国际投资仲裁中间接征收研究

张 颖

（北京交通大学法学院，北京 100044）

征收一般是指国家基于公共利益对私人财产进行剥夺的行为，其可以分为直接征收和间接征收。晚近以来，直接征收问题已经逐渐淡出人们的视野，与之形成鲜明对比的是，近些年来，由于国际投资仲裁的发展，间接征收问题频繁出现，并引起很多国家和投资者的较高关注，本文拟从国际投资仲裁实践的角度来分析间接征收的形式及认定其时应该考虑的因素，并在此基础上指出间接征收问题对中国及中国海外投资者的借鉴意义。

一、国际投资仲裁中间接征收的形式

尽管到目前为止，尚没有关于间接征收的一个统一的界定，但是，一般认为间接征收的基本含义为：不是公开地、直接剥夺或转移私人的财产权，但其导致的最终效果等同于直接征收，即使财产所有者丧失对财产的实际效用。

鉴于间接征收的重要性，许多国际投资条约中都有相关规定。如《北美自由贸易协定》第1110条规定：任何缔约国不得直接或间接国有化或征收在其境内另一缔约国投资者之投资，或者对该投资采取相当于国有化或征收之措施。除非：（a）出于公共目的；（b）在非歧视的基础上进行；（c）遵守法律和第1105条（公平和公正待遇）规定的正当程序要求；以及（d）按照第2-6款的规定进行补偿。

那么间接征收在国际投资仲裁实践中是如何认定的？或者说哪些情况在国际投资仲裁实践中会被认定为间接征收？经过简单总结，笔者发现其至少有以下几种表现形式：

1、许可或批准的取消

东道国对于外国投资者进入较为敏感的行业（如能源、基础设施建设等）时，一般会设置较为严苛的许可或批准，投资者只有拿到这些官方文件才能安心地从事投资活动，因此，如果东道国任意取消或撤回这种许可或批准，则很有可能会构成间接征收。

泰克麦德公司（Tecmed）诉墨西哥案是一个较为典型的案例。西班牙泰克麦德公司在墨西哥设立一家子公司Cytrar。1996年Cytrar公司从墨西哥当局处获得为期一年的对危险废物进行垃圾掩埋处理的许可证，该许可证规定可以续签，1998年墨西哥当局拒绝给Cytrar公司继续签发许可证。泰克麦德公司遂将墨西哥政府诉至解决投资争端国际中心（以下简称ICSID），主张其拒绝继续签发许可证的行为构成了间接征收。仲裁庭经过审理最终支持了泰克麦德公司的主张。[1]

2、严重干扰行为

费恩国际有限公司诉索马里案中有关于东道国政府对投资者进行干扰的认定。在该案中，索马里当局对费恩国际有限公司采取了诸如封锁入厂道路、逮捕工厂员工、对其供货商进行征收等措施，致使投资者费恩国际有限公司无法正常运营，最终关闭工厂。仲裁庭经审理认为索马里当局的这些干扰行为严重影响了外国投资者的正常经营活动，实际上是一种间接征收行为。[2]

3、仲裁裁决的不予执行

Saipem公司诉孟加拉国案是其中一个代表性案件。该案的基本案情是Saipem公司将其与孟加拉国的另一家公司的争端按照合同提交商事仲裁，该仲裁庭最终作出了有利于Saipem公司的裁决，另一家公司则向孟加拉国法院申请撤销该仲裁裁决，孟加拉国最高法院经过审理认为该仲裁庭由于缺乏管辖权，最终裁定仲裁庭作出的该裁决并不存在。Saipem公司依据《意大利—孟加拉双边投资条约》向ICSID提起仲裁申请，主张孟加拉国法院不予执行仲裁裁决的行为构成了间接征收，ICSID仲裁庭经过分析，最终裁定孟加拉国法院的上述行为构成对外国投资的间接征收。[3]

二、认定间接征收应考虑的因素

一般认为，理论上认定间接征收可以分为三个标准：单一效果标准、纯粹性质标准以及兼顾效果和性质标准。在面对复杂的投资争端时，这些理论上的标准还需要进一步细化，仲裁庭在审理过程至少考虑过以下具体因素：

1、严重损害财产权因素

首先是对财产使用权的干涉，具有代表性的案件是麦塔克莱德公司（Metalclad）诉墨西哥案。麦塔克莱德公司是一家以有害物质掩埋为主要业务的美国公司，其收购了墨西哥的一家从事同样业务的公司。这样麦塔克莱德公司通过其收购的墨西哥的这家公司获得了在墨西哥建造废物垃圾掩埋场的许可，然而在其投入资金开始建设活动的5个月后，墨西哥当局告知公司需要获得新许可，于是公司就进行了重新申请，墨西哥当局指出因为麦塔克莱德公司建造的工程位于墨西哥稀有仙人掌的自然保护区内，所以拒绝了麦塔克莱德公司许可证的重新申请。麦塔克莱德公司遂将墨西哥当局诉至ICSID，主张墨西哥政府的上述行为给其投资造成了严重损害，构成了间接征收，要求赔偿。仲裁庭经过审理认为判断是否构成间接征收要看政府行为是否在整体上或重大部分上构成了对投资者的干涉。[4]

其次是对财产控制管理权的剥夺，代表性案件是波普及塔伯特（Pope&Talbot）公司诉加拿大案。美国公司波普及塔伯特公司在加拿大的不列颠哥伦比亚省拥有三家软木厂，美国与加拿大于1996年签订了一个“软木塞协议”，该协议的主要内容之一是限制加拿大出口软木塞到美国。按照协议的规定，加拿大要在出口管制清单里列入软木，同时还要得到美国出口的许可证。该协议达成后，加拿大很快开始对软木塞的出口进行配额限制，并采取了一些列特殊的程序和方法来保证出口到美国的软木塞符合“软木塞协议”，波普及塔伯特公司将加拿大政府诉至国际仲裁机构，主张加拿大的上述措施构成了间接征收，仲裁庭在审理该案的过程中，明确指出了加拿大的行为要构成间接征收必须同时存在对投资方控制和对管理公司运营等权利的剥夺行为。[5]

2、投资者的合理期待因素

关于投资者的合理期待因素，上述泰克麦德公司（Tecmed）诉墨西哥案中有较为经典的论述，仲裁庭指出墨西哥当局拒绝续签许可证的行为侵犯了外国投资者泰克麦德公司的合理预期。仲裁庭认为东道国是基于《1994年环境影响宣言》赋予了投资者垃圾填埋场运营授权等，而该宣言规定的垃圾填埋场的有效期限是10年，这表明投资者对于其投资的垃圾填埋场的期待是长期的，并且期待能够从该投资行为中长期持续地获得回报。该期待即认为是合理期待。仲裁庭主张间接征收条款要求东道国为外国投资者提供不违背其基本预期的投资待遇，而外国投资者则希望东道国的行为能够透明和明确，以便其知晓对其有约束的规则和制度，进而安排相应的投资活动。[6]

国际投资仲裁中仲裁庭在考虑投资者的合理期待时，还考虑到比例因素，较有代表性的是阿祖瑞克斯（Azurix）公司诉阿根廷案。该案中仲裁庭指出要认定东道国的行为是否构成间接征收，主要看当外国投资者的合理期待与国家行为相冲突时，到底这种合理期待的落空与东道国的行为之间有多大的关联关系。因此，仲裁庭决定对投资者的合理期待的落空是否达到剥夺投资者投资利益的程度进行讨论。经过分析，仲裁庭认为东道国所采取的各种行为并不是外国投资未获得资金支持的唯一原因，还有其他原因，如现行资费标准太低，不足以获得申请金额贷款等。因此，仲裁庭认为给投资造成影响的东道国的行为并不一定是间接征收，而且投资者并没有丧失对其资产或股份的控制。最终，仲裁庭认定东道国的行为尽管对投资产生了影响，但是这种影响还不足以达到对投资者的投资征收的程度。[7]

3、合理的政府管制措施因素

有关合理的政府管制措施因素萨鲁卡（Saluka）案是一个较为典型的案例。该案仲裁庭认为：为了维护公共秩序目的，采取剥夺财产的非歧视、善意的管制行为是正当的，无需对外国投资者进行补偿。但是国际法上并不存在一条明确的界限将构成间接征收的政府行为与无需补偿的合理的政府行为区分开来。[8]

因此，无论是理论界还是实务界都主张应该结合具体的案件情况进行具体分析。如Methanex案中，仲裁庭在判断美国加利福尼亚州政府禁止添加MTBE禁令是间接征收行为还是合理政府行为时，指出应该通过科学的研究进行论证。经过分析，仲裁庭认为加州大学提供的一份科学报告证明了政府行为是为了公共利益的合理的措施，从而作出了不构成间接征收的结论。[9]

与之形成对比的是乙基（Ethyl）案。在该案中，尽管加拿大政府主张其对MMT的进口禁令是为了保护公共的健康和安全的环境，但是仲裁庭认为加拿大政府的进口禁令措施仅为了防止投资者对公共健康和环境安全的潜在危害，而不是实际已经发生的危害，而且加拿大对投资者可能造成的危害程度并没有一个明确的证明，故此，仲裁庭认为加拿大政府的行为并不是合理的政府管制行为，而是间接征收行为。[10]

三、对中国及中国海外投资者的启示

间接征收问题已成为国际投资仲裁关注的重点和难点问题，然而实践中关于其的认定（无论是其形式还是其包含的因素）并没有一个统一的标准。这种不确定性就给东道国和外国投资者之间的争端埋下了隐患，因此，在上文分析的基础上，笔者认为对中国及中国海外投资者来说至少有以下启示：

1、对中国的启示

首先，在国际投资条约中对间接征收进行限定。近些年来，有的国家开始在国际投资条约或范本中设立间接征收的例外条款。如《美国—智利自由贸易协定》附录10-D中规定：除特殊情况外，缔约一方旨在保护合法的诸如公共健康、安全和环境等公共福利目的行为，而采取的非歧视性管理措施不构成间接征收。加拿大2014年的投资条约范本也类似的规定。实际上中国对外缔结的投资条约中也开始出现对间接征收的限制，例如《中国—乌兹别克斯坦投资条约》第6条第3款规定：“除非在例外情况下，例如所采取的措施严重超过维护相应正当公共福利的必要时，缔约一方采取的旨在保护公共健康，安全及环境的正当公共福利的非歧视管制措施，不构成间接征收。”可见，中国已经意识到对间接征收进行限定的问题了，接下来中国要做的就是在新修订或新缔结的投资条约中推广这一做法。

其次，中国在国际投资仲裁过程中，要注意利用一些东道国抗辩成功的经验。例如，当投资者主张中国的某项措施构成间接征收时，中国可以从外国投资者财产损失与中国的行为之间的关系入手，排查是否还有其他因素（如投资者自己的投资失误等）导致了投资者的损失；又如，中国可以从投资者的投资过程中寻找投资者的不当行为，如提供虚假信息等。这些都可以成为中国对外国投资者主张的抗辩。

2、对中国海外投资者的启示

随着中国经济的发展，在“走出去”战略的推动下，越来越多的中国投资者走出国门到世界各地进行投资。在海外投资过程难免会出现投资争端，就间接征收问题来看，中国海外投资者应该注意以下几个问题：首先，海外投资行为一定要符合东道国的法律政策以及相应的国际法准则，不要有不当行为的存在，因为这些行为都有可能在未来投资争端中成为东道国的“把柄”；其次，海外投资的预期一定要建立在东道国明确的许可或承诺上，例如一定要有书面的、正规的政府文件。不要将自己的投资回报预期建立在东道国非正式的承诺上，因为在这种情况下，发生投资争端时，仲裁庭很难认定投资者有合理的预期存在；再次，尽量避开可能会涉及公共利益的产业，因为随着人们对间接征收认识的加深，会有更多的国家设置专门的例外或者一般例外，因为这些例外的规定都是基于公共利益，所以在发生投资争端时很有可能会由于东道国援引该例外条款，而不对外国投资者的损失进行任何赔偿。

[1]See Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A.v.The United Mexican States,ICSID CaseNo.ARB(AF)/00/2,Award,May29,2003.

[2]See M.Sor narajah.The internationallawon foreign investment[M].Cambridge Univer sity Press,2004,pp.359-384.

[3]See SaipemS.p.Av.The People’s Republic of Bangl adesh,ICSIDCaseNo.ARB/05/7,Award,30June2009.

[4]SeeMetalclad Corp.v.United MexicanStates,ICSID(Additional Facility)CaseNo.ARB(AF)/97/1,Award,Aug.30,2000.

[5]See Pope&Talbotv.The Gover nment of Canada,UNCITRALCase,Inter imAward,June26,2000.

[6]See Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A.v.The United Mexican States,ICSID Case No.ARB(AF)/00/2,Award,May29,2003.

[7]See Azurix Corp.v.The Ar gentine Republic,ICSID CaseNo.ARB/01/12,Award,July14,2006.

[8]See Saluka Invest ment BV(The Net her l ands)v.The Czech Republic,UNCITRALCase,Partial Award,Mar ch 17,2006.

[9]See Met hanex corporationv.The United States of America,Final Award of the Tribunal on Jur isdiction and Merits,UNCITRALCase,Aug.3,2005.

[10]See Ethyl Corporationv.The Government of Canada,Awar donJurisdiction,UNCITRALCase,June24,2006.