土地征收中公共利益厘定的法律与程序化思考

高家军 梅运彬

（武汉理工大学马克思主义学院，湖北武汉 430070）

土地征收中公共利益厘定的法律与程序化思考

高家军 梅运彬

（武汉理工大学马克思主义学院，湖北武汉 430070）

在我国现阶段征地实践中，我国法律对公共利益的界定相对宽泛以及公共利益概念本身的不确定性，导致实际操作中政府扩大公共利益的边界、滥用征地权等现象屡见不鲜。因而有必要对征地公共利益问题进行分析，梳理征收中存在的问题，同时结合本国国情，借鉴国外经验，为我国土地征收的立法及程序规范提出有益建议。

公共利益；土地征收；权力滥用；司法审查

公共利益这一概念由来已久。古希腊时期的亚里士多德就把共同利益视为全体共同追求的目标，城邦的最高目标就是实现公共利益，实现城邦的“善”。随着社会历史的演进，专家学者对这一概念进行了更加深入的研究和探讨。虽至今为止对公共利益没有一个确切的公认的定义，但对于公共利益概念的一些特性，还是达成了一些共识：（1）主观性。利益反映了人与人之间特定的社会关系，其实质是人们在特定社会背景下所做出的价值选择[1]。主体所处地位不同，对于哪些属于公共利益，在选择上会有所差别。（2）发展性。公共利益并不是一个静止的概念。随着社会经济的不断发展，人们对于公共利益概念理解的加深，公共利益的主体和内容日渐丰富。（3）直接相关性。就是必须与公共利益直接相关，与公共利益间接相关的其他事项不能归为公共利益。（4）共享性。共享性既是指“共有性”,也是指“共同受益性”。作为一种公共服务，公共利益为社会全体成员所期望，而将“个别人”排除于全体的社会成本太大，使得公用利益为不确定社会全体共有。公共利益正是基于这些特性才成为土地征收行为的必要前提条件。

1. 我国土地征收制度中的公共利益问题

1.1 法律立法上缺乏对公共利益的明确界定

我国《宪法》第10条第3款和《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”2007年修改的《物权法》第42条也规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”从上面的法律条款可以看出，我国法律虽对土地征收必须符合公共利益进行了规定，但却没有明确界定其含义。公共利益是一个发展的、动态的抽象概念。不同国家或地区，不同宗教、文化、风俗背景下，公共利益的对象和内容都会有所不同。同时，公共利益还是一个主观性的概念。不同的价值判断标准会直接影响公共利益的界定。所以，在法律上难以对其定义做出明确的界定。

法律上对公共利益界定的不明确，导致的直接后果就是在实际征地中政府不对公共利益与非公共利益进行区分，出现很多有争议的征收。

1.2 程序上缺乏对土地征收公共利益的保障

首先，公共利益的界定主体不明确。对于一项事业或工程是否属于公共利益，究竟由谁最后决定，从我国《宪法》的规定以及实践中，很明显我国政府垄断了这一权力。如此，政府既是土地征收的实施者，又是土地征收是否符合公共利益的裁决者，既当运动员又当裁判员，难以保证土地征收的公平正义。

其次，公共利益的事前审查程序不完备。在现行法律中，有土地使用需要的单位向政府提交土地使用申请，政府审核完成之后，启动征地程序。对于土地征收目的合法性的审查没有纳入政府土地征收的审查程序之中，而“公共利益需要”这一《宪法》规定的土地征收前提，也没有包括在土地征收审查报批的范围之内。

最后，缺乏有效的司法救济渠道。对于土地征收目的的审查，既包括征收申请批准之前有关机关对土地征收目的合公共利益性的审查，也包括征收申请批准之后由于被征收人对于征收目的存在疑问而进行的事后审查[2]。《行政诉讼法》第41条规定：“只有行政机关具体行政行为侵犯公民合法权益时，公民才可以向法院提起行政诉讼。”这表明法院审理行政案件只对具体行政行为合法性进行审查，而对征地过程中公共利益的合法性无法审查。政府现阶段在征地过程中，既是实施者又是裁决者。当公民对土地征收目的存在异议时，无法从独立的第三方法院得到帮助，利益受到侵害。司法对于被征地人利益的保护还远远不够，缺乏有效的司法救济渠道。

1.3 土地利益分配不合理

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。政府征收土地，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。标准以该耕地被征收前三年平均年产值倍数进行计算，补偿倍数最高不得超过30倍。2010年起各地开始执行新的征地补偿标准，征地补偿应按公布的征地统一年产值标准和区片综合地价执行。但由于失地农民缺乏再就业的知识和技能，一次性补偿金并不足以保障失地农民今后的生活。而政府在低价从农民手中征得土地之后，转手出让给土地开发商，获取巨额收益，成为土地征收的受益者，扩大征收范围的内在驱动增大。

2. 征地过程中公共利益的现实困境

2.1 政府以“自由裁量权”之名滥用征地权

我国《宪法》和《土地管理法》在强调充分保障公共利益的同时也确定了公共利益应当依法界定的基本原则，但对于公共利益的范围没有做出明确的界定，在征地过程中由政府根据具体情况而定。政府作为公共利益的代表，它应以全部共同的力量维护和保障社会成员的人身和财富。然而，政府的作用并不如人们所期待的那般。政府作为理性的经济人，既不比普通人卑鄙，也不比普通人高尚，也具有追求自身利益最大化的倾向[3]。据全国政协委员、清华大学教授蔡继明分析，目前被征土地收益分配格局大致是：地方政府占20%－30%，企业占40%－50%，村级组织占25%－30%，农民仅占5%－10%[4]。在征地过程中，政府扮演的不仅仅是“管理者”，还兼顾“参与者”角色。我国经济与城市化的快速发展需要大量的用地，而我国征地制度的局限使社会土地供给严重不足，供给与需求的矛盾尖锐。政府在土地市场中处于主导地位，出于经济发展、地方财政和政绩的目的，以公共利益之名征收大量土地，转手卖给土地使用者，获得巨额的经济收益。

2.2 征地程序不公开透明

现阶段，我国政府征地从用地单位递交用地申请开始，到土地征收时间、征地范围和补偿标准的制定，缺乏土地相关利益人的参与。政府关起门来决策，不仅普通公民，就是被征地者也无从得知。征地程序的不透明，既是对公民知情权的忽视，又导致群众监督缺乏有效途径。实行程序公开，让人民群众知道和了解，就可以从不同的方面对有关决策和程序的正误优劣提出建议或意见，进而促进科学决策。虽然有的决策系统设立了纠偏程序，但这种纠偏程序有时也可能发生故障。依靠群众，发扬民主，才是更有效的方法。同时，实行程序公开，还可以防止因暗箱操作带来的消极影响，将违法乱纪行为消灭在萌芽状态，从源头上预防和治理腐败。

2.3 权力寻租和官员腐败导致政府权威下降

对农村土地征收是国家为了公共利益强制取得土地并给予一定补偿的一种行政行为。土地征收应具有公共目的性和补偿性。由于法律上对于公共利益的界定过于笼统宽泛，除乡镇企业和村民住宅建设用地外，其他农转非用地一律由国家统一征用，这就赋予政府在土地征收中的特殊地位。于是，一些开发商利用监督制度的缺陷，向地方政府官员行贿，与地方政府达成“默契”配合，地方政府以“公用”的名义向农民征用土地，转而又以低于市场价格的价格将土地转给开发商。大量营利性项目征地就通过这种手段，以公共利益的名义获得批准。这样，一方面，开发商能够以较低的成本获得大量的土地；另一方面，地方政府和一些官员也能因此获得不少利益。这种地方政府、官员与开发商合谋的现象，是以牺牲农民的利益为代价的，严重败坏了政府的形象，导致政府权威下降。部分地方，由于赖以生存的土地被征收，社会保障制度又不健全，农民生存状况堪忧。为维护自身利益，失地农民开始通过上访或非制度化的途径维护自己的合法权益，导致群体性事件频发。

3. 公共利益实现的立法与程序化思考

3.1 通过立法对公共利益范围予以合理界定

由于公共利益具有主体性、发展性，不同时期、不同国家甚至同一国家的不同地域，对公共利益的理解都不尽相同。对公共利益进行明确的界定是非常难的。但由于公共利益与人民群众的切身利益息息相关，如不对其进行界定，就会给公权力假借公共利益之名侵犯公民合法权益以可趁之机。因此，有必要立足本国国情，借鉴国外经验，合理界定公共利益的内涵和外延。

目前，在国际立法实践中，主流模式主要有：一是概括式，英国、美国、法国、德国均采用此种模式，如德国《基本法》第14条第3款规定：只有为了社会福利才能允许征用[5]。二是列举式，日本采用此种模式，如日本《土地收用法》第3条规定了35项可以征收土地的公益事业，主要包括公路建设、堤防、护岸及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力等等[6]。该规定没有例外。三是概括加列举式，即一方面列举公共利益的范围，另一方面又对公共利益作出兜底性规定的立法模式。韩国与我国台湾地区即采用这种立法模式。韩国《土地征用法》第2条与台湾地区《土地征收条例》第3条均在详细列举了公益事业范围的同时做出了兜底性规定。

以上三种模式各有利弊。概括式的优点在于富有弹性，能够广泛适应社会生活的需要，缺点是范围模糊、界限不清，对于我国现阶段发展而言，仍需要征用大量的土地，容易导致征收权的滥用。列举式虽范围明确，同时具有较强的操作性，但难免有挂一漏万之嫌。比较而言，折中的概括加列举的方式更加适合我国。首先，对公共利益做一个概括性的规定，比如公共利益是具有公益性并可以通过法定程序实现的利益。其次，将公共利益性用地界定在以下范围：“（1）国防、军事用地。（2）城市基础设施用地，包括供水、燃气、供热、公共交通、环境卫生、道路、广场、绿地等的城市基础设施……”由于社会生活的复杂、社会的发展，列举难免出现疏漏，所以可以将“其他属于公共利益的情况”做为兜底条款，确保法律的完备[7]。最后，设一个排除条款，明确规定哪些事项不属于公共利益的范围，比如商业目的除外，这样可以克服列举的片面性，以达到对公共利益全面、科学的界定。公共利益内涵的合理界定，有利于实现个体利益与社会利益的平衡，实现农民利益与“公共利益”之间的平衡协调，有利于农村社区的稳定发展，甚至整个国家的长治久安。

3.2 规范土地征收过程中公共利益的界定程序

3.2.1 明确公共利益的界定主体

公共利益作为一个不确定的概念[8]，其内容与主体均难以确定。正是由于实体法上界定难，公共利益的界定必须借助程序的规制。有学者提出：也许公共利益的定义面临太多的尴尬，实务界开始从定义的包围圈中突围，力图从其他路径回答什么是公共利益的追问，将什么是公共利益的问题转化为究竟由谁来界定公共利益的问题[9]。程序上的规制主要是指谁来认定公共利益，即在征收中谁来认定征收符合公共利益之目的。在我国现阶段的实践操作中，政府无疑是判断是否进行土地征收的决定者，同时又是土地征收的受益人和最终的裁判者。

对于谁来认定公共利益的问题，根据西方传统社会契约理论，政府（立法机关、行政机关和司法机关）是为了实现人民公共利益而设立的，人民自然而然拥有决定公共利益的权力，制度表现为由民选的权力机关进行界定。在实际操作中，由民主选举产生的权力机关进行界定，对于我国来说就是由各级人大及其常委会来进行界定，此举难度颇大。一方面，由于我国人大代表实行的是兼职制，人大全体会议每年仅召开一次，人大常委会也只是两个月一次。另一方面，我国城市化正处在快速发展阶段，征地事项相当多，由人大进行审查很不现实。我国更应该基于概括加列举式的立法方式，对公共利益内涵作出明确界定，继续由政府进行土地的征收。但对于概括性条款的使用应十分谨慎，必要时应该由相当级别的人大及其常委会予以审议批准。

3.2.2 通过行政程序严格规范征收过程中的公共利益

权力的所有者往往具有滥用权力的天然倾向。对于土地征收中的公共利益，除了在立法上对界定主体进行规定之外，更重要的是通过一系列合理的行政程序来规范。我国应借鉴英美发达国家的经验，通过行政程序规范征收中的公共利益，使公众真正参与公共利益的决策。

3.2.2.1 增加公共利益的事前审查程序

我国《土地管理法》规定，土地征收方案须报国务院或省级政府批准，市县政府作为申请人，并不要求具体的用地单位和使用目的。因此，批准征收时，并不包含对土地征收目的是否符合公共利益的认定，导致征收权的滥用。所以，在政府进行征地行为之前，应当对公共利益进行审查。

首先，建立听证制度。土地征收中公共利益的确认实际上是政府利益、民众利益以及其他利益之间博弈的过程。征地决定机关在收到征地申请后，应将征地申请的相关事项如征地的用途、范围、时间等向公众发出公告；同时，指定调查委员会对公共利益进行调查，写成调查报告；之后，举行听证会，邀请相关专家、人大代表以及被征地农民代表，听取不同利益代表的声音，对具体项目是否符合公共利益目的进行审查。这种程序保障了公众的参与权，从而形成一种决策压力，防止政府滥用公共利益违法进行征收[10]。

其次，增强公共利益界定程序的透明度。土地征收过程中之所以出现那么多的问题，很关键的一点是政府没有做到程序透明。政府应将对其所作出的基于公共利益的结论，尤其是对决定过程中不同意见的取舍进行公示和说明，使社会大众了解决策的过程，理解政府行为。同时，政府要自觉接受人民群众和国家权力机关的监督，使权力在阳光下运行，确保公共利益名副其实。

3.2.2.2 将公共利益的审查纳入到司法审查中

在我国，法院对于政府的征收行为是否符合社会公共利益并没有司法审查权。如果被征地人对政府做出的基于公共利益的征收决定有异议，也难以维护自己的合法权利。将公共利益的审查纳入到司法审查的范围中来，通过行政诉讼的方式由法官来判定行政机关根据公共利益进行土地征收的具体行政行为是否合法[11]。这种司法救济方式可以作为对土地征收公共利益目的的事后监督。如此，才能更好避免对公共利益概念的滥用，防止对公民合法权益的损害，保证对土地这种稀缺资源的合理利用。

3.2.2.3 完善土地征收补偿制度

十八大报告提出改革征地制度，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨，建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。一方面，根据不同地区的实际情况，提高土地补偿标准，保障失地农民生活水平不降低。另一方面，土地进入市场后会增值（政府出让土地获取土地出让金，此数额远远大于补偿金数额），若以市场经济的角度看，增值部分应该给农民一些才更合理。此外，存在土地承包问题的，依法应该给予二次补偿，即对土地承包权的补偿。因为土地承包权一般还未到期，现在收回土地，政府应承担违约责任，从而应作出补偿。可惜的是，我国法律仍未对此做出明确规定。

在对我国征收制度中公共利益进行厘定的基础上，必须在立法上对公共利益内涵进行明确的界定，使土地征收公共利益界定有法律依据。同时，必须通过严格的法律程序，改变政府既是土地征收的发起者、管理者又是受益者和裁判者的既定角色。立法机关通过法律厘清公共利益概念、行政机关依据自由裁量权审查界定公共利益、司法机关最后裁决公共利益，三者既相互合作又相互制约。只有如此，才能切实维护公民的合法权益，将《宪法》和《土地管理法》等法律的相关规定落实到实处。

[1]刘萍，孙晶映.论我国集体土地征收中公共利益规定的完善[J].辽宁公安司法管理干部学院学报，2013，（4）.

[2]禹晗.土地征收中公共利益的缺失及立法完善[J].教师，2010，（17）.

[3]L.享金.权利的时代[M].北京：知识出版社，1997:83-95.

[4]蔡继明.改革征地制度，让农民均等受益[EB/OL].新浪网. http://suzhou.house.sina.com.cn/news/2012-03-07.

[5][美]E·博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999.

[6]邹兆平．外国与港台土地管理制度[M]．北京：中国国际广播出版社，1990.

[7]王克稳．论房屋拆迁行政争议司法审查[J]．中国法学，2004，（4）.

[8]吴庚.行政法理论与实用[M].北京：中国人民大学出版社，2005：77.

[9]刘连泰.公共利益的解释困境及其突围[J].文史哲，2006，（2）：162.

[10]钟头朱.论我国土地征收中公共利益的规范[J].江西行政学院学报，2012，（4）.

[11]张莉．法国土地征收公益性审查机制及其对中国的启示[J]．行政法学研究，2009，（1）.

（责任编辑 娄扎根）

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2014－06－21

高家军（1989-），男，河南焦作人，武汉理工大学马克思主义学院2013级硕士生，研究方向：思想政治教育理论与实践；梅运彬（1974-），男，湖北宜昌人，武汉理工大学马克思主义学院副教授，人口学博士，研究方向：人口与社会发展。