家事纠纷ADR机制的构建

罗漂

（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）

家事纠纷ADR机制的构建

罗漂

（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）

诉讼外的纠纷解决方式在处理社会纠纷方面具有不可言喻的重要性。家事纠纷是社会生活中最具多发性特征的一种纠纷，其自身的特殊性决定了运用ADR机制解决纠纷具有不可比拟的优越性。当前，我国家事纠纷诉讼外解决机制发展相对滞后，严重制约了其在解决家事纠纷方面作用的发挥。故在比较借鉴域外国家经验的基础上，探讨如何构建本国家事纠纷的ADR机制十分必要。

家事纠纷；ADR；仲裁

构建多元化的纠纷解决机制是当下世界各国面对接踵而至的社会纠纷提出的重大课题。ADR作为一种纠纷的解决机制，自20世纪起源于美国后，以其程序的灵活性、主体的平等性、基准的非法律性等特征受到了世界各国的青睐。婚姻家庭是社会的基本组织形式，关乎到整个社会能否得以和谐、有序、健康的发展。当前世界范围内的许多国家，诸如美国、澳大利亚、日本等对家事纠纷的解决均已建立较为完备的ADR机制，为我国家事纠纷运用ADR机制解决提供了有益的借鉴。在这样的时代背景下，对我国家事纠纷ADR机制的构建进行探讨具有极大的现实意义。

目前，学界对于家事纠纷的概念尚无形成统一的看法。我国范渝教授认为：“家事纠纷是指涉及婚姻家庭，包括离婚、亲子关系、继承、家庭财产等方面的纠纷”［1］；而在英美法系国家，家事纠纷包括了家庭成员在婚姻与家庭中所发生的一切纠纷，如家庭暴力、青少年的犯罪等。总之，理论界对于家事纠纷实质的看法其实是大同小异的，即大多认为家事纠纷主要是由于家庭成员之间的身份、财产关系而引发的，只是对于其范围的把握存在些许的差异。笔者认为，由于家庭暴力、青少年犯罪等可能触犯刑法，从而引发刑事责任的产生，将其置于民法体系中运用民事诉讼机制加以解决实属不当。关于我国家事纠纷的范围应取折中式，不应太窄也不适宜过于宽泛。因此，家事纠纷应指发生在家庭成员之间的涉及身份、财产关系的争议。

一、ADR机制是解决家事纠纷之应然性要求

（一）诉讼机制不适合家事纠纷的有效解决

首先，如果家事纠纷当事人对簿公堂，在剑拔弩张的法庭氛围下当事人为了取得自己满意的诉讼结果竭尽全力地数落对方，甚至演变成互相攻击的局面，陈年旧事、个人隐私都将面临被供之法庭的危险。如此一来，当事人之间的敌意只会愈演愈烈，原本归之于好的希望不仅没能实现，也许还会造成双方的反目成仇，最终导致情感的彻底破裂。

其次，家事纠纷诉诸法院后，由于其纠纷多因日常生活中家庭内部日积月累的小矛盾引发，兼具多发性与隐密性，双方当事人都可能面临举证的困难；同时基于当事人的趋利倾向，很可能向法庭作出虚假陈述；而证人又多为一方当事人的亲人或与本方当事人存在某些利害关系的人，其提供的证人证言的可信度也是极为低下。“清官难断家务事”，家事纠纷隐情较多，法官有时根本无法判断孰对孰错，即便法官作出了明确的裁判，也难以顾及双方当事人的需求。

最后，家事纠纷的解决并非只是着重当事人过去是非曲直的判断，而更应该关注家庭成员内心创伤的平复与未来和谐相处的可能性。家事纠纷的解决应着眼于为当事人创设和好的条件与氛围，争取为当事人自愿恢复往日情感留下余地。只注重对错判断而忽略对当事人心理上平复的诉讼方式显然也不适合家事纠纷的有效解决。

（二）ADR机制解决家事纠纷具有天然的优越性

1.节约时间与成本的优势

程序的灵活性是ADR机制的显著特征之一，运用ADR机制解决家事纠纷不需要遵循严格的法定程序，也不需要在固定的时间、固定的地点进行解决纠纷的活动，节省了当事人为解决纠纷大费周折的路途消耗。此外，相较于需支付高昂诉讼费用的诉讼机制，ADR机制具有免费性的优点，当事人无需支付任何费用即可有效解决纠纷，这对部分因经济拮据不愿支付诉讼费用的当事人来说，ADR机制无疑有效地满足了他们内心节约成本之需要。

2.为当事人提供多种民事程序选择的优势

诉讼机制是解决民事纠纷最主要也是核心的机制。然而，鉴于家事纠纷的特殊性，诉讼机制在解决家事纠纷方面具有天生局限性，给家事纠纷ADR机制的发展提供了有利的条件。家事纠纷的ADR机制主要包括当事人自己的协商和解与由中立第三者参与的调解。“人们对纠纷解决的态度是一种典型的实用主义逻辑：哪种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就会被选择。”［2］而ADR机制恰好迎合了当事人对纠纷解决的这种实用主义心理，为当事人有效解决家事纠纷提供了更多程序选择，当事人可以根据纠纷的特点以及自身的具体情况来选择合适的家事纠纷解决方式。

3.及时而有效解决纠纷的优势

解决家事纠纷的终极目标与价值取向，是有效地消除纠纷，从而收到使纠纷当事人重归于好的效果。实践中，运用ADR机制解决家事纠纷多采用协商、调解手段，让当事人能够在非对抗的和谐氛围中心平气和地交流，共同探讨解决问题的方法，这为当事人以后和谐、友好的相处提供了可能。ADR的处理结果是双方当事人自由意志的体现，当事人为了自身的利益所达成的协议更能被当事人自愿遵守，这在促进家事纠纷的有效解决方面发挥了重要作用。同时，ADR机制的启动程序极其简便，无论是和解还是调解都无须像诉讼一样经历繁杂的程序，这也就意味着较之诉讼来说，ADR机制在解决家事纠纷方面必然更为迅速、及时。

二、我国现行家事纠纷ADR机制之梳理

（一）和解机制

和解机制是当今世界各国普遍承认的一种自力救济方式，也是解决家事纠纷的良好方式。家事纠纷的和解机制，是指在法律规定范围内家事纠纷双方当事人在没有第三者参与的情况下，自愿、平等进行协商而达成和解协议以解决纠纷的机制。俗话说：“解玲还需系铃人”。诚然，当事人之间的和解在家事纠纷的解决方面起到了一定的作用，但是不可否认其依旧存在诸多的局限性。第一，家事纠纷当事人在纠纷过程中存在过多的非理性因素，指望当事人双方能够平静、理性地进行协商的可能性并不大，即使双方能够控制情绪进行对话也很难要求双方作出妥协达成协议。和解是以当事人的自愿为前提条件，一旦一方当事人不愿和解或者双方因对立情绪不愿意妥协，和解就难以进行。第二，和解是在双方当事人内部进行的活动，缺乏外部的监督，双方当事人可能由于经济实力、体力的差异导致一方受到另一方的压制，强势一方强迫弱势一方接受自己要求的后果，极容易触犯和解机制合法性的底线。第三，和解协议仅仅只是双方当事人的一种合意，法律并没有赋予其执行力，双方当事人是否履行完全出于个人意愿，倘若一方当事人不履行，另一方当事人为和解所付出的努力就将付诸东流，最终可能导致纠纷的反复及当事人之间关系的恶化。

（二）调解机制

调解与和解之间并没有一条泾渭分明的界限，调解协议相当于和解［3］。二者之间最明显的区别为是否有中立的第三方的参与，根据中立第三方身份性质的不同，家事纠纷的诉讼外调解机制分为：民间调解、行政调解、私人调解、电视媒体调解等。民间调解是最为普遍的调解方式，主要包括的是人民调解委员会和妇联等组织主持进行的调解；行政调解则表现在离婚登记和财产公证时由司法、行政组织促使的当事人之间达成合意的调解；私人调解多为当事人自己邀请的在本地具有一定声望与社会地位的人参与的调解，当然也包括律师的调解；电视媒体调解是当下发展较为迅速的一种调解方式，当事人通过委托电视媒体，由电视媒体内部的工作人员或者邀请的调解人对当事人的家事纠纷进行的调解。在构建和谐社会理念的推动下，调解机制越来越受到社会的重视，家事纠纷诉讼外的调解机制对于促进家事纠纷的解决、建立和谐的家庭关系上有着不可小觑的功用，同时也兼具不容忽视的缺陷。

1.家事纠纷专门调解机构的缺乏

目前，我国家事纠纷诉讼外的调解机构可谓是琳琅满目。实践中，村委会、居委会、妇联、公安部门、人民调解委员会等都承担着对家事纠纷进行调解的工作。然而，这些机构的本质工作并不仅仅只是解决家事纠纷，他们参与家事纠纷的调解多是出于热心，目的是想帮助当事人化解家庭矛盾，促进家庭成员能够和谐相处。鉴于这些机构职能的多样性，他们不可能将所有的精力都致力于只为民众解决家事纠纷，也无法在调解的过程中花大量的时间来了解家事纠纷中的各个细节和各方当事人真实的内心想法，因而其对家事纠纷进行调解所取得的效果往往也不尽如人意。

2.家事纠纷调解人员专业性的缺少

家事纠纷的诉讼外调解人员多为调解机构中的工作人员，这些人员因不具备社会学和心理学的相关专业知识，在对具体的家事纠纷产生的原因、当事人的心理、纠纷的特点等进行分析时极容易产生偏差，导致调解主体选用并不适宜的调解方法与技巧来开展调解活动，如此得来的调解结果不仅难以照顾到双方当事人的心理需求，也很难平衡对当事人的权益保护。缺乏“对症下药”的调解自然无法得到家事纠纷当事人的支持，最终只会导致当事人对调解的反感与不配合。

3.家事纠纷调解机制立法的缺失

我国并没有专门规定家事纠纷诉讼外调解机制的立法，关于家事纠纷ADR机制的调解主要体现在《婚姻法》、《收养法》、《人民调解法》以及相关的司法解释中，对于调解的启动、调解人员的要求、调解的时间等都没有进行明确而具体的规定。仅以此简单的分散设计对家事纠纷的诉讼外调解机制进行规制，会使调解具有很大的随意性，整个调解活动怎样启动、如何开展、从调解开始到结束究竟有多久的时间限制等都无法可依，而完全取决于调解主体的意志。

三、家事纠纷ADR机制构建之建议

（一）提供确立家事纠纷和解协议法律效力的途径

对于和解的效力，我国法律并没有做出专门的规定，学理上一般认为和解协议在性质上是一种契约，对纠纷主体双方具有契约上的约束力［4］。家事纠纷的和解协议本身不具有强制执行力，导致了当事人对自己所做承诺经常反悔，制约了和解在解决家事纠纷方面的效用。因此，有必要提供一条确立家事纠纷和解协议法律效力的途径，而和解协议要想取得强制执行力，必须与审判权相结合。对此，笔者建议可以参照人民法院确认人民调解协议的方式，家事纠纷双方当事人在达成和解协议后，如果认为有必要的，可以在和解协议达成之后的30天内共同向人民法院申请确认和解协议的效力。经法院审查后确认了效力的和解协议便具有了法律约束力，一旦一方当事人不履行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行。鉴于人身关系不具有强制执行性，此处必须强调的是只有涉及财产关系的家事纠纷和解协议当事人才可以向法院申请司法确认。

（二）设置家事纠纷专门调解机构

面对当下纷繁复杂的家事纠纷，为了妥善照顾各方当事人的利益，有效消除纠纷，建立专门的家事纠纷调解机构已是形势所需。综观其他国家，加拿大有加拿大调解委员会，美国存在很多家事调解方面的民间组织，澳大利亚则将家事纠纷调解服务列入FDR新机制中，这些机构由于本身的专业性，它可以对家事案件进行细致而谨慎的评估，真正了解当事人的需求［5］。笔者认为，从案源、经济多方考虑，我们国家可以通过对人民调解委员会进行一定程度的革新，由政府财政拨款在内部设立一个专门的家事纠纷调解机构负责对婚姻、家庭产生的矛盾进行调解。该机构须聘请有相应专业能力和一定从业经验的专门人员为家事纠纷的专职调解人员，并对其进行定期的培训与指导，以进一步提升其处理家庭纠纷的能力与技巧。

（三）完善家事纠纷调解机制的立法

家事纠纷诉讼外调解机制立法的不健全，常常使调解陷入尴尬的境地，正当的司法需要完备的立法为先导［6］，只有加强家事纠纷诉讼外调解机制的立法，才能让调解主体在调解的过程中有法可依。域外各国诸如日本、澳大利亚、加拿大等对于家事纠纷诉讼外的调解机制都建立了较为完善的法律系统，对调解机制的各个细节也都作了具体的规定，大大增强了家事纠纷在调解过程中的可操作性。在比较世界各国关于家事纠纷调解机制的立法中，笔者发现对于家事纠纷调解机制的法律规制，无外乎是单独立法与在原有的相关法律之内增设立法两种。笔者认为，我国家事纠纷的诉讼外调解机制毕竟与诉讼内调解机制有着些许的差异，将诉讼外的调解机制纳入到《民事诉讼法》与《人民调解法》中都并非适宜，因而应当单独设置关于家事纠纷诉讼外调解机制的立法，将调解人员的资格、调解启动的方式、调解的程序要求、时间限制、调解协议的法律效力等等都纳入到该立法中，使之形成完备的法律系统。

（四）建立家事纠纷特别仲裁制度

仲裁作为一种重要的ADR机制，在世界各国都被广泛应用到民商事纠纷的解决过程中。根据我国《仲裁法》的规定，仲裁的范围为“平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”；此外，《仲裁法》还规定“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能提起仲裁”，基本上否定了家事纠纷进入仲裁范围。诚然，家事纠纷多涉及人身性争议，但是不可否认它同样牵连很多财产性的争议，而对于财产性的这部分争议理应允许纳入到仲裁范围内。例如美国，就将涉及到财产关系的家事争议归入到其仲裁领域。笔者认为，我们国家也应当建立家事纠纷的特别仲裁制度，以专门负责审理家事纠纷中涉及财产争议的部分；尽可能选用责任心强、具有相关知识的人作为仲裁员，仲裁员的任务不仅要解决争议，更应注重对当事人心灵创伤的平复；在裁判的效力上，应维持仲裁的“一裁终局”，但是要建立相应的司法监督程序，当事人对于裁判不服的，可以申请法院对仲裁程序开展的合法性予以审查。

（五）增设法院附设ADR机制

法院附设ADR是指：在法院主导下或者在法院委托、指派人员的指导下进行的，以非诉讼方式解决纠纷的活动［7］。法院附设的ADR多指法院附设的诉讼前调解，比如日本建立的家事调停制度，美国设立的法院附设调解程序等。我国现行的《民事诉讼法》也规定了离婚案件应当先行调解，此处的“应当”应视为离婚诉讼的必经程序。因此，这里的调解只能是法院诉讼中的调解。我国法院的调解机制是“调审-体制”，参与调解的人员同时是案件的审判员，难免有先入为主的嫌疑，从而影响裁判的公正性。对此，我们应借鉴美国和日本的做法，将案件的调解与审判分别交予不同的组织和人员负责，同时在选用人员时也应当注意到，不管是选择的法院内部人员还是委托其他人员参与调解，都应当注重其专业素养与职业背景是否适宜该家事纠纷的解决。此外，法院附设的调解应当同诉讼外调解一样，着重对当事人的心理矫治，而非仅是适用法律规则来确定当事人之间的权利义务关系。可以说，法院附设ADR的设置，不但会有助于缓解法院繁重的诉讼压力，也会是化解家事纠纷的一剂良药。

［1］范愉.非诉讼纠纷解决机制研究［M］.北京:中国人民大学出版社,2000:208.

［2］徐昕.论私力救济［M］.北京:中国政法大学出版社,2005:38.

［3］沈恒斌.多元化纠纷解决机制原理与实务［M］.厦门:厦门大学出版社,2005:281.

［4］邵明.民事诉讼法理研究［M］.北京:中国人民大学出版社,2004:36.

［5］荆莹.家事纠纷调解制度研究［D］.上海:华东政法大学,2012.

［6］孟慧.家事纠纷解决机制研究［D］.北京:中国政法大学,2008.

［7］陈奎.论多元纠纷解决机制的引导机制［J］.河北法学,2010（9）:33-34.

The Construction of the ADR Mechanism of Family Dispute

LUO Piao （School of law,Hunan Normal University,Changsha 410081,Hunan,China）

The outside lawsuit way of dispute resolution is ineffable important in dealing with social disputes.Family dispute is the most multiple dispute in social life,the particularity of its own determines the use of ADR mechanism to solve disputes have incomparable superiority.now,because of our country family disputes solution mechanism which is Outside the lawsuit developed relatively slow,it seriously restricted the role of the play in solving family disputes.So on the basis of comparison and reference of experiences of foreign,discusses how to build our own family dispute ADR mechanism is necessary.

family disputes;alternative dispute resolution;construction

D925.7

A

1007-5348（2015）05-0061-04

2015-04-11

罗漂（1991-），女，湖南浏阳人，湖南师范大学法学院硕士生；研究方向：诉讼法学。

（责任编辑：曾耳）