英国婚姻证言特权及其借鉴意义

陈 辉

英国婚姻证言特权及其借鉴意义

陈 辉*

英美法系国家证据法上的特免权由来已久,配偶特权即为其中之一。英国很早就确立了配偶特权,包括婚姻证言特权。根据婚姻证言特权规则,夫妻之间基于婚姻关系享有相互拒绝作证的权利。这一规则背后是人性价值和正义价值的取舍,无论是立法者还是法官,都优先选择了人性价值,即维护婚姻关系的稳定。但随着实践情况的变化,这一有明显倾向性的做法有所改变,发现真实和打击犯罪背后的正义价值对人性价值所做的让步逐渐减少。婚姻证言特权发生的变化体现了权利的边界性和约束性,这是其背后价值冲突的必然结果。长期以来,我国学者不断呼吁确立真正意义上的亲属拒证权,包括基于婚姻关系的拒证权。在这方面,英国婚姻证言特权的内容及转变能够为我国提供很多有益的参考。

一、英国婚姻证言特权的形成

(一)历史背景

在英美法系国家的司法程序中,证人证言占有很重要的地位,案件事实的查明往往主要依靠证人证言来实现。基于此,包括英国在内的英美法系国家已经形成了一整套关于证人证言的规则。虽然一般情况下有作证义务的人是不能拒绝作证的,但是一些特定的人凭借其享有的特权被豁免了出庭作证的义务,这就是包括配偶特权在内的特免权。特免权规则又称证言豁免规则,是指“因特定的身份、地位或者具有法律规定情形的人,在诉讼中免于被调查取证以及出庭作证的义务”①牟逍媛主编:《民事诉讼法律小辞典》,上海辞书出版社2006年版,第90页。。在英国,配偶特权(spousal privilege)主要分为婚内交流特权(the marital communications privilege)和婚姻证言特权(the marital testimonialprivilege)。目前实际上有效适用的是后者。①根据《1968年民事证据法》(Civil Evidence Act 1968)和《1984年警察与刑事证据法》(Police and Criminal Evidence Act 1984)的规定,婚内交流特权在民事诉讼和刑事诉讼中都被取消。参见吴丹红:《特免权制度研究》,北京大学出版社2008年版,第180页。该规则主要体现在《1984年警察与刑事证据法》(Police and Criminal Evidence Act 1984,简称PACE)第80条。②该规则部分条文被《1999年青少年审判与刑事证据法》(Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999)和《2004年民事伴侣法》(Civil Partnership Act 2004)所修正。婚姻证言特权的形成具有特定的历史背景,在古罗马法的容隐制度之下,配偶是不能为对方作证的。这主要是受当时两条经典法理的影响,即“被告人不能在诉讼中为自己的利益作证”以及“夫妻一体,妻子没有独立的法律地位,丈夫代表一切”。③何家弘主编:《证人制度研究》,人民法院出版社2004年版,第242页。而在英国普通法中,最初的证据法规则就包括夫妻双方都不能在法庭上作证反对其配偶,亦即夫妻双方在涉及对方的案件中都不具备作证资格(incompetent)。④Jefferson L.Ingram,Criminal Evidence,11th edition,Anderson Publishing, 2012,p.269;[美]克里斯托弗·B.米勒、莱尔德·C.柯克帕特里克:《证据法:案例与难点》(英文影印版),中信出版社2003年第4版,第938～939页。虽然这一做法存在着不合理之处,但是却因此避免了因强制被告人的配偶作证而侵害其婚姻关系现象的出现。直到17世纪,这一情况在英国才开始得以改变,其标志是“任何人都有作证资格”的基本原则得到越来越多的认可。但《1851年证据法》(Evidence Act 1851)仍然没有认可配偶的作证资格,这在英国社会上引起了很大的争议。最终,得益于《1853年证据修正法》(Evidence Amendment Act 1853)的实施,这一情况得到了彻底的改变。该法第1条明确规定,就任何事项的审判而言,当事人的丈夫和妻子都具有作证资格,并可以作为证人强制作证。为了避免出现因强制被告人的配偶作证而侵害其婚姻关系情况的出现,英国证据法设立了一些除外规定,包括对何人不得强迫其作证,⑤齐树洁主编:《英国民事司法制度》,厦门大学出版社2011年版,第156页。婚姻证言特权正是其中之一。婚姻证言特权规则主要在刑事诉讼中适用。

(二)价值基础

婚姻证言特权集中体现为夫妻一方有权拒绝针对另一方作证。这一特权的价值基础是,“如果出现社会生活中某些领域的价值超越发现案件真相的价值的情形时,社会为维护这些领域的价值将对证人作证义务作出某种程度的豁免”⑥齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2014年第2版,第167页。。因此,确立该特权的主要目的是为了维护夫妻之间的婚姻关系,而这正是符合人性价值的做法。在夫妻一方成为被告人时,如果知悉案情的另一方被法律强制要求针对一方作出不利于其的证言,那么必将破坏他们基于信任确立的婚姻关系。英国证据法对于人性价值的高度重视直接促使这一特权得到整个社会的认可,婚姻证言特权也因此能够形成。英国学者认为,强制被告人的配偶作证,其可能会在庭审中表现得很痛苦,或者拒绝合作,这将影响整个审判的进程。强制被告人配偶作证所带来的其情感上的矛盾与冲突,导致被告人的配偶可能因藐视法庭而入狱,或者选择作伪证。①[英]詹妮·麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2006年版, 第126页。对此,我国有学者认为:“若夫妻中的一方被容许提供反对另一方的证言,即对夫妻关系构成侵害,因此是反婚姻的。或者说,是对婚姻关系有害的。这样的规则不仅在英国普通法上存在,而且在中国古代也曾经盛行。”②易延友:《特免权规则:美国的制度与实践——兼论特免权规则的普遍性与差异性及中国语境下特免权规则的建立》,载《证据科学》2009年第4期。婚姻证言特权的形成,是英国在权衡婚姻关系和发现真实二者背后的价值冲突时,所作出的有倾向性的选择。这一做法表明了“法律不违背人性”的基本立法原则,美国、澳大利亚等英美法系国家也都借鉴并发展了这一规则,它可以说是英美法系国家“以人为本”理念的典型表现。

二、英国婚姻证言特权的内容

(一)基本内容

婚姻证言特权的主要内容如下:一旦结婚,夫妻双方都将享有不针对另一方作证的特权,除非有例外的规定。由此可知,享有婚姻证言特权的首要条件是夫妻之间存在合法有效的婚姻关系。缺少这一条件,也就谈不上该特权的享有和行使,美国证据法的相关规定也大致类似。③Roderick Munday,Evidence,6th edition,Oxford University Press,2013, pp.127～135;Michael H.Graham,Federal Rules of Evidence in a Nutshell,9th edition, West Publishing,2011,p.219.事实上,婚姻证言特权的适用范围十分有限,限制颇多,这说明对于人性价值的优先保护并不是无止境的。

1.特权主体的范围

根据上文,英国的婚姻证言特权仅仅适用于存在合法有效婚姻关系的夫妻之间,因此该特权并不适用于以下情形:(1)同居;(2)订婚;(3)重婚;(4)在英国法上其他没有效力的婚姻情形。用学者Peter Murphy的话,婚姻证言特权的主体界定应是“Lawfully married to the accused”④Peter Murphy,Murphy on Evidence,9th edition,Oxford University Press,2005, p.486.,即强调婚姻关系的合法性和有效性。在英国,婚姻关系的存续期间就是婚姻证言特权的有效期间,至于确定婚姻关系的时间点,则以作为证人的一方出庭作证的时间点为准。由此可知,即使被告人实施侵权行为或犯罪行为时尚未与证人结婚,但只要在证人出庭作证时他们之间具备了合法有效的婚姻关系,婚姻证言特权就随之产生。婚姻证言特权的享有者仅限于作为证人的夫妻一方,而最初的夫妻范围被界定为通常意义上的男女结合。此后,由于英国正式承认同性婚姻,在其《2004年民事伴侣法》(Civil Partnership Act 2004)生效以后,婚姻证言特权的主体也自然扩展到了民事伴侣(即同性伴侣)。①Phil Huxley,Evidence:the Fundamentals,Sweet&Maxwell,2008,p.82.但即使是民事伴侣,其也必须是在存在合法有效婚姻关系的前提下,才可能享有婚姻证言特权。因此,该特权的适用主体,目前仅限于存在合法有效婚姻关系的作为证人的夫妻一方,包括同性婚姻的情形。

2.特权内容的范围

婚姻证言特权是指在涉及夫妻一方的案件中,作为证人一方的配偶的作证义务被豁免,以避免出现夫妻相互指证现象的规则。该特权的前提之一是夫妻一方知悉另一方涉案的相关事实,这也是其得以成为证人的条件。但必须强调的是,该特权赋予夫妻一方的并不是绝对的豁免作证的权利,实际上它受到很多的限制。根据《1984年警察与刑事证据法》《1999年青少年审判与刑事证据法》和《2004年民事伴侣法》的相关规定,“被告人的配偶作为控诉证人,虽有作证的资格,但无作证的强制性。而作为辩护证人则既有作证的资格又有作证的强制性,除非该配偶与被告人一同被追诉并在审判中承受被定罪之责”②齐树洁主编:《英国司法制度》,厦门大学出版社2007年第2版,第195页。。另外,被告人的配偶不但可以拒绝针对被告人作证,在特定犯罪中也可以拒绝针对诉讼中其他被告人作证。从目的上看,这主要是为了防止出现变相针对被告人作证的现象,这里的特定犯罪指下文例外情形中的犯罪。由此可见,婚姻证言特权赋予的拒绝作证权主要是针对控方而言的,而拒绝作证的原因是其证词可能导致作为被告人的夫妻一方被定罪或处于不利的诉讼地位,拒绝作证的主要表现是不提供针对作为被告人的夫妻一方的证词。

3.特权的可放弃性

婚姻证言特权既然是一种权利,那么就存在放弃的可能性,即享有特权的夫妻一方可以选择放弃行使婚姻证言特权。至于放弃的形式,由于法律没有明文规定,因此明示或者默示都可以。明示的方式是指特权享有者事先声明放弃该特权,默示的方式是指特权享有者在知晓该特权的前提下以实际行动表示放弃该特权。是否放弃婚姻证言特权由权利的享有者决定,即处于证人地位的夫妻一方。承认该特权的可放弃性,并没有违背立法者维护婚姻关系的初衷。从立法层面上看,设置该特权的初衷已经通过立法得到实现,至于特权的享有者是否愿意行使,则由其自由决定,其他人不得干涉。当然,可放弃性的正当化前提是享有特权的夫妻一方应该知晓婚姻证言特权的存在,以及放弃后可能产生的影响。因此,在处于证人地位的夫妻一方放弃该特权时,其应该得到善意的告知和必要的提醒。

(二)例外情况——争议与转变

“英美法系国家对亲属拒证特权的适用限制较多,不仅将拒证特权的适用限于配偶之间,而且还规定了一些具体适用的例外。”①刘文莉:《我国亲属拒证特权的制度设计——从比较法的视野》,载《湘潭大学学报》2011年第4期。立法者规定婚姻证言特权的例外情况,主要是基于两种情况的考虑,一种情况是该特权基于正义价值的新考量,另一种情况是该特权被滥用的可能性。就第一种情况而言,婚姻证言特权确立的价值基础发生了一些变化,从偏向于保护婚姻关系背后的人性价值转向更多地兼顾发现真实和打击犯罪背后的正义价值。这一转向与立法者关于正义价值是否对人性价值让步过多的反思有关,并且得到法官的支持。就第二种情况而言,正如孟德斯鸠所言,权力必然会被滥用,因而才有加以约束的必要性。权利也存在被滥用的可能性,特权享有者以及利益相关者可能会利用这一特权来规避法律上的风险,公然挑战法律的尊严。例如,被告人可能会有预谋地和一个潜在的或明显的证人结婚,这种行为的目的十分明显——使其不承担作证的义务。企图滥用特权以逃避承担法律责任的情况在英国是真实存在的,也已经为立法者和法官所注意到。婚姻证言特权的存在,或多或少都使一部分被告人逃脱了应承担的法律责任。特权被滥用的现象引起了很大的争议,特别是在一些暴力犯罪案件中,这一情况使得正义价值得到了更多的重视。因此,有必要重新审视规则背后价值上的倾向性,在例外情况的设定上,立法者试图通过扩大其范围以缓解价值冲突,进而实现一种再平衡的效果。

具体而言,根据修正后的英国《1984年警察与刑事证据法》第80条的规定,以下情形属于婚姻证言特权的例外情况:(1)针对夫妻一方实施的殴打、伤害或威胁伤害行为;(2)针对实际年龄(material time)在16岁以下的人实施的殴打、伤害或威胁伤害行为;(3)针对实际年龄在16岁以下的人实施的性侵害犯罪;(4)试图或预谋实施,或者帮助、教唆、指挥、引诱、煽动实施属于上述三项的行为。①英国《1984年警察与刑事证据法》第80条第3款规定:“对于任何诉讼中的被指控人的妻子或者丈夫,某一犯罪是上述第(2A)款中所指的特定犯罪,如果该犯罪是——(a)涉嫌殴打、伤害或者威胁伤害妻子或者丈夫,或者在关键时间(material time)年龄在16岁以下的人;(b)对关键时间年龄在16岁以下的人实施的性犯罪;(c)试图或者密谋策划实施,或者帮助、教唆、指挥、引诱、煽动实施属于(a)和(b)中所列的犯罪。”参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(增补卷),人民法院出版社2002年版,第286页。相关内容可参见齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2014年版第2版,第151～154页。不难看出,上述几种情况主要涉及的是暴力犯罪和性侵害犯罪。第一项是不言自明的,夫妻之间相互的犯罪行为自然应该排除出婚姻证言特权的适用范围。第二项和第三项是从保护16岁以下未成年人的利益出发,针对暴力犯罪和性侵害犯罪作出的价值取舍。第四项则是对上述三项的补充规定,即计划实施或间接实施上述犯罪行为亦属于不适用婚姻证言特权的范围。

是否应该赋予法官自由裁量权,使其能在一些案件中排除适用婚姻证言特权,这是一个有争议的问题。在英国皇家检察署(Crown Prosecution Service,简称CPS)诉出生、死亡和婚姻注册机构(Registrar General of Births,Deaths and Marriages)一案中,皇家检察署申请一项司法复审(judicial review)。对于出生、死亡和婚姻注册机构的注册员(registrar)批准该案被告人可以和一个重要的控方证人结婚的决定,皇家检察署提出异议。皇家检察署认为,该被告人正在等待两项谋杀指控的审判,其不当利用了婚姻证言特权,企图以此来逃避应承担的法律责任,注册员不应该准许其和证人的结婚申请。然而,Waller法官认为, 《1984年警察与刑事证据法》第80条清楚地指出,一旦结婚,处于证人地位的夫妻一方就应该享有不针对另一方作证的特权,因此注册员允许结婚的决定是正确的。此外,Waller法官说:“对我来说,(被告人)即使是为了占第80条的便宜而和证人结婚,也不能因此就说它是不合法的或违反公共政策的。当然如果丈夫实际上有罪但却被宣告无罪,很明显的,在一定程度上丈夫借此规避了严重犯罪的应负责任。但是,对我来说,很难理解的是,当本案如愿以偿地实现保护第80条的任务,被告人和证人的结婚行为怎么会被认为是不合法的或违反公共政策的。”相比之下,美国司法实务中的处理更加合理,如在Wyatt v.United States一案中,被告人因运送卖淫妇女而被控罪。在审理中,法庭不顾享有婚姻证言特权的被告人妻子的反对,指令其为控方作证,也就是明确排除被告人妻子婚姻证言特权的行使。对此,被告人提出上诉,但该上诉最终被驳回。该案法官认为,当事人特免权的例外取决于是否有必要阻止被告人以非法的行为堵住其配偶的嘴。②刘晓丹主编:《美国证据规则》,中国检察出版社2003年版,第316～317页。在判断和决定是否排除适用婚姻证言特权时,适当赋予法官以自由裁量权,可以避免出现纵容该特权被滥用的情形。

(三)分析与总结

在规则的构建上,以英国为代表的英美法系国家往往是先建立一个赋权或除权的规则,基于现实情况的复杂多变,之后又不断对规则进行完善。当已建立的规则出现问题时,立法者或法官会从规则的反面着手进行改革,而这一改革又未必能解决实践中的所有问题,再完善时又变换角度,从规则的正面继续改革。具体而言,具有作证资格的人都应该承担作证义务是一个正面规则,但其并不完善,立法者或法官从其反面进行完善,即从婚姻证言特权规则的角度进行反面完善。但是该特权同样存在着问题,立法者或法官又对其进行再完善,即从缩小婚姻证言特权适用范围的角度进行正面完善。总而言之,这一规律可以总结为“正面规则的确立—反面规则的完善—正面规则的再完善”。从另一个角度来看,也可以将其总结为“一般规则+例外规则”,在实践中二者又相继得到完善,最终由二者共同成就一个相对完善的证据规则。

英国的婚姻证言特权并不是一成不变的,其不断在变化中进行自我完善。在英国,虽然很多人提出建议,鉴于保障尊重家庭生活权利的优先性,不得强制被告人的近亲属或关系亲密的人作证的范围应该被扩大,但是并未得到立法者的认可。英国国会对此表达了一种担忧,即如果扩大享有证言特权的主体范围,从逻辑上看,很难确定扩大后的范围应该在哪里结束。①Roderick Munday,Evidence,6th edition,Oxford University Press,2013, pp.128～129;Jonathan Doak&Claire MCGourlay,Criminal Evidence in Context,2nd edition,Routledge-Cavendish,2009,p.93.在R.v.Pearce一案中,被告人被控谋杀了其兄弟,与其同居19年的未婚伴侣和其16岁的女儿被传唤为控方作证,辩方对此提出异议。辩方认为,法官在判断是否可以强制被告人的配偶为控方作证时,不能仅仅依据结婚证书的存在,而应该根据实际情形作出决定。虽然近年来英国法院在判断婚姻关系的存在时更加看重其实质而非形式,但是本案法官仍然以第80条的措辞清晰为由,没有采纳辩方的主张。在判决时,Kennedy法官认为:一方面,第80条关于婚姻证言特权主体范围的规定是明确的,且辩方的主张在实务操作上存在很大的困难;另一方面,是否将婚姻证言特权扩大到未婚伴侣的决定应该由立法者而不是法官作出。②[英]克里斯托弗·艾伦:《英国证据法实务指南》,王进喜译,中国法制出版社2012年第4版,第83页。婚姻证言特权没有向着扩大化的方向进行改革,相反,该特权被施加了越来越多的限制,甚至出现废除的声音。可以预见的是,在婚姻证言特权的发展趋势上,无论是立法者还是法官,都将倾向于更加严格地限制它的适用。至于废除之说,目前还看不到可能性,毕竟婚姻证言特权代表着人性价值在证人制度中的地位。作为这一趋势的主要体现,法官在案件中可以根据具体情况,否定或者限制适用婚姻证言特权,创制出更多的例外情况。而该趋势的推动力正是规则背后的价值冲突,占据优势的人性价值左右着规则的走向,但该优势却很难一成不变。

三、英国婚姻证言特权对我国的借鉴意义

公元前66年,汉宣帝下诏:“……自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”①[清]王先谦:《汉书补注》(一),上海古籍出版社2008年版,第352页。该诏令确立了我国“亲亲得相首匿”的容隐制度。这不仅是我国亲属拒证权的历史依据,也是维护我国血缘亲属关系的法律传统。比较之下,大陆法系其他国家不仅在刑事诉讼法中明文规定了亲属拒证权,②德国《刑事诉讼法》第52条规定:“下列人员有权拒绝作证:(1)被指控人的订婚人; (2)被指控人的配偶;(3)与被指控人现在或者曾经是直系血亲或者直系姻亲,现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”参见《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第13页。民事诉讼法亦不例外。③德国《民事诉讼法》第383条规定:“合于下列情形的,有权拒绝作证:(1)是当事人一方的未婚配偶的;(2)是当事人一方的配偶,包括婚姻关系已不存在的;(3)现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲,或三亲等以内旁系血亲,或二亲等以内旁系姻亲。”参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀栻译,中国法制出版社2001年版,第95页。然而,有着如此重视血缘亲属关系传统的我国却并没有这样做。无论是《刑事诉讼法》还是《民事诉讼法》以及相关的司法解释,都没有确立真正意义上的亲属拒证权。这与我国高度重视查明案件事实和打击犯罪的立法政策有着直接的关系,同时也是基于一种担心,即一旦放开这一方面的限制,可能会引起更大的争议,乃至影响社会稳定。

(一)我国亲属拒证权的现状分析

2012年新《刑事诉讼法》第188条第1款规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”有观点据此认为我国已经在刑事诉讼中确立了亲属拒证权,但仔细分析这一规定,却发现其与大陆法系其他国家的亲属拒证权存在本质上的差异。有观点认为:“此次刑诉法修改恰恰选择了从一个不确定的环节(因为证人不一定都被强制出庭)入手,仅仅避免了家庭成员之间在法庭对峙的表面尴尬,却未能杜绝家庭成员间相互指证这一更加不合理的深层现象。”④卜祯:《论亲属拒证权的引入——由新刑事诉讼法第188条所想》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第6期。比较而言,无论是以英国为代表的英美法系,还是以德国为代表的大陆法系,在亲属拒证权内容的规定上,其用语都是“拒绝作证”。实际上,拒绝强制出庭作证与拒绝作证二者存在着很大的差异,前者的范围明显小于后者。就大陆法系国家的法律规定来看,它们虽然在该项权利的主体范围上存在一些差异,但是都认可仅凭亲属身份即享有拒证权,而非仅仅享有拒绝强制出庭作证权。我国在这方面的规定却大相径庭,法律仅仅规定被告人的亲属有权拒绝法院的强制出庭作证命令,该规定并没有真正体现亲属拒证权的本质含义,它只在很小的范围内维护了亲属关系的稳定。据此,笔者认为,我国并未确立真正意义上的亲属拒证权。我国《刑事诉讼法》关于亲属拒证权的规定,最多只是形式意义上的亲属拒证权,主要原因是它从本质上限缩了真正意义上的亲属拒证权的范围。此外,在我国的司法实践中,证人出庭作证率本来就很低,书面证言在法庭上被较多地使用,这与英美法系普遍通过证人出庭来获取证词的情况有很大的不同。从这个角度来看,拒绝强制出庭作证权的作用也很容易被控方所虚化。总而言之,我国《刑事诉讼法》的规定并未从实质上解决亲属之间因相互作证而可能破坏亲属关系的问题。相比之下,在《民事诉讼法》中,则连这种形式意义上的亲属拒证权都没有作任何的规定。

(二)借鉴内容上的基本构想

1.价值考量:取舍上的倾向性与兼顾性

任何规则的背后总是存在着价值上的考量,每一种价值都至少代表着一种利益,而价值的取舍直接关系到利益保护的倾向性。在冲突的价值之间,立法者或法官最终都要有所取舍。但是,在价值的取舍上,绝对的倾向性是理想化的,也是不可取的。在成文法传统国家里,这一选择首先由立法者来作出,“在立法者眼里,每个纳入权衡范围的利益都具有重要意义,不能为了一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一个利益”①吴丹红:《特免权制度研究》,北京大学出版社2008年版,第87页。。婚姻证言特权的背后是人性价值和正义价值的较量,从英国制定法的规定来看,维护婚姻关系背后的人性价值一直占据着优势地位。然而,英国的立法者和法官并没有作出价值上的绝对性取舍,虽然倾向性是难免的,但是妥协式的做法正是为了尽可能地实现一种效益更高的兼顾效果。价值取舍上的兼顾性并不意味着两种价值就可以平等对待。规则的制定仍是把优先取舍一种价值作为基本出发点,优先被考虑的价值只有在特殊的情况下才会作出让步,这就是一般规定与例外排除的意义所在。婚姻证言特权将优先选择人性价值作为一般情况,不仅因为人性价值在人们观念中的重要性,而且还考虑到违背人性价值的做法可能会走向另一个极端。如前文所提及的,“事实上,否认一定的作证特权并不必然会促进事实的发现,相反,还可能引起伪证”。这是婚姻证言特权的潜在用意,避免出现被告人的配偶基于个人观念上的难以接受而“被迫”违法的现象。此外,婚姻证言特权将兼顾发现真实和打击犯罪背后的正义价值作为例外情况,这是为了消除一般情况下因过分重视人性价值而可能造成的负面效果。

2.规则模式:一般规定与例外排除相结合

婚姻证言特权的形成及完善有明显的规律可以借鉴。一个规则的设立往往很难一开始就达到尽善尽美,特别是仅仅从一个方向制定规则时,更是容易出现漏洞。在英国,法官在规则的形成和完善上起到了十分重要的作用。在确立一个规则以后,一旦出现漏洞,法官可以通过设定例外情况进行完善,当规则再次出现漏洞时,又可以从一般情况进行再完善。这一富有经验性的做法为我国提供了一个很有价值的启示,即规则的制定和完善应该注重从一般情况和例外情况两个方面入手。在确立我国的亲属拒证权时,应该同时规定亲属拒证权的一般情况和例外情况。当然,由于法系传统等方面的差异,我国很难直接移植英国的婚姻证言特权规则,最终还是需要参考大陆法系国家的相关规定,并应结合我国的具体情况。借鉴婚姻证言特权的做法,我国亲属拒证权的主体范围不宜过大,否则可能会事与愿违,增加其被滥用的风险。从总体上看,我国《刑事诉讼法》第188条规定的范围较为合适,即限于配偶、父母或子女关系。在此基础上,立法还应明确该特权仅限于狭义上的适用,如配偶拒证权的行使仅限于存在合法有效婚姻关系的夫妻之间。只要在亲属拒证权适用的主体范围内,即可享有拒证权,且该权利包括但不限于拒绝强制出庭作证权。另外,对于亲属拒证权的放弃,应当在给予必要的提醒之后,由权利享有者按照自己的意志作出决定。至于例外情况,在涉及共同犯罪、相互犯罪、危害国家安全犯罪和严重暴力犯罪时应当排除适用亲属拒证权。

3.灵活运用:法官自由裁量权的作用

再完美的法律规则都无法涵盖所有的案件情况,因而有了自由裁量权存在的意义。“法律的滞后性等特性导致了法律适用过程中不可避免地出现僵化现象;法律的确定性与语言的多义性致使法律在理解、适用中存在模糊之处;现实社会生活的发展与变迁及立法的局限使得再怎样完善的法律也会出现漏洞和空白等等,因而法律的缺陷和局限性就不可避免。”①胡朝晖、王家鹏:《论司法自由裁量权及其合理规制》,载《西南农业大学学报》(社会科学版)2013年第12期。相关内容还可参见张榕:《事实认定中的法官自由裁量权——以民事诉讼为中心》,法律出版社2010年版,第14～30页。在这一点上,英美法系国家的法官拥有充分的自由裁量权,可以根据具体情况灵活地进行规则上的漏洞填补。婚姻证言特权的形成及完善,特别是在例外规定方面,正是建立在案例的积累和经验的总结之上的。这就体现出英国判例法传统的灵活性,它有利于防止既定规则背离实践需要的现象的发生。与英美法系不同,上述现象在大陆法系国家尤其突出。为了消除这一现象造成的不利后果,从某种意义上看,赋予法官自由裁量权其实也是一种无奈的选择。大陆法系国家的法官自由裁量权十分有限,特别是在法律有明文规定的情况下。在亲属拒证权上,如果法律已经明文规定了其适用的一般情形和例外情形,即使原告或控方主张抑或是法官发现亲属拒证权被滥用,法官也很难抛开具体的法律规定而根据正义原则进行裁判。这其中包含着一种担忧,如果法官们都这么做,法律将被置于视而不见的境地,可能会因此而出现法律适用上的混乱。从总体上看,法官自由裁量权仍应以法律的明确授权为主。婚姻证言特权被滥用的情况为我国提供了警醒,这种情况必须被考虑进规则的制定中。因此,在确立亲属拒证权时,除了关于一般情况和例外情况的规定之外,应增加一项特别规定,即规定原告或控方主张亲属拒证权存在被滥用的情况时,由原告或控方承担举证责任,如果最终被证实,则法官有权排除亲属拒证权的适用。这种明确授予法官自由裁量权的制度设计既进一步完善了规则,又使自由裁量权有了依据和界限。一方面,立法者不应在亲属拒证权上限缩其应有的权利范围,即应确立完整意义上的拒证权。另一方面,法官自由裁量权应保持一定的被动,即仅当原告或控方主张并证明了亲属拒证权被滥用情形的存在时,法官才能行使自由裁量权以排除适用亲属拒证权。

结 语

英国的婚姻证言特权规则经过实践的不断完善,已经相对成熟,因而有很多值得借鉴之处。无论从历史传统上来看,还是从现实需要上来看,我国都存在确立亲属拒证权的必要性。偏重查明案件事实和打击犯罪的司法理念在我国已经发生转变,在民事诉讼中,更多地尊重当事人的主体性和选择权,在刑事诉讼中,更多地注重保障被告人的人权。这些转变都为我国确立亲属拒证权提供了支持的力量和依据,也使其具有了可行性。虽然新《刑事诉讼法》未能确立真正意义上的亲属拒证权,但是毕竟向前走出了一大步。英国婚姻证言特权所具有的合理性和成熟性,能够为我国相关制度的构建提供参考与借鉴。

*作者系西南政法大学法学院民事诉讼法硕士研究生。