实现担保物权案件特别程序的适用范围——从实体法与程序法交错的视角

刘璐

(北京师范大学法学院，北京 100875)

实现担保物权案件特别程序的适用范围
——从实体法与程序法交错的视角

刘璐

(北京师范大学法学院，北京 100875)

实现担保物权案件特别程序的适用，不以《物权法》规定的担保物权种类为限，其他法律中所规定的担保物权也可以适用。《物权法》仅就抵押权人、出质人和留置关系中的债务人申请人民法院拍卖、变卖担保财产作了直接规定，基于《民事诉讼法》的实现担保物权案件特别程序的独立性以及质权人、留置权人实现担保物权的程序选择权，质权和留置权的实现均可适用实现担保物权案件特别程序。建设工程价款优先受偿权是《合同法》规定的法定担保物权，船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权是《海商法》规定的船舶担保物权，民用航空器抵押权、民用航空器优先权是《民用航空法》规定的民用航空器担保物权，上述特别法上所规定的担保物权均可适用实现担保物权案件特别程序。

担保物权;实现担保物权案件;特别程序;建筑工程价款优先受偿权

实现担保物权案件特别程序是2012年《民事诉讼法》修正时新增加的一类非讼程序，旨在为快速实现《物权法》等实体法上的担保物权提供程序供给。修正后的《民事诉讼法》虽然就实现担保物权案件特别程序的申请人、管辖法院、审查标准等作了规定，但立法过于粗略，理论学说也见解纷呈，给司法实践中的具体操作带来了一定的困难。此际，厘清实现担保物权案件特别程序的法理基础，总结各地人民法院的实施经验，对于该制度的构建无疑深具意义。本文不揣浅薄，拟就实现担保物权案件特别程序的适用范围问题一陈管见，以求教于同仁。

一、《物权法》规定的担保物权是否均可适用实现担保物权案件特别程序

实现担保物权案件特别程序的适用范围，即可申请实现的担保物权的种类。①参见江必新主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文解读与应用》，法律出版社2012年版，第338页。《物权法》第四编“担保物权”所规定的担保物权为抵押权、质权、留置权。关于抵押权、质权、留置权的实现方式，我国《物权法》的表述方述并不相同。其中，关于抵押权的实现方式，《物权法》规定的是“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”(第195条第1款)，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”(第195条第2款);关于质权的实现方式，《物权法》规定的是“质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”(第219条第2款);关于留置权的实现方式，《物权法》规定的是“留置权人可以与债权人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿”(第236条第1款)。基于上述规定，学理上引发了质权和留置权是否适用实现担保物权案件特别程序的争议。有学者指出，《民事诉讼法》规定的实现担保物权案件特别程序是对实体法所规定的实体权利的实现所作的程序性规定。“该程序规定的依据来源于实体法”，“作为司法实务部门在实际操作中对于申请主体的掌握暂应以实体法即《物权法》的规定为主，不宜自行对法律作出解释”②周静:《担保物权的实现》，载李世成主编《新民事诉讼法审判实务精要》，法律出版社2013年版，第167页。。这一观点得到了部分地方人民法院的支持。例如，四川省高级人民法院的司法政策认为，只有抵押权人才能申请启动实现担保物权案件特别程序，质权人和留置权人不能提出申请。江苏省高级人民法院的相关规定指出，有权申请实现担保物权的申请人包括抵押权人、质押关系中的出质人、留置关系中的债务人、建设工程合同关系中的承包人等民事实体法上明文规定可以直接向人民法院申请拍卖、变卖担保财产的人。对于上述观点，作者不敢苟同。

第一，“实体法与诉讼法的关系，不可能有谁重谁轻、谁优谁劣的区别。有的只是人们对待它们的态度。正视二者之间的关系，相对客观地理解二者之间的关系，对指导我们的立法、司法及法学研究具有的意义是不言而喻的。”①刘荣军:《民事实体法与民事诉讼法的关系》，载《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第26-27页。虽然民事诉讼法的目标在于解决当事人提出的问题②参见王亚新:《诉讼程序中的实体形成》，《当代法学》2014年第6期。，具有保障民事实体法贯彻实施的功能，但民事程序法也具有创制民事实体法和促进其发展的功能。③参见江伟主编:《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年版，第22-23、22-23页。也就是说，实现担保物权案件特别程序的适用，并无须物权法、合同法等民事实体法上作出明确的指引性规定。《民事诉讼法》关于实现担保物权案件特别程序的规定，为担保物权人实现其民事权利提供了程序保障，只要合于该特别程序的目的，民事实体法上所规定的担保物权人均可借由该程序以保障自己的权利。我国传统上一般认为，民事程序法与民事实体法之间是形式与内容的关系，强调了程序法对实体法的依赖性，忽视了程序法的独立性，这是程序工具主义的体现。不容忽视的是，程序法的工具价值是以完备的实体法为前提的，但实体法的完美无缺至今仍属无法达致的法制理想，立法者无法在民事实体法中周密无漏地对生活现实作出具体规定，在“法官不得拒绝裁判”的基本思想之下，即使实体法未作规定，人民法院亦得依程序法对正当利益予以保护。④参见江伟主编:《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年版，第22-23、22-23页。就质权人、留置权人是否可以申请人民法院启动实现担保物权案件特别程序而言，《物权法》就质权、留置权的实现规则的规定，并未像抵押权的实现规则那么清晰，没有明文规定可以申请人民法院拍卖、变卖担保财产，可以认其为一立法漏洞。在《民事诉讼法》已明文规定实现担保物权案件特别程序的情况下，自应依漏洞填补的法学方法，将质权、留置权也置入实现担保物权案件特别程序，予以程序保障。

第二，就民事实体法本身而言，也无法得出质权人、留置权人不能直接向人民法院申请拍卖、变卖担保财产的结论。《物权法》就抵押权、质权、留置权实现途径的表述不尽相同，抵押权的设定无须移转抵押财产的占有，在抵押权可得实现时，抵押权人除与抵押人达成协议，以抵押财产折价或拍卖、变卖抵押财产之外，抵押权人仅能借助公力救济途径，才能实现其抵押权。因此，《物权法》第195条第2款也就表述为，抵押权人在不能与抵押人达成抵押权实现方式的协议的情况下，即可“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。相比较而言，质权人和留置权人均占有、实际控制着担保财产，在担保物权可得实现之时，质权人或留置权人可自行拍卖、变卖担保财产，无须仰赖公权力。因此，《物权法》第219条第2款、第236条第1款也就可表述为，质权人、留置权人在不能与出质人或债务人达成协议的情况下，也可以“就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”、“就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿”。与抵押财产的拍卖、变卖不同的是，由于质押财产、留置财产由质权人、留置权人占有，质权人、留置权人得自行将担保财产拍卖、变卖，而无须请求人民法院拍卖、变卖。⑤参见郭明瑞、房绍坤、张平华:《担保法》(第四版)，中国人民大学出版社2014年版，第146页。作者认为，即使质权人、留置权人可以自行拍卖、变卖担保财产，也不排除质权人、留置权人申请人民法院拍卖、变卖担保财产。其一，质权人和留置权人本身不是担保财产的所有权人，在实务中启动拍卖程序存在障碍。我国《拍卖法》第41条规定:“委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料。”这里的所有权和处分权证明文件包括“能够说明权利的原始凭证、财产证书、司法判决或裁定、国家有关机构颁发的授权证书或审批证书等”。⑥参见刘宁元:《中国拍卖法律制度研究》，北京大学出版社2008年版，第159页。准此，如无出质人或债务人的配合，质权人和留置权人即使占有和实际控制着担保财产，也很难证明其对担保财产的处分权。其二，公力救济途径本是民事主体实现其民事权利的当然路径，自力救济仅在例外的情况下才得以承认，因此，就质权和留置权而言，既然质权人或留置权人可与出质人或债务人协议以拍卖、变卖担保财产的方式实现担保物权，申请人民法院拍卖、变卖担保财产自无不允之理。⑦参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第417页。质权、留置权与抵押权既同属担保物权，本着同一事件作同一处理的法适用原理，质权、留置权自可准用或类推适用《物权法》第195条第2款抵押权实现的程序规则。①参见高圣平:《担保物权实行途径之研究——兼及民事诉讼法的修改》，《法学》2008年第1期。在质权人、留置权人无法就实现方式与出质人或债务人达成协议或者单方径行拍卖、变卖担保财产存在障碍时，自可申请人民法院拍卖、变卖担保财产。②参见江必新主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文解读与应用》，法律出版社2012年版，第336页。

二、建设工程价款优先受偿权是否可以适用实现担保物权案件特别程序

为了切实解决拖欠工程款的问题，保障建设工程承包人价款债权的实现，我国《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这里，“申请人民法院将该工程依法拍卖”，其立法意愿在于改变《担保法》就抵押权实现方式的规定，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”，即直接向人民法院申请执行担保物权。但申请人民法院依法拍卖建设工程的具体程序，“在民事诉讼法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民事诉讼法第三编规定的执行程序”。③梁慧星:《合同法第286条的权利性质与适用》，载梁慧星主编:《民商法论丛》总第19卷，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第379页。

关于建设工程价款优先受偿权是否可以适用实现担保物权案件特别程序，有的学者持否定态度，其理由在于:其一，建设工程价款优先受偿权的性质在理论界和实务界尚存争议;其二，建设工程承包合同纠纷发生后，当事人在履行主体、工程量、工程价款及结算方式上往往存在大量纷争，一般需要通过诉讼途径解决争议，即使承包人可以申请启动实现担保物权案件特别程序，也难以通过该程序有效实现权利;其三，建设工程价款优先受偿权的实现条件与担保物权的实现条件并不相同，二者间存在较大差异，实际操作中还存在如何把握的问题。④参见周静:《担保物权的实现》，载李世成主编《新民事诉讼法审判实务精要》，法律出版社2013年版，第167页。对此观点，作者不敢苟同。

第一，就建设工程价款优先受偿权的性质虽存争议，但各种观点多不否认其法定担保物权的性质，无论是不动产留置权，还是法定抵押权、不动产优先权，均属法定担保物权范畴，只是具体属于法定担保物权的哪个子类型存在不同认识。从立法技术上说，仅仅是因为第286条所及的标的物为“建设工程”，在性质上属于“地上定着物”，为不动产，与留置权以动产为标的物的条件⑤参见郭明瑞:《担保法》，法律出版社2010年版，第217页;高圣平:《担保法论》，法律出版社2009年版，第567页。不符，才将第286条所规定的权利不称为留置权，而改称建设工程价款优先受偿权。但就其性质而言，当与留置权相同，同属法定担保物权。《民事诉讼法》规定的实现担保物权案件特别程序并未将适用范围限定为意定担保物权，在相关地方司法文件中，同属法定担保物权的留置权亦可适用。因此，自不应排除建设工程价款优先受偿权适用实现担保物权案件特别程序。

第二，以建设工程合同纠纷复杂性为由否定建设工程价款优先受偿权对于实现担保物权案件特别程序的适用，正当性不足。《合同法》第286条规定建设工程价款优先受偿权的立法本意在于修改担保物权的实现方式，改“提起诉讼”为“申请人民法院拍卖”⑥参见梁慧星:《合同法第286条的权利性质与适用》，载梁慧星主编:《民商法论丛》总第19卷，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第379页。，使建设工程价款优先受偿权的实现更加经济、便捷。建设工程合同纠纷的复杂性由来已久，在《合同法》立法之时即已存在，并不是延至今日才出现的现象。既然立法者在《合同法》第286条明定了建设工程价款优先受偿权的公力救济途径和方式，自有其考量，而非讼方式无疑给了当事人另外一个选择。无论是诉讼方式还是非讼方式，自得由当事人参酌具体情事进行决定。如当事人之间就建设工程价款本身并无争议，承包人完全可以申请启动实现担保物权案件特别程序，根本无须“提起诉讼”，通过冗长的诉讼程序来实现自己的权利。否定实现担保物权案件特别程序对于建设工程价款优先受偿权的适用，无异于剥夺了承包人的程序选择权，有悖于《合同法》第286条的立法原意。更何况，主债权数额存在争议并不是不适用实现担保物权案件特别程序的理由。

第三，建设工程价款优先受偿权的实现条件与《物权法》规定的担保物权实现条件并无实质差异。依《合同法》第286条的规定，建设工程价款优先受偿权的实现条件是“承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付”。⑦参见梁慧星:《合同法第286条的权利性质与适用》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第19卷，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第378页。而《物权法》所规定的担保物权的实现条件，在各种担保物权之间存在差异。就抵押权而言，其实现条件是“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”(第195条第1款);就质权而言，其实现条件是“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形”(第219条第2款);就留置权而言，其实现条件是“债务人逾期未履行”债务(第236条第1款)。由此可见，建设工程价款优先受偿权的实现条件与担保物权的实现条件(尤其是同属法定担保物权的留置权的实现条件)基本相同，均包括违约不履行债务。唯一的不同在于，就意定担保物权的实现条件，我国《物权法》增加规定了“当事人约定的实现担保物权的条件”，足以涵盖“违约”的所有形态。因此，实现条件均可界定为“债务人违约”，两者间并无实质性差异。

此外，至于实际操作中如何把握，则属于在相关司法解释中如何体现《民事诉讼法》规定实现担保物权案件特别程序的立法原意，如何具体架构相关程序规则的问题，自不属于建设工程价款优先受偿权不适用实现担保物权案件特别程序的理由。实则，迄今为止，由于《民事诉讼法》规定得过于粗略，所有的实现担保物权案件均存在实际操作中不好把握的问题，这也是这一程序自2012年8月入典以来，迄今并未彰显其程序价值的原因。

综上，建设工程价款优先受偿权在性质上属于(法定)担保物权，属于实现担保物权案件特别程序的适用范围，在发包人经催告仍不支付建设工程价款的情形下，承包人自得申请启动实现担保物权案件特别程序，拍卖、变卖该建设工程。对此，司法实践中已有允许建设工程合同的承包人就建设工程价款优先受偿权申请实现担保物权案件的做法。值得注意的是，就实现建设工程价款优先受偿权的方式而言，《合同法》第286条仅规定了协议折价、人民法院拍卖两种方式，但在解释上，实现方式并不需要法律直接规定，自得准用担保物权的实现方式①参见王旭光:《建筑工程优先受偿权制度研究——合同法第286条的理论与实务》，人民法院出版社2010年版，第242页。，如可由当事人协议以拍卖、变卖建设工程所得的价款优先受偿，也可由人民法院变卖建设工程。

三、船舶担保物权、民用航空器担保物权是否可以适用实现担保物权案件特别程序

我国《海商法》和《民用航空法》分别就船舶担保物权和民用航空器担保物权作了规定。其中，《海商法》第二章“船舶”第二节规定了船舶抵押权，第三节规定了船舶优先权和船舶留置权;《民用航空法》第三章“民用航空器权利”第二节规定了民用航空器抵押权，第三节规定了民用航空器优先权。《民用航空器》就民用航空器担保物权的规定与《海商法》规定的船舶担保物权大致相当。因此，本文以船舶担保物权为中心展开对相关问题的分析。

通说认为，《海商法》所规定的船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权同属船舶担保物权②参见司玉琢、胡正良、傅延忠等:《海商法详论》，大连海事大学出版社1995年版，第68页;於世成、杨召南、汪淮江:《海商法》，法律出版社1997年版，第355、360-388页。，在性质上应当属于《物权法》第8条所称“其他相关法律”对物权所作的特别规定。船舶担保物权是否适用实现担保物权案件特别程序，存在着截然不同的两种观点。一种观点认为，《海事诉讼特别程序法》就实现船舶担保物权案件的特别程序并无规定，船舶担保物权自可适用《民事诉讼法》规定的实现担保物权案件特别程序。③参见翟寅生:《新〈民事诉讼法〉视野下的船舶抵押权实现程序》，《中国海商法研究》2013年第3期。另一种观点认为，实现担保物权案件特别程序并不适用于船舶担保物权的实现，其主要理由在于:其一，船舶上存在船舶优先权，而船舶优先权并未公示，具有秘密性，因此，在船舶抵押权人或船舶留置权人申请实现担保物权时，法院无法“依据拍卖船舶裁定将船舶变价后所得款项在担保范围内优先偿付给担保物权人”;其二，船舶优先权必须通过特殊程序予以实现和消灭。船舶优先权应通过人民法院扣押相应船舶来行使，并通过拍卖船舶后的债权分配程序予以实现，“债权登记、确权诉讼及债权分配”，是实现船舶担保物权的必经程序，《海事诉讼特别程序法》对船舶担保物权的实现作了较为详尽的规定，因此无须借助《民事诉讼法》实现担保物权案件特别程序。④参见吴勇奇:《实现担保物权程序并不适用于船舶担保物权的实现》，《人民法院报》2013年11月20日，第7版。作者赞同第一种观点，理由如下:

第一，以船舶上可能竞存船舶优先权为由否定实现担保物权案件特别程序的适用，理由不足。担保财产之上出现竞存的权利乃社会生活现实中的常态，实现担保物权案件特别程序的适用并不以担保财产不存在其他竞存的权利为前提。这一特别程序的功能在于为特定的权利人取得相应的执行名义，使之不经诉讼程序即可依该执行名义向人民法院申请执行。至于担保财产之上竞存的权利人之间的顺位及担保财产变价款的分配，自应依《民事诉讼法》有关执行的相关规则解决。这一问题已不属于实现担保物权案件特别程序所能解决的。

第二，船舶优先权未经公示，具有秘密性，同样不能成为否定适用实现担保物权案件特别程序的理由。实现担保物权案件中的担保物权，并不以公示为前提。就法定担保物权而言，只要满足法定的条件即当然发生，无须公示。前述留置权、建设工程价款优先受偿权均未公示，均具“秘密性”，都属于法定担保物权，但同样都适用实现担保物权案件特别程序。尤其是建设工程价款优先受偿权，法律更是明定承包人“可以申请人民法院将该工程依法拍卖”，其对程序经济和便捷的追求，跃然纸上。船舶优先权是就特定船舶的优先受偿权利，是一种物权。从《海商法》的体例结构上看，立法者将船舶优先权同船舶所有权、船舶抵押权并列规定于“船舶”一章，也可以反映出立法者将船舶优先权作为担保物权的立法本意。①参见吴焕宁主编:《海商法》，法律出版社1996年版，第385-386页。同时，船舶优先权又是依《海商法》的规定直接产生的，而非依当事人之间的约定而生，船舶优先权自应属于法定担保物权，与留置权、建设工程价款优先权一样，均可适用实现担保物权案件特别程序。

第三，《海事诉讼特别程序法》第三章“海事请求保全”，就因海事请求而申请的船舶扣押和拍卖作了规定。应当注意的是，这里规定的船舶扣押和拍卖程序毕竟仅是海事请求保全手段，“不能独立地存在和终结，必须依附于诉讼程序的结果及当事人的诉讼活动”②翟寅生:《新〈民事诉讼法〉视野下的船舶抵押权实现程序》，《中国海商法研究》2013年第3期。，与《民事诉讼法》实现担保物权案件特别程序截然不同。《民事诉讼法》规定的实现担保物权案件特别程序属于非讼程序，该程序的运行直接产生具有执行名义效力的许可拍卖、变卖裁定，经执行程序即直接产生拍卖、变卖船舶及债权人就变价优先受偿的效果。由此可见，《海事诉讼特别程序法》上的船舶扣押和拍卖程序与《民事诉讼法》上的实现担保物权案件特别程序属于两种不同的程序。《海事诉讼特别程序法》第2条规定:“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的，依照其规定。”准此，船舶扣押和拍卖程序与实现担保物权案件程序均有适用空间，不存在因《海事诉讼特别程序法》规定了船舶扣押和拍卖程序，即排除《民事诉讼法》实现担保物权案件特别程序适用的问题。

综上，船舶担保物权虽属《海商法》这一民事特别法上所规定的担保物权，但亦可适用实现担保物权案件特别程序。《海事诉讼特别程序法》虽与《民事诉讼法》构成特别规定与一般规定的关系，但《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的法适用规则并不适用，因为，特别规定与一般规定不存在“不一致”的情形。当事人自可参酌具体情事，选择其中之一予以适用。实现担保物权案件特别程序所能解决的是，担保物权的实现条件是否成就，是否可以裁定拍卖、变卖担保财产。至于船舶担保物权实现的复杂性，船舶之上竞存权利的多样性，则应在执行程序中去解决。

四、结语

实现担保物权案件特别程序的适用范围与担保物权的内涵和外延的界定直接相关。我国《物权法》奉行物权法定主义(第5条)，并明确将担保物权作为一种物权加以规定(第2条)，担保物权的种类自应由法律作出规定。在我国现行法之下，《物权法》所规定的抵押权、质权、留置权，《合同法》所规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》所规定的船舶抵押权、船舶优先权以及船舶留置权，《民用航空法》所规定的民用航空抵押权、民用航空优先权等，均可适用《民事诉讼法》规定的实现担保物权案件特别程序。

应当注意的是，在典型担保物权类型之外，学说上尚有所谓非典型担保(让与担保、所有权保留、融资租赁等)。③参见郭明瑞、房绍坤、张平华:《担保法》(第四版)，中国人民大学出版社2014年版，第8-9页;高圣平、张尧:《中国担保物权的发展与非典型担保的命运》，《中国人民大学学报》2011年第5期。就目前我国司法实践对非典型担保的司法态度而言，我国法上尚不承认非典型担保的物权效力④参见高圣平:《物权担保新制度新问题理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第503-504页。，亦即非典型担保不属于担保物权，自无实现担保物权案件特别程序之适用。

(责任编辑:张婧)

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1003-4145［2015］05-0103-05

2015-02-01

刘璐，北京师范大学法学院副教授。

本文系国家社会科学基金后期资助项目“担保物权实现论”(项目编号:14FFX013)的阶段性成果。