中国排污权交易的法律问题研究

侯书平

（平顶山学院 河南 平顶山 467000）

排污权交易的理论起源于科斯定律中“通过产权的清晰界定来获得资源配置的效率”论断。科斯通过产权的明晰界定将外部成本内部化。排污权交易制度就是用经济手段解决环境问题的有效方法，最初的制度设计始于美国《清洁空气法》的相关规定，我国在20 世纪90 年代引进并展开试点，迄今已取得了一些进展，但由于各试点地区各自制定排污权交易的实施细则，再加上各项配套措施的不健全，致使排污权交易这项外来制度在各地的实施存在一定的问题，本文通过对排污权交易在我国的实施现状分析提出排污权交易在实施过程中存在的问题，从而提出完善我国排污权交易制度的相关建议和改进方向。

一、中国排污权交易的现状

我国于20 世纪90 年代开始引进排污权交易制度，主要以地方试点的方式实施，选择一些污染情况较为严重的重工业城市和沿海较发达城市进行试点实践，迄今为止已有二十多年的历程。1994年，国家环保总局在太原市、上海市等16 个城市展开大气排放交易权试点工作。2002 年国家环保总局又在上海、河南、山西、天津等七个省市展开二氧化硫排放总量控制以及排污权交易试点工作。“十五”期间，随着国家环境保护工作重点向污染物排放总量控制方面转移，原国家环保总局提出了通过实施排污许可证制度促进总量控制工作，通过排污权交易试点完善总量控制。关于排污权交易试点工作的探索也取得了新的进展。2007年11 月10 日，国内第一个排污权交易中心在浙江嘉兴成立，标志着我国排污权交易逐步走向制度化、规范化、国际化。[1]随后，相继成立京津沪三大环境交易所（2008 年成立）、成都环境交易所（2011年6 月成立）、苏州环境能源交易中心（2012 年底成立）等几乎遍布全国的省市级交易所。交易标的物由单一的二氧化硫，扩充至与能源有关的物权、知识产权和债权等环境权益产品。

为了保障试点工作的顺利开展，各地相继制定了一些涉及排污权交易实施的法律文件和措施，如：《温州市排污权有偿使用和交易试行办法》、《绍兴市区排污权有偿使用交易试点工作实施办法》、《成都市排污权交易管理规定》等等。此外，部分与排污权交易制度相配套的法律以及政策文件也继出台，如2000 年修订的《大气污染防治法》，2008 年修订的《水污染防治法》等。2014 年8月，国务院发布了关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》，首次在国家层面对排污权交易的一些问题进行明确，对进一步规范和完善排污权有偿使用和交易试点工作，通过市场化手段降低污染治理成本具有重要意义。

我国一些试点地区在上述法律以及政策文件的指导下排污权交易已取得一些成绩。如：2001 年11 月，江苏南通市天生港发电公司与醋酸纤维有限公司对两千多吨二氧化硫的排污权进行现金交易，打破了我国排污权零交易的尴尬面；[2]2003 年1月，南京市下关发电厂向江苏省太仓市的太仓港环保发电公司以170 万元/年的价格购买为期两年的二氧化硫排污权，成为我国异地排污权交易的首例；[3]2013 年9 月，株洲市雅美实业有限公司和荣富树脂化工厂达成关于1.54 吨二氧化硫指标的排污权交易等。[4]在取得成效的同时，也应该看到排污权交易只是在试点地区进行，尚未形成全国统一的市场，相关法律规范零散、不配套，存在政府定价，市场失灵等问题，使得我国的排污权交易真正发挥作用尚需时日。

二、中国排污权交易存在的法律问题

（一）法律依据不明确，相关法律规范不统一

综观目前规范排污权交易的相关法律法规，大部分都是相关的试点城市各自出台本地方的实施细则，这就使得各地区相互间进行的排污权交易活动依据不一，从而难以扩大交易市场。因此，全国性统一的法律法规的缺乏难以避免的导致排污权交易制度在实践过程中出现法律基础薄弱、法律依据不充分的现象。这些不足之处主要表现在以下两方面：

第一，全国排污总量控制的法律依据不明确。有效实施排污权交易的前提是总量控制，科学的总量控制要既满足发展的需要又兼顾环境利益，这就需要各部门的共同协作和配合，因此总量控制的法律依据必不可少。但目前排污权交易并没有上升为国家专门的法律制度或者被纳入到相关的法律制度里，甚至有的省市根本没有规范排污权交易的地方性法规。由于有关法律的缺失，使得总量控制缺乏相配套的法律依据。如果没有法律作为保障，区域环境容量的突破就会带来一系列的环境问题。同时，一旦区域环境容量突破，排污指标就会增加，企业的排污难以控制，排污权交易的市场则更加难以形成。

第二，我国需要建立统一的律法体系规范排污权交易。目前由于处于试点阶段，规范排污权交易的大部分规范性法律文件都来源于各试点省市。但由于各省经济发展程度以及环境自我净化能力不同，使得各省的规定大相径庭。如：关于交易方式，《成都市排污权交易管理规定》第十四条规定可以以网络竞拍、电子竞价等公开竞价方式进行；而《绍兴市区排污权有偿使用和交易试点工作实施办法》第十三条则规定可采用市场交易、公开竞价、直接出让或法律、法规、规章规定的其他交易方式。各省对排污权交易规定的不一致，使得实行排污权交易的交易效果、交易双方承担的责任等各不相同，加上全国没有统一的规定，全国排污权交易显得极为混乱。而这种混乱无序又很容易被投机取巧的奸商钻空子，但法律又没有明确规定交易过程中的违法行为将要承担怎样的法律责任。因此，制定规范全国排污权交易的法律法规，明确全国排污权交易的范围、方式、法定程序以及交易过程中的法律责任等显得特别重要。

（二）排污权的法律地位不明确

目前我国对于排污权的法律性质颇有争议，理论界主要有“物权说”、“准物权说”以及“环境资源使用权说”；法律法规方面，我国《环境保护法》对于排污权并无规定，仅部分省份的地方性法规对排污权进行了明确，如《湖北省主要污染物排污权交易办法》规定：排污权是指在排污许可核定的数量内，排污单位按照国家或者地方规定的排放标准向环境直接或者间接排放主要污染物的权利；《绍兴市区排污权有偿使用和交易试点工作实施办法》规定：本办法所称的排污权，是指排污单位按排污许可证许可的污染物排放总量指标直接或间接向环境排放污染物的权利。排污权是排污权交易制度的基础，因此，到底什么是排污权，排污权是否具备可转让性，怎样从法律上确认排污权的法律性质，对于排污权交易的构建显得十分重要。我们唯有先明确排污权的法律性质，才能对产权进行清晰的界定，进而才能明确排污权的初始分配方式。如此，排污权交易也才有了正当的法律基础，交易过程中遇到的各种法律问题也就能恰当的予以解决。

（三）市场交易机制不健全

市场是交易的基础，完善的市场机制对于保障排污权交易的有效进行有着重要意义，但迄今为止，排污权交易在我国展开试点工作的时间较短，尚未形成统一的排污权交易市场。主要表现在：

1.排污权交易市场的经济地位还未得到完全认可，市场的自由度和开放度较低。虽然截止目前，我国已有排污权交易成功的实例，但这些交易行为大多是在政府的撮合下达成的，并非自发的交易行为。一方面这样的交易没有形成真实的排污交易价格指导，另一方面这种交易并不具备广泛性，没有流动性，没有市场，达不到任何效果。[5]在市场经济条件下，排污权交易市场应当是主动的、自发的，政府只能起到宏观调控的作用，一旦政府的干预过度，则会影响到交易市场的自由和排污权交易的公平。但在保障排污权交易市场自由化的同时，我们也不能完全否定政府的作用，而政府应以何种角色参与到排污权交易的过程中有待我们思量探讨。

2.排污权交易市场尚未形成明确的执行标准和交易规则。虽然各省地方性法规对排污权交易的交易规则和执行标准都有些许规定，但我国至今没有一部完善、统一地规定排污权交易制度的法律法规，更不必说全国统一的排放额分配办法、连续监测技术标准和交易管理办法。[6]而我国地域广阔，全国排污总量监控又以省为单位进行分配，法律法规却没有对跨区域的排污权交易进行规范，且各省的环境政策与地方立法也不统一，使得各省对全国排污总量监控制度有各自的理解，从而导致各省在具体执行时并无统一标准。

三、中国排污权交易制度的建议

（一）构建统一的法律规范

1.明确排污总量控制的法律依据

作为一种具有市场属性的环境保护制度，排污权交易的发展和实施既服务于其它环境保护制度，又以其他环境保护制度为基础。而总量控制结合了稀缺资源理论，有益于优化环境容量资源配置，是排污权交易存在和发展的基础。因此，科学合理的明确总量控制模式的法律依据对于排污权交易的发展显得极为重要。从环境本身出发，明确生态系统所能容纳污染物的最大值从而计算环境容量，根据确定下来的环境容量制定各区域的经济发展规划，最后再向排污权交易的主体分配污染物排放标准，这是可持续发展基本原则的体现。但是，仅明确了运用何种总量控制方式以及总量控制在排污权交易中的核心地位，而没有法律做坚强后盾对环境容量总量控制模式的具体内容作出明确规定，全国的排污总量还是很轻易就会被突破。因此，还需要在《环境保护法》及相关法律条例中明确规定总量控制的模式、分配方法、监测方法以及控制方法等具体内容，以确保总量控制的科学进行。

2.完善有关排污权交易的法律体系

排污权交易制度对于我国而言是一个“舶来品”。其在世界范围内的广泛应用以及取得的显著成绩，为我国排污权交易制度的构建提供了借鉴，且学术界对于排污权交易的诸多方面已达成较为一致的意见，因此，为了使排污权交易在环境保护中有法可依，促进排污权交易的实践运用，我国应尽快在相关法律法规中确立排污权交易，制定出符合我国国情发展的全国统一的排污权交易规范。对于排污权交易的法律构建可以从如下几个方面着手：

第一，明确全国排污权交易的交易市场。我国地域广阔、生态环境复杂，对于排污权交易市场的划分不能一言概之，而是需要结合不同地区的经济发展水平、环境自身净化能力等以及不同污染物的种类属性作出具体规定，将交易市场分为国家和地区两个等级。将向水体、大气排放污染物等这一类较为难以界定具体污染区域的交易市场划分为国家级的交易市场；将可以明确界定污染治理区域的排污权交易市场可以以具体的行政区域为单位进行划分，在具体的实施过程中，甚至可以根据行政区划的划分具体到市县级。统一的全国性排污权交易范围划分，可以促使排污权交易制度的完善，从而吸引越来越多的主体参与到这一市场中，进一步推动环境容量资源优化配置的实现。

第二，确立排污权交易的交易方式。目前排污权交易的主要方式有两类：集中交易和分散交易。综合分析两种交易方式的利弊，我国采取集中交易较为合适。虽然我国的排污权交易市场还不成熟，交易频率低，但集中交易将分散于全国各地的交易信息集合在一起，可以使一方交易者迅速找到交易对象，提高交易效率、交易量。在越来越多的交易者在排污权交易中获得了利益，会有越来越多的“准排污权交易主体”加入到排污权交易的队伍中，大规模排污权交易的产生势在必行，因此我们需要尽快推进有关立法。

第三，明确排污权交易程序。一项制度有了明确的程序性才具有可操作性。因此，排污权交易的法律构建少不了对交易程序的构建。具体的程序如下：（1）协商谈判。排污权交易双方应在自愿、公平、等价有偿的基础上，对交易方式、数量、种类、违约责任等进行平等协商。（2）提出申请。法律应明确规定排污权交易双方在签订排污权交易合同之前向有关环境行政部门递交申请，申请书应涉及的主要有排污许可证、双方的资料、交易的种类、数量等内容。（3）进行审核。环境行政部门应在接到申请后的法定时间内对有关材料的真实性以及交易的可行性进行审核。（4）签订合同。双方就达成的一致意见签订合同。（5）变更登记。合同成立后，双方向有关部门申请变更许可证上的相关内容。

第四，明确排污权交易的法律责任。对于违反排污权交易相关法律的行为应进行严厉打击，并根据相关法律规定承担相应的民事、行政甚至刑事责任。具体而言，法律应当针对非法排污、偷排污的企业处以污染治理、行政罚款、吊销执照等处罚；针对交易主体违法合同义务等行为应依合同法处以民事制裁；针对违法排污严重污染环境者应处以一定的刑事制裁。[7]同样，如果政府环保部门滥用行政职权干涉交易，或者怠于履行法律给予的权利等行为给交易主体带来损害应当给予行政制裁。

（二）明确排污权法律地位

通过科斯定理可知，排污权法律地位的明确对于构建排污权交易法律制度来说具有十分重要的意义：首先，从法律上明确排污权，也就明确了排污权交易的交易标的，为排污权交易在环境保护中的有效实施提供了保障；其次，排污权法律地位的明确为人们合理的开发和利用生态资源提供了法律依据。从法律上确认排污权以及排污权的可转让性，从而为排污权交易提供法律基础，应当从以下几方面着手：（1）排污主体何种法定情形下可以拥有排污权；（2）排污权涉及何种污染物；（3）拥有排污权的法律主体应当对该权力享有占有、使用、收益和处分的权能；（4）排污权主体对其拥有的排污权应在有关环境行政部门进行了备案登记；（6）可以对排污权进行计量、监测和拆分。

只有在排污权拥有了可转让的法律属性后，我们才能对排污权进行清晰的产权界定。当产权是一种可供交易的、有市场价值的产权时，所有损害权利界限的行为都会对资源的稀缺性产生破坏，并影响到资源的市场价值。[8]此时，排污权就拥有了交易的价值，就有必要为了交易的顺利开展对排污权进行初始分配。更何况清晰的产权界定有助于我们对排污权进行初始分配。目前排污权交易市场主要有无偿初始分配和有偿初始分配两种方式。鉴于两种分配方式各有利弊，各企业的发展状况参差不齐，我们应本着公平和可持续发展的态度，以有偿分配为主、无偿分配为辅，国家环保行政管理部门保留一定的预留的方式对排污权进行初始分配。从而，促进排污权交易主体对排污权进行交易，使得环境污染的负外部性内在化，进而更好地实现生态资源的优化配置，做到物尽其用。

（三）完善排污权市场交易机制

排污权交易制度作为一种利用经济手段解决环境问题的方法，在协调经济发展和环境保护方面有重要意义，对交易的市场有着极高的要求。因此，成熟完善的交易市场对于排污权交易的高效运行有着极其重要的意义。而完善这一交易市场，需要我们做到以下几点：

1.改变政府在以往排污权交易过程中的角色，提高市场的自由度和开放度。

排污权进入市场进行交易，政府的宏观调控必不可少，行政部门在完成对排污权的初始分配后，应遵从市场的规律，同时在排污权交易的过程中进行监督，为排污权主体参与排污权交易提供服务，从而提高排污权交易市场的自由度和开放度，更好地实现环境保护的目的。市场自由度的提高，才能促使排污权交易的主体针对“富余排污权”自主展开交易，而不再是在政府部门的有意撮合下才达成交易。只有通过排污权交易市场自身自发达成的诸多交易才能形成有实际意义的排污交易价格指导，也只有排污权交易市场主体自发完成的交易才具有自发性、流动性，才会实现排污权交易制度的价值。

2.统一交易市场的标准和交易规则。

由于《环境保护法》及相关的法律法规对排污权交易未进行明确规定，且各省经济发展、环境政策以及环境污染状况各有不同，导致全国排污权交易市场的交易规则混乱不堪。那么，在全国范围内大规模的展开排污权交易也就无统一规则可依，无统一标准可言。因此，除了健全有关排污权交易的法律法规，我们还需要从确定统一的排污权统计单位、测量技术标准、排放额分配办法、连续监测技术标准以及跨区域排污权交易规则等方面明确全国排污权交易市场的标准和交易规则，使得排污权交易市场日趋完善。

［1］刘晶晶.对排污权交易实践的思考［J］.环境保护，2011（17）：43.

［2］http：//www.gesep.com/news/Show_55_23102.html，2014-9-26.

［3］http：//news.h2o-china.com/html/information/china/160831-048728360_1.shtml，2014-10-6.

［4］http：//www.mep.gov.cn/zhxx/hjyw/201312/t20131213_264-869.htm2014-10-6.

［5］朱梁.我国排污权交易探析［J］.中国资源综合利用，2013（1）：53.

［6］丁常益.我国排污权交易法制建设研究［D］.西北民族大学，2012：13.

［7］多蕊.完善我国排污权交易的立法建议［J］.商界论坛，2012（4）：194.

［8］常利娟.我国排污权交易制度问题研究［D］.西北大学，2009：38.