调解，笔者认为也应纳入虚假诉讼罪的调整范围。司法调解的前提是已经存在民事诉讼，只不过按照当事人自愿合法的原则，在人民法院的主持下进行司法调解。虚假司法调解的核心行为特征不在于“提起诉讼”，而在于提起诉讼后的后续虚假行为。但是，虚假司法调解是虚假民事诉讼的必然演进，换言之，没有虚假诉讼就不可能有虚假司法调解。因此，刑法打击的不是虚假司法调解，而是前一阶段的虚假民事诉讼行为。

（2）虚假刑事诉讼。因为我国刑事诉讼实行国家公诉制度，所以虚假刑事诉讼不可能由行为人提起，行为人只能通过捏造证据捏造刑事案件事实，进而引发接下来一系列的刑事诉讼活动，但是刑事诉讼的提起者不是行为人。所以虚假刑事诉讼行为构成《刑法》第305条规定的伪证罪和第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。早在2010年，浙江省高级人民法院会同浙江省人民检察院制定《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》，该指导意见指出虚假刑事诉讼案件可以构成证据类犯罪、印章类犯罪、身份证类犯罪、执行类犯罪、诈骗罪、侵占类犯罪等10个罪名。［10］该指导意见对于当时的司法实践具有重要意义。另，我国《刑事诉讼法》同样规定了针对部分特殊刑事案件，当事人可以自诉，或者由公诉转为自诉。当行为人以捏造的刑事案件提起自诉或者公诉转为自诉时，依然不可以适用虚假诉讼罪。

（3）虚假行政诉讼。根据现行刑法以及本次修正案草案的相关条文，以捏造的事实提起行政诉讼，并不适用虚假诉讼罪。只能将该行为理解为行为人实施其他犯罪的犯罪手段之一，构成其他犯罪的应以该罪名定罪处罚。这会导致在行政诉讼中，“捏造事实”与“伪造证据”再一次没有得到区分。笔者认为，从提起诉讼程序的角度出发，民事诉讼与行政诉讼并无本质差别。应当将行政诉讼与民事诉讼同时纳入虚假诉讼罪的范围之内。

（4）虚假刑事附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼的本质是一种民事诉讼，应当使用民事诉讼法的相关规定。但是按照刑事诉讼法的相关规定，刑事附带民事诉讼应当与刑事案件一并审理，只要特殊情况才除外。附带民事诉讼在刑事诉讼过程中提起。非因特殊情况，一旦刑事诉讼程序结束，被害人只能单独提起民事诉讼，而非这里讲的刑事附带民事诉讼。实践中存在着被害人事实上并未因行为人的犯罪行为导致物质受损，但是为了得到经济赔偿，以捏造的事实提起虚假的刑事附带民事诉讼。笔者认为，此时依然可以适用虚假诉讼罪，对于“民事诉讼”应当做扩大解释，或者说实质解释，其包含刑事附带民事诉讼。

（三）可能出现当事人构成虚假诉讼罪，而律师构成帮助伪造证据罪

民事诉讼由原告提起，律师是诉讼代理人。根据本次修正案，原告以捏造的事实提起诉讼，严重妨害司法秩序的，可以构成虚假诉讼罪。笔者认为，此处的“事实”是一种客观事实，而不是法律事实。当律师通过帮助当事人伪造证据，使得客观事实升华为法律事实时，律师已经构成了帮助伪造证据罪，而不是虚假诉讼罪。

四、余 论

虚假诉讼行为入刑是我国打击妨害司法秩序行为的一大利器。虚假诉讼罪本身是一般性条款，调整那些单纯捏造事实提起民事诉讼的行为，其核心行为特征在于“提起”。因此，可以说将刑法打击的触角提前到了诉讼启动阶段，也就是将司法秩序的法益保护时间点提前。虚假诉讼罪的设置尚在审议之中，该罪名正式通过并被人民法院援引还尚需时日，更不要说经过实践的长期检验。在妨害司法罪方面，《刑法修正案（九）（草案）》不仅增设了虚假诉讼罪，还增设了泄露案件信息罪，并且增加了扰乱法庭秩序罪的犯罪情形，对于拒不执行判决、裁判罪也增加了加重法定刑。妨害司法罪原本有13个罪名，经过本次修正案草案调整，变为15个罪名。总体来说，妨害司法罪的范围在不断扩大。新罪名的设置给原有妨害司法罪罪名体系之间的协调性带来了挑战。如何使得虚假诉讼罪完美地融入到妨害司法罪一节，建立完整的司法秩序刑法保护体系，是我们每一个刑法人的责任和使命。虚假诉讼罪的设置有其进步意义，但也有其值得改善之处。

［1］ 王永亮.情节严重的诉讼欺诈行为能否认定为诈骗罪［J］ .中国审判，2008（12）：72.

［2］ 范跃红.浙江打击“虚假诉讼”查办虚假诉讼案60件［N］ .检察日报，2009-1-19（3）.

［3］ 叶华杰，林恩伟.打击虚假诉讼的刑罚手段不能缺位——对设立“诉讼欺诈罪”进行规制的探究［J］ .宁波广播电视大学学报，2012（3）：64.

［4］ 梁根林.刑法修正案（九）草案新增虚假诉讼罪［N］ .检察日报，2015-1-29（2）.

［5］ 许昔龙.打假官司将被统一定罪［N］ .北京晨报，2014-11-20（2）.

［6］ 赵赤，李燕山.论虚假诉讼的刑法规制［J］ .江汉论坛，2010（2）：116.

［7］ 最高人民检察院研究室.典型疑难案件评析［M］.北京：中国检察出版社，1999.

［8］ 马克昌.百罪通论［M］.北京：北京大学出版社，2014.

［9］ 张青山.浅谈虚假诉讼的刑事法律应对［J］ .山东审判，2013（3）：110.

［10］ 蒋萍.虚假诉讼罪可能涉及十宗罪［N］ .文汇报，2010-8-16（2）.