法律的不确定性与法治权威的重塑

（山东大学法学院，山东 济南 250100）

引言

在人类社会的法律实践中，法律的确定性是人们追求的形式价值，也是法治的内在要求。确定的法律能够为人类社会生活提供一种持久的、稳定的预期，保证社会的安定和发展，为社会稳定运行提供秩序保障。法律的确定性彰显了形式理性，成为人类追求自身安全的一种制度化的保障机制。然而，在当下中国的司法实践中，法律的不确定性问题在个案中日益凸显出来，对司法权威产生不利影响，与我国当下建设“法治中国”的要求格格不入，影响了法治权威的重塑。梳理域外关于法律不确定性命题的论争，并结合中国当下司法实践，本文拟探索一条重塑我国法治权威的合理途径。

一、域外关于法律不确定性命题之争

法律的确定性是以概念法学为代表的法律形式主义的内在主张。［1］法律形式主义的观点有三：其一，在法律渊源上，只能将制定法作为裁判案件的依据。其二，在推理方法上，只能采用逻辑推理的方式。其三，法律推理具有自主性，法官没有自由裁量权。在法律形式主义的观点下，法律是确定的，推理的过程是自动的，只要有确定的事实，判决的结果就会通过演绎推理自然地推演出来。法律形式主义反映了启蒙运动所倡导的理性主义的理念。法律形式主义者认为，在理性的指引下，人们可以将法律的实体性价值融入到形式的法律规范体系之中，法官只要根据法律规则进行逻辑推理就能得到唯一正确的判决结果。因此，在理性主义照耀下的法律的确定性未受到任何质疑。

然而，二十世纪以来，随着自由法学、法律现实主义和批判法律研究运动的兴起，以概念法学为主的法律形式主义受到了猛烈的批判，法律形式主义所追求的法律确定性也受到了质疑，法律的不确定性问题成为学者们争论的焦点。从古典政治哲学意义上来讲，只有法官严格地适用法律所得到的判决，公民才有遵守和服从该判决的道德义务，该司法判决才是正当的。法律的确定性是正当化法律体系的标准之一，如果法律不确定性的主张是成立的，那么，法治的合法性和权威性将会受到严重的质疑。

（一）法律现实主义的不确定性命题

法律现实主义是对法律确定性命题发难的先锋。现实主义法学以经验为工具对分析法学进行批判。其观点鲜明地指出，法律是法官的行为和对法官行为的预测，法官判案的理由不是法律规则，而是道德、意识形态甚至是个人偏好等非法律因素。判决结果也并非法官严格适用法律的结果，而是因为 “形式主义的法律推理所赖以成立的大前提法律规则和小前提法律事实都是不确定的”。据此可知，法律现实主义分别从规则的不确定性与事实的不确定性两种怀疑论的路径论证法律的不确定性。

规则怀疑论的代表人物卢埃林认为，“严格的逻辑推理不适用于法律领域，因为法律无法提供演绎推理赖以进行的确定的大前提，相反，法官的推理往往依赖于法官的心理，故毋宁是一个创造的过程。”质言之，法律规则是相互冲突的，法官判案时总是在“许多规定同一问题，却会引致相反结果的互竞规则”间做出选择。当法律规则在证明判决结果的因果关系上是不确定的，判决结果就有可能不受有拘束力的法律理由的影响，而是受到法官个人的价值观、政治倾向、道德观念及意识形态等非法律理由的影响，因此，法律是不确定的。

但是，卢埃林认为，法律的不确定性并不必然导致判决结果的不可预测性，恰恰是在规则怀疑论的基础上，法律是可预测的，案件当事人可以根据法官的政治观念、道德素养和意识形态等非法律理由预测法律的判决结果。就此而论，法律的不确定性与法律的可预测性是相容的。卢埃林通过规则怀疑论否定法律的不确定性，但又基于规则怀疑论论证法律的可预测性，这似乎表明卢埃林并不想通过规则怀疑论来否定法律的合法性及其权威，而是通过法律是可预测的途径维护法律的合法性与权威性。

事实怀疑论的代表人物弗兰克认为，法律的最大的不确定性并非来自规则，而是来自事实。法官在审判案件过程中，“首先要认定案件事实，然后才能决定什么法律规则适用于这些事实。而事实的认定是司法工作中最困难的部分。”在法律实践中，对案件事实的认定往往受到各种不确定因素的影响。因此，弗兰克认为，“事实认定是不确定的，将一条正确的规则适用于不真实的事实，规则的效力便是虚假的。而这种错误适用，这种规则的虚假适用，意味着蕴含在这种规则中的共同体的理念或政策遭到了挫败。”

事实上，弗兰克夸大了法律事实对法律不确定性的影响。其一，对于法律事实的认定，不可能做到绝对的确定，而弗兰克认为，只有在法律事实绝对确定的情况下才能适用法律规则。在法律实践中，立法者可以通过证据规则、程序性规定等各种法律途径来确定法律事实，而不是寻找绝对确定的事实。法律所规定的程序性要求基本上可以避免法律事实的不确定性。因此，弗兰克的想法显然与法律实践不符，因而也是没有说服力的。其二，弗兰克假设法律事实不可能是绝对确定的，并在这个假设的前提下退而求其次，认为对法律事实的确定只是取决于法官的看法，即法官认为法律事实是什么，那么法律事实就是什么。这个观点涉及到不确定性与主观性的关系。弗兰克的说法表明了法律事实既是不确定的，又是主观的。然而，问题在于，“既然正确答案就是那些与事实相一致的答案，而事实是什么又始终是依法官对他们的看法而定的，那么所有的法律纠纷就一定会有确定的答案。”因此，主观性必然导致确定性，主观性与不确定性是不相容的。因此，事实怀疑论的主张是站不住脚的。

从某种意义上来说，法律现实主义揭示了一种事实，即法律不确定性是无法完全消除的，这是对法律形式主义所主张的确定性命题的批判。但是，法律现实主义的不确定性命题仍然坚持理想的法律确定性，他们的批判只是为了在法律实践中寻求更为现实的法律确定性。法律的确存在不确定性，但是法律现实主义的论证不合理地夸大了法律不确定性的范围，招致了非议。

（二）批判法律研究运动的不确定性命题

批判法律研究运动主张彻底的法律不确定性。批判法律研究运动倡导者在法律现实主义的基础上，开展了对于法律不确定性、不一致性和冲突性的更广范围的争论：1.在某种程座上，法律是不确定的以致法律问题缺乏唯一正确的答案；2.在司法裁判上，法律是不确定的以致权威的法律材料和法律方法导出多种多样的案件结果。

在第一个争论中，批判法律研究运动的倡导者认为，虽然在一些实际情况下，一个原则比另一个原则看起来更合理，但是并不存在一个 “总原则”，这个“总原则”可以解释一个原则比另一个原则更合理。因此，他们主张法律是不确定的以致法律问题缺乏唯一正确的答案。在此基础上，批判法律研究运动的倡导者提出两种解释方案来论证普遍存在的相互冲突的原则：（1）拼凑物理论。（2）基本的矛盾争论理论。

拼凑物理论认为：各种原则性的材料是相互矛盾的社会团体之间意识形态斗争的不稳定的妥协。既然这种妥协削弱了内在的合理性和各种社会观念的连贯性，因此，如果那些原则性的材料体现了社会观念一致的合理性的话，那将是不可思议的。批判法学者将法官的裁判行为和裁判的动机与法律原则联系在一起，认为两者之间具有因果关系。因此，法官裁判的动机是冲突的，也就证明法律原则之间也是相互冲突的。但是，法官裁判的动机之间是相互冲突的，并不能说明法律也是相互冲突的，除非法官裁判的动机已经成为了法律。基于法律原则之下的法官裁判行为可以对整合性的法律原则集进行解释，如果法官的裁判动机被忽略，则法官对整合性法律原则集进行解释的行为是合法的。并且，正如德沃金所主张的，如果基于某种裁判动机所产生的法律原则不能最佳地解释法律原则集中的每一个原则，则这种动机与基于动机产生的法律原则将一并被抛弃。因此，拼凑的理论未能反驳整体性的理论，并不是所有的司法与立法的基本理论和动机都必然是法律，批判法学者认为裁判动机与法律原则具有因果关系的主张是不成立的。

基本的矛盾争论理论认为：法律原则之间的冲突体现了人们心理上的矛盾情绪，而这种矛盾的情绪是比抽象的政治理论更深层次的冲突。这种基本的冲突体现了既希望与他人保持合作，又希望保持自身独立性的特点。简言之，即个人自由既依赖于社会又与社会不相容。但是，在严格意义上，个人自由与依赖社会是不冲突的，这些相反的情感不能导致不可解决的冲突。人们完全可以在两者之间实现平衡。实际上，上述的两对冲突的原则反映了心理学上的紧张关系而不是严格意义上的矛盾关系。基本的矛盾争论理论必须解释心理学上的冲突与法律原则之间的关系，即紧张关系是如何被体现在法律原则中的。

在第二个争论中，批判法律研究运动的倡导者认为，在司法裁判的法律推理过程中，法律的不确定性体现在法律推理前提、法律推理方法和存在冲突法律标准三个方面。但是，克瑞斯（Ken Kress）认为，批判法律研究运动的倡导者所预设的三个前提是错误的：其一，错误地认为法律推理的大前提只能是规则，而不包括原则、政策、法律文化和社会背景等。其二，错误地认为法律推理的方法只能是演绎推理，而不包括类比推理等推理方法。其三，错误地认为相互冲突的原则在缺乏“总原则”的情况下导致不确实性。

事实上，批判法律研究运动的倡导者过分地限制了司法裁判过程中能够得到确定裁判结果的标准和方法。批判法学者对推理前提、推理方法和存在冲突法律标准这三个方面的简单预设延续了法律形式主义所主张的确定性，即认为法律的确定性是形而上的或本体论的确定性。下面，笔者对上述三个方面分别作简明的剖析：

对于法律推理的大前提而言，如果如同批判法律研究运动倡导者所预设皆那样，只能是法律规则，则法律必然是彻底的不确定的。但是，合理的可预测性的确给彻底的不确定性带来了不少麻烦。批判法学者认为法律的可预测性是法官根据隐藏在法官背后的意识形态不合法地判决案件的结果。但是，法律实践中的可预测性可以被富有经验的法律推理更好地解释。彻底的不确定性命题人为地限制法律标准的种类，认为法律前提只能是规则，或者是来自制度性规则的政策、原则和标准，而不包括社会背景、法律文化和道德观念等法外标准。批判法学者声称，法外标准的司法适用表明：尽管法律是彻底的不确定的，但是法律实践是可预测的。然而，“新法律自由主义否认这些标准是法外标准。新法律自由主义已经提出了更加丰富的法律推理理论并将这些法外标准包括在内。”例如，“德沃金认为，通过被解释为法官拥有的忠诚的政治信仰之后，政治意识形态也可以作为法律渊源。”由此可见，与批判法学者主张的隐藏的政治意识形态相比，被充实的法律推理理论为法律的确定性提供了一个更好的解释。

对于推理方法而言，“批判法学者假设，正确的法律答案只能通过演绎推理或者其他严谨的法律推理方法得出，这样才能避免不确定性。当形式主义的推理方法被证明行不通时，批判法学者就认为法律是任意的、不一致的和不确定的。”是的，批判法学者的论证从法律绝对确定的极端走到了法律彻底不确定的另一个极端，而没有注意到介于法律形式主义与彻底的法律不确定性之间的路径。实际上，法律形式主义与批判法学者的主张均对司法裁判预设了非常严格的标准，法律形式主义认为这个标准可以实现法律的确定性，而批判法学者的主张恰恰相反。批判法学者在此基础上，进一步假设即使是有限的或者偶然的不连贯性也能够证明自由主义法律理论的不自足性。然而，这一假设是失败的。“在一个成熟且复杂的法律体系中，任何一个法律原则都不可能解释所有的制度性事实，一些法律原则之间总是存在冲突。因此，法官会在其所掌握的原则中进行选择并且拒绝那些先例或制度性历史中错误的原则，以实现保留的原则之间的融贯性。”通过融贯的方式所得到的最终的原则方案将会解决偶然的不连贯性所导致的法律不确定性。

对于“总原则”而言，批判法学者假设存在一个明确的、可以自动适用于存在冲突原则的案件中的“总原则”。但是批判法学者又认为这个“总原则”是不存在的。因此，法律所体现的冲突的法律原则是不可调和的。事实上，在冲突的法律原则之上找到一个“总原则”的设想是不现实的，也是没有必要的。因为仅仅通过逻辑演绎的方式不能为我们提供一个解决任何争议性命题的根据。“法律不可能被事先解释，每一个适用规则和原则的解释本身需要在其发生冲突的情况下进行解释。事先提供一个适用于所有冲突情况的‘总原则’不存在。”在疑难案件的判决过程中，这就需要法官具备非自动性的创造性和洞察力，同时也要承认夹杂道德因素的判决和具有丰富性和复杂性的解释方法。在规范意义上，如果没有一个最终的理由决定在多种可选择的结果中如何选择，那么也就没有理由批判法官的选择，因为只要法官根据法律程序在多种可选择的结果中做出判决，那么其决定就是合法的。

（三）哈特与德沃金对法律不确定性命题的回应

新分析法学派的代表人物哈特试图从语言哲学的层面反驳法律现实主义的不确定性命题。在哈特看来，语言和规则存在“意思中心”和“开放结构”，当法律规则处于“意思中心”时，法律所表述的含义是明确的，不存在法律不确定性问题。只有当法律规则处于“开放结构”时，法律才可能是不确定的，对所争议的问题难以达成共识。对于“开放结构”的论述，哈特说道，“法律的空缺结构意味着，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相互竞逐的利益间取得均衡。”哈特从语义学的角度将法律案件分为简单案件与疑难案件，他认为法律在简单案件中确定的，法官只需要按照演绎推理的方法得到判决结果即可；但是在疑难案件中，由于法律语言具有不确定性，导致法律规则存在“开放结构”，所以法律规则也是不确定的。此时，法官有权行使自由裁量权在相互冲突的利益之间做出平衡。在法律实践中，处于“开放结构”的疑难案件是少数的，因此，法律的不确定性被限制在少数的疑难案件中，法律的不确定性也就不可能是彻底的不确定性。哈特关于“开放结构”的论证是为了批判法律现实主义不合理地夸大法律不确定性范围的错误。

新自然法学派的代表人物德沃金否认法律的不确定性命题，认为法律是确定的。他提出“法律的整体性”概念，认为法律不仅仅包括规则，还包括原则，政策等。当法律规则之间发生冲突时，法官可以根据法律原则和政策作出判决。如果法律原则之间发生冲突，则需要对法律原则所表达的价值进行衡量，在具体案件中取分量较重的法律原则作为判案依据，以保证法律的整体性。

但是，“当德沃金试图通过原则的不同分量来解决原则间的相互冲突这一问题时，他实际上假设存在某种总层面的原则以确定适用给定案件的各个原则的适当分量”。如何界定可以解决相互冲突原则的总原则？这似乎是摆在德沃金面前的一个棘手的问题。正如法律批判主义所反驳的：“我们能够区分一方比另一方更为看似合理的特定事实情景。难以理解的是，并不存在可供使用的总原则去正当地解释到底是何种特定事实情景使一方（而不是另一方）成为一个成熟的解决方案。”如果相互冲突的法律规则背后是法律价值之间的冲突，那么就需要寻找衡量相互冲突的法律价值的标准和尺度。德沃金需要对他所提出的“总原则”进行合理地论证，并且论证在法律实践中最佳解释的对话如何可能，而不是将这项任务推给一个神话式的人物——赫拉克勒斯去解决。

二、法律不确定性的因由与反论

在法学理论中，法律的不确定性是指法律不能为法律纠纷提供唯一正确的答案，换言之，一组法律理由不能保证案件结果有且只有一个答案。如果法律是不确定的，那么，在司法实践中适用不确定的法律会导致大众对司法裁判产生疑问，并进一步危及法治合法性的权威。因此，总结其成因并加以分析具有理论上和实践上的价值。法律不确定的因由主要体现在宏观层面和微观层面：

（一）法律不确定的宏观因由

宏观面上，法律的确定性与社会不断变化的需要之间的内生性矛盾。法律为了保证其稳定性和可预期性，必然具有滞后性的特点，这意味着法律不可能全面、及时地反映社会的发展，当社会出现新的问题时，法律无法调整新出现的社会关系，导致法律的不确定性。即使社会处于相对稳定的时期，由于人的认识能力是有限的，不可能对所立法律有一个周详的考虑。“法律的普遍性或一般性的获得，是以忽略个别性或特殊性为前提和代价的。……法律规则或规范因其内在的一般性或概括性，而无法涵盖行为或现象的个别性或特殊性，无法涵盖生活事实的具体性或复杂性，不能完全决定具体的案件，是非完全文本或协议。”?以形式逻辑为导向的法律确定性必然是不可能的，因为法律实践的经验告诉我们，法律的作用是调整社会关系、维护社会秩序，保障社会有序发展。但是，法律产生于社会，以社会为导向，随着社会的不断发展，必然产生法律未涉及到的社会关系，也就必然带有不确定性。

（二）法律不确定的微观因由

微观面上，法律规则本身是不确定的，主要表现在法律语言的模糊性和法律规则之间存在冲突两个方面：

1.法律语言的模糊性。语言作为法律表达的载体，在明确法律规则的含义上具有重要作用。语言具有传递信息，增进理解的作用。但是，语言也具有不可避免的局限，导致法律语言模糊的原因有：（1）语言本身具有多义性的特点，这在某种程度上阻碍了人们之间的理解，也导致了对法律语言和法律规则的不同理解。（2）日常语言与法律语言存在分歧。“法律语言更多地体现为专业化，立法者是从专业的法律思维去制定法律和使用语言，但是人们平时的生活是从日常语言的角度去思考问题和活动。因此，法律上的专业术语与日常语言就会发生一定的理解上的偏离”。此时，语言的模糊性也可能会产生。（3）言说者之间存在差异性。语言是交流者之间增进理解的工具，但交流者在生活经历、价值取向等方面存在差异，致使语言交流者在交流过程中产生信息不对称的状态。

如此看来，如果语言本身具有模糊性，就会在某种程度上引起法律规则含义的不确定性。尽管语义学学者提出指称理论、语法与解释规则等多种语义学方案解决法律规则的不确定性问题，但是，语义学理论本身无法独立地解决法律规则不确定的问题，因为语义学理论主要在法律理论领域发挥作用，而无法解决法律实践问题。正如陈坤博士对语义学的评价所言：“语义学也许能够澄清问题，但不能解决问题；也许能够论证我们的决定，但不能帮助我们形成决定。”

2.法律规则之间存在冲突。在疑难案件中，法律规则是确定的，不存在语言的模糊性。但是，如果将确定的法律规则适用于具体案件时，会导致荒谬的法律结论或者违背基本的社会价值观。比克斯（Brian Bix）认为，有时一个命题的意义和适用在一个描述性语境中似乎是清楚的，但适用于规范性语境中似乎变得不确定和边界模糊了。在此类情境中，当我们从描述话语跳到规范话语时，某人可以说一个语词的意义改变了。通常情况下，我们从字面意思或者一般意义上理解规则的含义，而不考虑规则背后所保护的价值或利益。但是，当我们将规则适用到具体的语境时，由于具体语境的特定性，人们所期待的价值与规则通常意义上保护的价值是不相符的，甚至是不相关。比如，一般意义上来讲，“禁止车辆驶入公园”这一规定所保护的是公园内的安静和安全，这是从描述性语境中谈论此规则的。但是，当一辆救护车驶入公园时，我们就不认为禁止救护车驶入公园违反了“禁止车辆驶入公园”这一规定。因为在这种特定语境下，首先应当保护的不是“公园内的安静和安全”价值，而可能是某人的生命价值。在这种特定语境下，我们对“禁止车辆驶入公园”的判断则是在规范性语境下进行的，“禁止车辆驶入公园”这条规则在规范性语境下的意义发生了变化。“比克斯认为，在法律和语言领域中，一直存在权威和共识之间的紧张关系：专家某种程度上决定什么是正确的，但有些时候专门知识必须诉诸实践，即共识决定什么是正确的。”

法律语言具有模糊性的特点，但这并不能绝对地导致法律规则产生不确定性问题。其一，如果法律规则的含义是模糊的，学者们可以通过法律解释学澄清法律规则的含义。法律解释学的主要目标就是明确法律规则的含义。其二，即使模糊的法律语言不能通过法律解释学予以澄清，我们仍然可以认为法律规则是确定的，因为模糊的法律语言并不必然导致由模糊的法律语言所构成的法律规则的不确定性，因为任何法律规则均需要在特定的语境中才能得到适用。“语境或情境具有消解言语含义含混性的能力。虽然某些言语的含义含混不清，但是通过分析这些言语的使用及其语境，并以言语使用及其语境作为线索或根据，可以确定或推断这些言语的意思或含义。”例如，虽然法律中的公序良俗的含义是模糊的，但是，社会普遍认为包二奶是违背公序良俗的，公序良俗在法律适用过程中并不绝对地存在不确定的状态。

事实上，法律语言模糊的原因可归结为语义怀疑主义。语义怀疑主义认为，构成语句含义的事实是不存在的，所以语言在根本上是不确定的。比如，“小明是一个公正的人”的含义不是来自其为真的条件，也就是说这句话不是为了判断小明公正与否存在客观事实，而是在表达某种态度，语言在这种意义上是不确定的。法律规则同样存在表述立法者某种态度的情况，因此，法律规则就存在不确定性。但是，语义怀疑主义是值得怀疑的。其一，我们并不能否认在客观世界中无法找到构成语句含义的事实。比如“人有两只手”这一语句的含义就是确定的。其二，语句具有表达某种态度的作用，也具有对事实进行判断的价值。“小明是一个公正的人”这一语句的含义虽然主要是在表达某种态度，但是，我们仍然可以根据现实生活中“小明的所作所为”来确定此语句的含义。法律语言的含义是法律共同体在法律的实践中赋予的，并且，法律实践主体在长期的法律实践中赋予了法律语言某种共识性的含义，这意味着在通常的法律实践中，法律规则的含义是清晰明确的。法律语言与法律规则的含义被限定在具体的话语框架之下，因此，从一般意义上来说，法律规则的含义是确定的。此时，法律规则的含义处于法律语言的“中心地带”，不存在歧义。

在疑难案件中，法官所争论的并不是规则或者原则之间的冲突，而是隐藏在规则或者原则背后的价值和利益之间的冲突。因此，在疑难案件中，必然伴随着法官在法律的范围内对案件行使自由裁量权。将法官的自由裁量权限制在合理的范围内，不会导致法律彻底的不确定性，而最多是中度的不确定性。

基于上述论证法律不确定性的原因，批判法学者进而通过一个三段论的模式从整体上否认法律的确定性，并认为不确定的法律会危及法治合法性的权威。批判法学者认为自由主义法律理论是通过如下方式论证自己的观点的：（1）公民同意立法机关制定的规则，并在同意的基础上予以遵守。（2）公民有义务遵守法官通过适用规则得到的判决。（3）所有的司法判决都是法官适用规则而得到的。（4）因此，公民有义务遵守司法判决。在摆出上述的逻辑论证之后，批判法学者进而对上述论证予以反驳：他们认为前提（1）和前提（2）是对的，也就是说前提（1）和前提（2）是确定的，但是前提（3）是错误的。因为前提（3）是不确定的，所以他们认为结论（4）是错误的。由于整个论证的顺序是不可调换的，前后之间是依次递进的关系，所以只有保证前三个假设都是正确的，才能保证最后的结论是正确的。就批判法律研究运动的论证来看，因为得到司法判决的过程是不确定的，所以司法判决的正当性值得怀疑，不确定性就给法治的合法性带来了巨大的困扰。

但是，克瑞斯（Ken Kress）认为，批判法律研究运动的前提（1）就是错误的，即并不是所有的公民都是基于“同意”而遵守法律。质言之，前提（1）是不确定的。公民遵守法律并非仅仅因为“同意”，也可能因为其他的理由，比如合法性权威、实用主义和维护正义制度的义务等。虽然单一的某个理由不能保证每一个公民遵守法律，但是，存在一些理由在某些情况下强迫一部分公民遵守特定的法律。对于这些理由来说，存在很少的例外情况致使公民不遵守这些理由，而这些理由的总和恰恰构成了几乎每一个公民遵守所有的法律的理由。公民是基于这些理由遵守法律的，即使法律是不确定的，公民同样会遵守法律。因此，法律的合法性与法律的不确定性无关，而与公民遵守法律的理由相关。同样，基于对“同意”等理由的遵守，公民也遵守从不确定的法律中得到的司法判决。因此，即使法律是不确定的，也不能推导出法律是不合法的，也就不会对法治的权威构成威胁。

说到底，批判法学者的整个论证过程是不成立的，因为不确定性并不必然意味着判决的不合法性。事实上，即使法律是不确定的，也只是中度不确定的，这种中度的不确定性体现在司法实践的疑难案件中。而对于简单案件来说，法律仍然是确定的，不需要运用实质推理的方法，形式推理仍然有效。因此，如果这种中度的不确定性可能对法治的合法性造成影响并对法治的权威构成威胁的话，也只能体现在疑难案件中。如何在疑难案件中维护法治的权威则是应对法律不确定性的关键。

三、以规制法官自由裁量权为导向的应对理路

法律不确定性问题的产生，部分源于法律形式主义对法律这门学科的错误定位。既然法律的不确定性问题产生于法律确定性与社会复杂性、多变性之间的内生性矛盾，那么，法律就不可能是通过形式逻辑的思维方式解决社会问题。法学是一门实践性很强的学科，其属于人文科学，而不属于自然科学。如果将适合于自然科学的逻辑性和精确性严格地适用于法律中，则违背了法律的学科定位和目的取向。“‘确定性’不再是古典意义上的确定性，即那种判决可以在由固定的法律规则、原则、政策组成的法律体系中事先就能找到具体位置的‘确定性’，法律确定性原则本身成为一条必须同有关的其他原则进行权衡比较的原则。”如果我们仍然以形式逻辑的思维方式要求法律的确定性，则是不切合实际的。是的，价值有涉性是法律的属性，法律作为一门社会科学，必然涉及到立法者对社会伦理价值的基本态度，法律的适用也必然体现立法者的立法意图和法律的规范价值。

因此，法律形式主义试图通过严格的演绎推理以实现法律的确定性的做法是行不通的，这种做法排除了法律的价值判断，无法体现法律的应然价值，对实践性的法律缺乏正确的定位。只有建立在实践理性上的法律推理才能体现立法者立法意图和法律规范价值。“实践理性不同于实践感性或生活感情，但又不拘泥于对法律规范的机械理解，而是以推理主体对法律条文与法律价值的内在联系的深刻领悟为基础；它不是以刻板的形式逻辑为手段，而是以灵活的辩证逻辑为手段，因此，实践理性既体现了法律的实践性，又体现了法律推理主体的能动性和创造性。”填补漏洞、消解法律规则之间的矛盾涉及的是法律的内容而非形式推理。形式推理不能解决需要进行价值判断或利益衡量的案件，这需要实践理性的法律推理。

就此而言，相对的确定性就是建立在实践理性基础上的确定性。这种相对意义上的确定性形成于司法裁判的法律实践中，包含着法官、当事人之间在法律程序范围内的理性交谈和辩论，其最终达致的结果必然具有相对的确定性和可接受性，而不是本体论或形而上意义上的唯一正确的答案。这种通过保证司法裁判程序的确定性以保证裁判结果确定性的做法，是追求法律确定性的一条较为合理的应对理路。

法律作为一种实践理性的学科，就不会绝对地追求演绎推理的确定性，而是在法律实践中寻求法律的相对确定性和可接受性。可接受性涉及到法律判决的社会效果，需要对立法目的和法律价值进行衡量。而在寻求法律相对确定性与可接受性这一过程中，法官行使自由裁量权发挥着关键性的作用。在针对疑难案件的司法判决过程，必然带有法官主观性的和评价性的价值判断和利益衡量。因此，保证司法裁判程序的确定性，必须首先对法官的自由裁量权做具体而详细的规制。

法官的自由裁量权作为一种自由选择权，是法律必须予以肯定并加以保护的权力。但是，这并不表明法官可以任意地行使自由裁量权，而应当保证案件结果与法律目的的一致性和连贯性。换言之，法官需要在法律程序的范围内善意地行使自由裁量权，其行使自由裁量权不能为了自己利益，而是应当使不确定的法律条款符合法律的意图，从而将抽象的法律条文应用于具体的案件事实中，实现法律与案件事实的无缝对接，从而“克服法律的不确定性，实现法的社会控制的目的。”

相对的确定性既要求对法官的自由裁量权予以程序和道德上的限制，又需要排除干扰法官依法裁判的案外因素，以保证司法裁判结果的相对确定性及合理性。在我国的司法实践中，法官享有较大的自由裁量权，法官往往滥用自由裁量权偏袒一方甚至为自己谋利益，而不是公正地审判案件，维护法治的权威。如何限制法官滥用自由裁量权，笔者认为建构一种良性的约束性机制是必要的：

其一，确立规范化、科学化的法官遴选机制，保障法官队伍建设的高素质。被选拔的法官必须具备法科背景，经过系统的、专门的法学基础理论教育，拥有扎实的法律专业知识并取得国家法律职业资格证。在法官进入法院系统之后，要对法官进行职业化专门培训，提高法官权衡案件利弊并进行价值选择的能力，使法官能够在法律之下合法、合理运用自由裁量权的素养和意识。

其二，加强法官的个人道德修养和职业道德，以保证法官合理行使自由裁量权。“法官个人道德的核心是对权利价值的信念。而职业道德旨在实现法官的超然中立地位。”一个法官具备了良好的个人道德，就能在司法裁判中以基本权利为价值理念进行裁判；具备了良好的职业道德，就能排除案外因素的干扰，保证法官裁判过程中的相对自主性。因此，具有较高个人道德和职业道德的法官，更可能依法判案，在法律规范的限度内行使自由裁量权。在解释法律的过程中，更可能善意地、公正地解释法律规则及其背后的立法意图，保证司法裁判的相对确定性。因此，加强法官的个人道德和职业道德修养是保证法律相对确定性的内在要求。

其三，完善案例指导制度，发挥指导性案例在法官统一适用法律标准过程中的指导作用，保证法官在行使自由裁量权时有例可依，既限制了自由裁量权的限度，又维护法律的相对确定性。根据指导性案例，法官可以在类似案件中较为容易地确定法律事实和法律规则，可以有效约束对法官的自由裁量权，保证个案公正。同案同判也可以减少案外因素对案件结果的影响，使外部权力介入司法从而干预案件结果的难度和风险也随之增大。

其四，坚持和完善司法裁判上网公开，加强法官对裁判结果的法律论证，以保证对法官任意行使自由裁量权的有效制约。法官在对案件进行分析论证的过程中，需要运用法律逻辑和理性思维进行论证推理。如果法官对于论证推理的结果能够做出合理的说理，则表明法官基本在法律规范的范围内行使自由裁量权。同时，将裁判文书上网公开，使其接受社会大众的监督，促使法官能够依法裁判，保证论证性说理的可接受性，合理行使自由裁量权。

其五，加强立法规制，对法官滥用自由裁量权的行为确定责任惩罚机制。进一步完善《法官法》和《人民法院组织法》中的责任归责制度，完善对滥用自由裁量权导致的错案的责任追究制度。除法官存在故意或重大过失以外，坚决对滥用自由裁量权的行为追究相关法官的责任，情节严重的，可追究其刑事责任。这样既体现了法官豁免权制度，又可以保证法官在司法程序的框架下做出理性的法律选择，责任惩罚机制是保证法官合理行使自由裁量权的有效保障。

小 结

法律的确定性与社会的复杂多变性始终一对贯穿社会发展的内生性矛盾。因此，随着社会的不断发展变化及新的社会问题的产生，法律也就会存在不确定性问题。但是，正如笔者所论述的，在有效规制法官自由裁量权的基础上，主张法律不确定性的因由也是可以被消解的，法律也就具备了相对确定性。而法官进行自由裁量的目的也是在疑难案件中追求法律的确定性价值。从某种意义上来讲，司法实践的过程就是践行并追求法律确定性的过程，对于当下中国重塑司法权威和法治权威具有重要意义。法官通过价值选择和利益衡量实现实质正义，以实质正义维护形式正义，保障形式正义的实现，维护法治的权威。这样，“法治中国”的建设就因而增添了一种理性权威，这必将极大地助推公民对法治权威信仰的重塑。

［1］概念法学的主要观点是：“国家制定的成文法是唯一的法律渊源；法律体系是逻辑自足的，法律不存在漏洞；法官严格按照逻辑演绎的方法判案，甚至认为社会上可能发生的各种问题，只须将各种法律概念演算一番即可推出正确的答案；严格禁止法官造法，法官审判不能有任何的目的考量或利益衡量。”参见杨仁寿.法学方法论［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：68-72.

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