刑辩律师职业伦理冲突及解决机制

宋远升

(华东政法大学，上海 200042)

·法学与政治学研究·

刑辩律师职业伦理冲突及解决机制

宋远升

(华东政法大学，上海 200042)

在法律职业领域，基于现代诉讼技术化、程序化及商业主义发展的影响，传统律师的职业伦理被以数理计算或者机械操作的方式破解。法律市场竞争的激烈态势使得现代律师往往忽视其职业伦理的作用。同时，在律师职业伦理自身方面，也存在着诸多价值取向各异之冲突，其中包括律师职业伦理与大众伦理的冲突、律师忠诚义务与真实义务的冲突、律师职业伦理与商业主义的冲突，等等。因此，应坚持实用主义伦理的做法，在底限伦理基础上建构我国律师职业伦理的框架，同时权衡律师职业伦理的各种具体冲突，从而建构我国刑辩律师职业伦理冲突及解决机制。

律师职业;伦理;冲突;实用主义

文艺复兴以来日益发展的工场手工业，促进了机械技术的发展，并激发学者们借鉴机械技术的成功，用机械论的思想理解大自然的运行。①刘大椿:《科学技术哲学导论》，中国人民大学出版社2005年版，第75页。这种思想不仅反映在自然科学领域，同时也在人文科学领域闪现。在法律职业方面，机器大工业的发展不仅为法律职业祛魅功能提供了实证方法或试验方法，也提供了物质生产宏大背景的基础和支撑。机器大工业及其附随的商业主义的发展也在法律服务市场有现实展示，这使得传统律师具有的贵族高贵形象及职业内涵被刻下深刻的商人印记，这也是导致现代律师“无道德化”的根本原因之一。同时，现代律师在职业伦理方面也处于国家、职业与个人之间的三重身份的交互争夺中，内心之焦虑或者挣扎则不能为外人所深知。“在日本，包括律师在内的法律实务人员被称为法曹，律师伦理是法曹伦理的一部分，但律师身处厉害关系对立最严重的漩涡之中，因而律师伦理在法曹伦理中处于核心地位”②［日］佐藤博史:《刑事辩护的技术与伦理》，于秀峰等译，法律出版社2012年版，第7页。。因此，解决律师职业伦理冲突具有了特定含义及价值。可以说，律师职业本来就是社会冲突解决机制的一部分，律师更有必要首先解决自己职业伦理之冲突。否则，其社会冲突解决功效也不可能显著。

一、律师的职业及其伦理

英文“专业”(profession)一词最早出现在十二世纪，意指加入基督宗教修会前所做的誓言;其字源来自拉丁文professionem，意思是“宣告”。所以，专业的概念与其他行业截然不同，因而西方文化中，除了神职人员外，就只有律师和医生能够被称为专业。③［美］布莱恩·甘遒迪:《美国法律伦理》，郭乃嘉译，商周出版社2005年版，第7页。在职业主义看来，“profession”应该具有以下三个主要特征:其一，建基于深奥理论基础上的专业技术，以区别于仅满足实用技巧的工匠型专才;其二，以公众服务为宗旨，其活动有别于追逐私利的商业或营业(Business);其三，形成某种具有资格认定、纪律惩戒和身份保障等一整套规章制度的自治性团体，以区别于一般的“行业”(occupation)④李学尧:《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第6页。。可以说，职业的特征一主要是从职业的理论基础方面与一般专业技术做了区分，申明职业的理论性，以此区别于专业技术的实践性的特质。特征二和特征三则更多地涉及到职业伦理问题:特征二主要涉及的是德行型伦理或者精神方面的伦理价值要求，而特征三则主要涉及到职业制度伦理或者说是责任伦理方面。因此可以看出，职业伦理是职业或者职业共同体建构的关键前提。特别是对于律师等法律家群体而言，这种道德化或者精神性要件的需求则更为关键。可以说，在现代社会中，法律伦理已经从一种附属性要求演变为法律职业主体的内在需求，成为法律职业生成及延续的关键。法律职业不再是纯粹的技术性活动，而更多地内含了法律伦理的要求。①参见宋远升:《检察官伦理的构成及建构》，《法学评论》2014年第3期。

律师职业伦理及其技艺同属于律师职业的两大支柱，共同支撑起律师职业活动并连接着向上的职业趋势。即使在每一起案件中都可能有律师良知及职业丑陋面的对垒，然而，律师职业伦理却如同基督教中的圣杯，具有庇佑这种职业的神奇能力，即使曾被忽视却永远不会被蒙上污垢。在《律师道德论》中，乔治·沙司伍德曾经用感性语言描述过职业伦理的重要意义:“在障碍四伏的黑夜里，能照亮前程的火把就是律师道德，这是唯一可以信赖的安全路标。它就像护卫乐园的天使手里的标枪”②季卫东:《律师的重新定位与职业伦理》，《中国律师》2008年第1期。。在法律职业主义意义上，职业伦理对于律师职业存续或者发展至为关键，这主要体现在:其一，对于律师职业伦理而言，其是律师职业区别于其他行业的主要内在根据。在职业主义角度上，如果律师不具备基本的职业伦理，就不具备职业的基本特征，因为职业本身就包含着深刻的伦理精神。律师职业伦理在律师区别于商人方面的价值尤为典型。律师区别于商人的基本依据之一在于其有公共利益的追求。一般而言，律师属于国家专门设置或者支持的职业，国家设立或者支持该职业的目的想必不是让其成为逐利先锋，更为重要的是预设其具有公共服务的精神。“职业”不是律师违背其伦理要求的庇护所，律师不能以职业需要而违背律师伦理的基本要求，而是恰恰相反。在深层上，律师职业伦理还具有对律师职业的内在控制作用。如果律师无职业伦理，则如同未经驯化之野兽。因其掌握法律利器，擅长百变技巧之能，具有伶牙俐齿之利，在此方面甚至比野兽更加危险。基于律师可能触及社会最为阴暗部分或者身处被商业主义浊流污染严重之地，如无职业伦理的控制作用，律师就可能深陷商业主义漩涡不能自拔，从而成为经济的奴隶甚至是监狱的顾客。律师的地位是法律赋予的，然而，律师最有歪曲法律而获得个人职业私益的可能，这本身就是对法治的扭曲及背叛。此时，律师将不再是连接国家与人民的管道或者媒介，而是成为法治国的真正的破坏者;律师将不再具备宣扬法治国真谛之作用，而是成为游戏法律的无赖。这也说明了职业伦理对于防止律师职业变异之价值。其二，律师职业伦理也是律师职业能够登堂入室，与检察官、法官等法律职业并列成为神圣职业的根源。职业伦理是律师在国家中地位的保证或根源之一。之所以律师没有泯灭在众多的职业之中，就在于其代表着一种高尚、尊贵的精神。这也是日本将律师与检察官、法官同列为三法曹的重要理据。特别是在律师辩护过程中，律师职业伦理是律师能够与检察官平等对抗的内在精神支撑。这是因为，与其他制度内的法律职业主体相比，如果说检察官或者法官是国家亲生子女的话，律师却与国家并无直接的血缘关系，然而，却要承担着平衡国家权力的重任。可以说，如果仅仅从权力配备状态上而言，以国家权力为依托的检察官与刑辩律师之间无疑是一场权力巨灵与权力侏儒之间的对峙。律师如无职业伦理作为内心支持，那么，很难在刑事诉讼中奋力抗衡检察官的权力，并达到佑护人民权利的目的。其三，律师职业伦理也是决定律师职业发展水平或者程度的重要标志之一。可以说，职业一般都包含着两种基本的发展阶段:一种是以经济为考量的初级阶段，此时职业只是获得生计的方式;一种是具有高尚职业伦理的高级阶段，此时职业不仅是一种谋生手段，而且也是一种精神追求或者享受。对于律师而言，如果没有高尚职业伦理，无论能够获得多少经济利益，那只是处于职业的初级阶段。而对于处于高级阶段的律师而言，职业伦理从来不是奢侈品或者可有可无之物，而是属于职业构成的必需品，特别是对于律师这种时刻处于各种矛盾和漩涡中的职业而言更是如此。对于律师本身而言，当发展到一定程度，职业不仅是其谋生的方式，也是其职业价值的高尚追求，否则其将会陷入到一个只是以计算及经济为职业内容的巨大空洞之中。这不仅会使得律师丧失其职业的高贵精神，也会导致律师职业成为一种无信仰的技术操作活动。此时，律师不再是职业的控制者，而是成为被经济利益洪流所裹挟的操作员。因此，律师不应是委托人的仆人，也不是机械的工人，应是富含职业伦理精神的法律艺术家。

二、律师的职业伦理冲突

律师一方面要面对委托人，承担市场意义上的法律义务;一方面要面对国法，承担国家意义上的法律义务;另一方面还要面对职业共同体，承担职业意义上的法律义务。在中外律师发展历史上，这三方面都曾分别被作为诠释律师职业性质的关键词①孙笑侠:《律师的什么主义?》，《律师文摘》2005年第6期。。诚然，在检察官、法官、律师这几种法律职业主体中，律师属于最为纠结的职业。这在其职业伦理的冲突方面体现的最为淋漓尽致，具体包括以下几对矛盾:

其一，律师职业伦理与大众伦理的冲突。律师是在职业伦理控制下以自己专业技能为被告人提供法律服务的法律家，这需要其应当优先考虑被告人的利益。如果被告人利益保护不是其唯一使命的话，也是其至为重要的使命之一。然而，律师职业同时又受到大众伦理的考验。在普通大众眼中，律师有为商业利益而出卖灵魂的极大嫌疑。为何律师总是为“坏人”代言或者服务?是否其已经被经济利益虏获而丧失普通人的基本伦理?譬如，在1997年震惊台湾岛内外的“白晓燕命案”中，在主犯陈进兴逃亡期间，时任民进党中评会主委的谢长廷即表示愿意组织律师团为陈及其家属辩护，并最终担任陈妻的辩护律师，使其获判无罪当庭释放。1998年高雄市长选战中，白晓燕之母白冰冰制作广告控诉谢长廷，说他“不是好人，不是坏人，而根本不是人”。该广告在选战中引发轩然大波，律师伦理问题第一次被搬上媒体头条，引发民众广泛关注。②宁洁、胡旭晟:《比较法视野中的中国台湾法律伦理学》，《比较法研究》2011年第2期。一般而言，普通民众中较为直观的印象就是律师是有钱人或者罪犯的“枪手”。而刑辩律师在英文中是“devil’s advocate”，这似乎也印证了人们对刑辩律师的“恶魔的代理人”的看法。对于律师职业伦理与社会大众伦理之冲突，具有两派对立鲜明的看法。从普遍道德的角度来看，律师们道德败坏，唯利是图;而律师自己却能认为，这些内容不过是律师行当的惯例，是门外汉不能理解的微言大义。在相关的规则文本中，职业伦理与普遍伦理之间的冲突更是昭然若揭。例如，美国的《职业行为示范规则》以一种极为纠结的方式规定，“在为当事人代理时，律师不能故意提出不符合现行法律规定的主张或辩护，除非通过善意地扩张、限制或者逆向解释现行法律能为这种请求或辩护找到依据”③马驰:《存在独立的律师职业伦理吗?》，《河北法学》2013年第9期。。这就意味着美国律师根据该规定，可以基于善意的前提故意提出违背法律规定的陈述，且无须对此承担职业伦理责任，这无疑会挑战大众伦理的要求。

其二，律师忠诚义务与律师真实义务的冲突。忠诚义务是律师最重要的职业伦理内容之一，是建构律师其他伦理的基础。因为被告人在委托律师以后，律师就成为其刑事案件中值得托付即使是最为保密事项的亲密盟友。被告人甚至可以将身家性命完全托付给律师。当然，这一切的前提建立在律师与被告人之间的忠诚信任关系之上。律师对被告人的忠诚是被告人对律师信任的前提，如果这种忠诚信任关系不复存在，刑事辩护制度也有倒塌的可能性。然而，对于律师真实义务而言，其也具有相当的理论根基及制度典范。在本源上，辩护律师对事实的真实义务源于现代刑事诉讼的基本理念——证据裁判主义。证据裁判主义不仅要求裁判者根据证据作出理性判断，而且要求其他诉讼职能的担当者以真实之事实或方法作为论证其主张的根据(从禁止自我归罪原则出发，被刑事指控者一般可以例外或限制其义务范围)。辩护律师论证其主张时应当以查明的案件事实或法律拟制的事实为依据，不得提交或依据明知是虚假的证据事实。④欧卫安:《辩护律师的伦理:以忠诚义务为视点》，《西南师范大学学报(人文社会科学版)》2005年第6期。最能体现律师忠诚义务及真实义务严重对立的世界著名案例之一就是美国纽约的“快乐湖沉尸案”。在该案中，Robert Garrow在1973年杀死了露营学生Philip Domblewski，同时警方怀疑Garrow还另外参与了杀死Daniel Porter、Susan Petz以及Alicia等几位少女。但苦于找不到尸体，案情一直没有突破。在Garrow被捕后不久，Frank Armani与Francis Belge两位律师成为了此案的辩护人。在他们介入约一个月之后，委托人Garrow向两位律师交代了自己的作案经过。他承认自己杀死了Porter，强奸并杀害了Hauck和Petz。根据委托人的描述，Armani和Belge两位律师找到并核实了两位被害人的尸体，并拍照作为记录。其中一名被害少女Hauck的父亲也联系到Armani，要求其提供关于女儿下落的信息，然而Armani依然守口如瓶。数月之后，警方最终找到了Hauck和Petz的尸体。由于关键证据缺失，警方仍然无法将这两起案件与Garrow案合并。直到1974年6月该案开庭审理，这一事件才有了转机。为了获得精神病辩护以减轻刑罚，被告人在庭上公开承认杀害了以上四位被害人。事情至此，两位律师在庭审之后随即召开了新闻发布会，他们坦承早就知道被告人的其他罪行，也知晓尸体的下落。此案细节公诸于众后在公众媒体与法律界引起轩然大波，公众和媒体批评两位律师的做法。⑤王凌翱:《应对道德两难的挑战——儒学对现代法律职业伦理的超越》，《中外法学》2010年第5期。应当说，Garrow的两位辩护律师在接受委托后，就与被告之间建立了私法契约关系。因此，两位辩护律师基于忠诚信任关系不披露被告人的犯罪秘密是具有职业伦理基础的，当时的法律界人士也坚定地对他们予以支持。然而，律师并不仅具有忠诚于其雇主的义务，还在某种程度上具有公法上的义务。可以说，“律师是集众多冲突于一身的人。与这个社会的任何人相比，他同时要面临众多竞争的主张和忠诚。他必须以最佳的状态为当事人服务，但同时，又不能忘记自己是法庭官员(officer of Court)的现实，因而对整个法律制度的和谐有特殊的义务”①See Mary Ann Glendon，A Nation under Lawyers，New York:Farr，Straus and Giroux，1992，p．17．?转引自李学尧:《非道德性:现代法律职业伦理的困境》，《中国法学》2010年第1期。。因此，在“快乐湖沉尸案”中，刑辩律师身上集中了两种价值严重分裂的利益内容，这就形成了律师忠诚义务与真实义务之间的严重对垒。然而，既然律师接受被告人一方委托并且获得相应的经济报酬，为何仍要承担公法上的真实义务?其实，这种冲突在法律实践中就体现为律师作为当事人的忠实法律保镖角色及国家司法帮助者角色之间的对峙。特别是在欧陆法系国家，律师在一定程度上具有国家司法体制内的角色及身份，这就可能形成律师真实义务与忠诚义务之间的严重对立。“像椭圆有两个中心那样，律师也有两个必须依据的中心点。一个中心点是作为独立的司法机关所固有的责任，另一个中心点是以与委托人之间的依赖关系为基础。所谓律师是在这两点之间，既要忠实事实，又不能背叛委托人，因而产生了真实义务与保密义务的矛盾”②［日］村冈启一:《辩护人的作用及律师的伦理》，尹琳译，《外国法译评》1998年第2期。。不仅欧陆很多国家的律师具有这两种职业伦理责任冲突之困惑，在日本，也存在着律师忠诚义务及真实义务的冲突与纠结。在日本二战前，辩护律师的基本义务为:帮助法院发现事实、协助刑事司法的任务。在这种意义上，辩护人具有公共性乃至公益性的地位。在与维护嫌疑犯、被告人的正当利益不相矛盾的限度内，担负着弄清事实真相的义务。并且，作为具体的例子，在律师知道犯人是替代犯人的情况下，“必须积极地弄清事实真相”。而战后随着职权主义向当事人主义转型，律师职业伦理义务也随之发生转向，在教科书中的主流观点仅指出辩护律师应当追求的是“顺着被告人的利益方向而致力于案件事实的发现”③［日］村冈启一:《辩护人的作用及律师的伦理》，尹琳译，《外国法译评》1998年第2期。。这种转向也意味着律师公共义务的衰败，一般不再是承担协助司法机关查明案情的法曹，而是成为主要或者仅仅为被告人服务的职业法律人。

其三，律师职业的社会公共责任与商业主义的冲突④在一定程度上，律师忠诚义务与律师真实义务的冲突属于律师职业的社会公共责任与商业主义的冲突的具体体现之一，但是，后者冲突还具有更加宽泛的内容。。律师具有商人的一面，因此，不应否认律师基于自己法律服务对经济利益追逐的合理性，这是律师及其家人生活的保障，在某种程度上也可以提高律师的法律服务质量，是律师职业生存的基础性要件之一。然而，如果律师将这种利益追求无限扩大，则有陷入商业主义泥潭之虞，从而产生律师的社会公共责任与商业主义的冲突。应当明确，律师从来都不应是纯粹的商人，应当具有为公益而献身的职业伦理精神，这是律师职业存在的价值。这是因为，首先，律师虽然具有商人的性质，但也应具有社会公益精神，这是其职业伦理的本质内涵之一，也是保证律师不致于沦落为赤裸裸的商业奴隶的最后根据，属于律师作为法律家所必须遵守的底限。“律师等需要专门学识和使命感的自由职业的定义，原来同神圣含义结合在一起，具有话语共同体的指向。尽管自由职业跟其他职业一样需要经济收入，甚至需要较高收入以便从经济压力中解放出来，更好地从事公业，但是高收入毕竟不是首要目的而是附带的结果，对于从事律师、医生及牧师等职业的人来说，最根本的价值是为公共服务的精神，其职业义务的内容尤其强调利他主义和伦理性”⑤转引自季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第240页。。其次，对抗制中律师职业的刻薄性在现代英美国家中已经暴露无疑，这无疑对纯粹以当事人利益为指南的律师商业主义具有明显的警醒意义。可以说，即使在对抗制诉讼中，律师对抗的不仅是侦控机关，其存在的深层次价值在于其提供了一种公权力的预警或控制机制。然而，律师职业根本的支撑来源于人民的力量，这主要是通过人民的尊重及支持而得以维持，这种力量使得即使是最为强大的国家力量也不得不因忌惮而三思。然而，律师会因为单纯逐利的行为而丧失民意支持，更为严重的是会毁坏法治建构的现实及预期。“律师虽然通过市场价格来显示了实用性，但也会在讨价还价中丧失其神秘性，在法律服务的商品化中降低品位——从“贵族”沦为商人，从而对法治秩序的权威形成负面影响”⑥王淑荣:《律师法律服务的伦理诉求》，《长白学刊》2005年第5期。。可以说，律师因纯粹商业主义而丧失民意基础的后果对律师职业无疑是真正致命的。这不仅意味着律师公共责任的败落、民意基础的破坏，也意味着法治国建构重要一环的脱落。再次，律师的社会公共责任是律师安身立命的根本之一，也是律师职业神圣的根基。即使承认律师的商人角色，但律师职业的社会公共精神从来都是不可或缺的;即使没有法律强制要求，律师的社会公共精神仍然暗中告诫其应做正当的法律事业，而不能为了经济利益无底线地做任何事情。

三、我国律师职业伦理冲突的实用主义原则及具体解决机制

(一)确立我国律师职业实用主义伦理原则

基于我国具体的现实情境，应当以一种实用主义的角度去理解律师职业伦理。实用主义伦理是根据律师职业的现实功能需求而确立的律师行为伦理规范或者规则。当然，这并不是功利主义，也不是无视律师对于英雄主义伦理的追求，而是更强调律师职业伦理所起到的实际的规范价值。实用主义伦理是法律经验的总结，或者是法律实践中具体权衡的产物，具有很强的应用性和可操作性。在具体形式上，主要是通过规范或者行为准则的方式来体现。也就是说，律师实用主义伦理更强调规范控制而不是内心控制。对于律师而言，通过伦理的规则化、行为化设计，实现一种可以应用的或者控制的规范伦理，并且根据社会发展和法律发达程度而确立律师伦理的内容，这就是实用主义伦理的路径。应当承认，一方面，律师是一种以个人法律技艺谋生的职业，法律是其本人及家人获得生活来源的最主要保障。在法律市场里，律师浪漫主义的乌托邦做法是不现实的。因为这是一群高智商的法律人以实力为依据的残酷竞争，律师执业的内外压力使得其可能沦为“打着领带的乞丐”，法律市场竞争的白热化导致律师不得不考虑其最基本的生活需求。一般情况下，律师没有国家经济补助或支持，因此，对于经济利益的追求也是无可厚非的。在中国当前律师执业现状下，也不应一味强调律师职业伦理的不可挑战性，无原则地拔高对律师职业伦理的要求。“中国人总是该讲道德的时候不讲道德，而常常又把技术性问题都上升为道德问题进行价值判断，众所周知，这被称为‘泛道德化’”①孙笑侠:《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第4期。。“泛道德化”容易导致律师在伦理泥沼中无所适从而不能自拔。不仅难以实现律师职业伦理的功效，也不利于通过律师竞争的方式提供更优质的法律服务以满足当事人的需求。

另一方面，律师职业伦理又是律师执业中值得珍视之物。特别是在我国，律师职业伦理沦丧成为这种职业的锥心之痛。当然，我国律师职业“无道德化”与西方社会律师职业因技术性和程序性的“失道德化”并不一致。“如果说各国律师活动表现出追逐最大利润的功利主义倾向，是商业主义渗透到世界每一个角落后一个全球化的普遍现象，那么，这些表面上十分类似的现象，其背后的社会文化、制度环境却是迥然不同的——西方社会谴责的往往是，等价交换的经济伦理给人们生活带来的非人性化和不平等;而中国的问题则是:毫无职业伦理和职业管制欠缺下的机会主义式的逐利倾向。”②李学尧、余军:《法律职业的危机与出路——评Rhode的〈为了正义:重整法律职业〉》，《法制与社会发展》2004年第5期。可以说，应当针对中国的具体情况，采取相对应的策略，其中，实用主义伦理理念控制下的一些做法都属于应当考虑的范畴。其一，应确定一种行之有效的能够遵行的伦理规则，作为基本的律师职业伦理标准。或者说应当确立一种律师职业的“底线伦理”。伦理道德学说中的“底线伦理”认为:所谓的“底线伦理”，是相对于一般的、传统的伦理、道德而言的，“所谓的道德‘底线’，是相对于人生理想、信念和价值目标而言的，人必须先满足这一底线，然后才能去追求自己的生活理想”③何怀宏:《底线伦理》，辽宁人民出版社1998年版，第4页。。对于律师而言也是如此，如果能以善意的方式履行法律服务就属于实现了底线伦理的要求，尽职尽责则是这种底线伦理的基本表现。律师可以根据底线伦理准则，对具体情境中的伦理冲突进行权衡。当然，对于律师职业伦理的底线要求如此，并不是说这是律师职业伦理的全部内容。正如各种职业都有其在德行方面高人一等者一样，律师职业也需要具有英雄主义伦理或者德行型伦理的人士，这部分律师会将公益事业或者民权保障作为其天职或者使命，无论这种法律事业是否带来经济利益。显然，这种职业伦理具有一定的宗教色彩，是律师在更高的位次上与社会签订的契约，属于律师对职业伦理精神的内心皈依。其二，借鉴美国等律师职业伦理进步国家的做法，制定相关律师职业伦理规则，具体规定律师伦理的内容及要求，使得律师伦理不仅是一种道德自制，而且成为一种规则性强制。这种将伦理制定成规则法令的做法，不仅可以使律师被强制性地导入到职业伦理预定的轨道之上，而且也因其明确性的特点能够保证律师执业时有所参照及作为。

(二)我国律师职业伦理冲突的具体解决机制

即使在美国这样发达的法治国家，《美国律师协会职业行为模范规则(2004版)》(ABA Model Rules of Professional Conduct，2004)里面也说得很清楚:律师作为当事人代理人的责任、作为法律制度成员的责任和作为公共公民的责任通常都是一致的。然而，互相对立的责任乃是执业之本质。对客户的责任、对法律制度的责任和律师作为一个伦理上的人为自己求一个体面生活的利益常常相互冲突。《职业行为规则》为此规定了很多条款来解决此种冲突，然而，还是会有很多涉及职业裁量(professional discretion)的问题出现。①李学尧:《非道德性:现代法律职业伦理的困境》，《中国法学》2010年第1期。在律师面临职业伦理冲突的两难困境下，在当代我国职业伦理的环境中，应当在坚持实用伦理主义的前提下，根据具体情势，斟酌损益作出选择。在具体的律师职业伦理的冲突中，应当作出如下权衡:

其一，对于社会中臭名昭著的案件，律师能否作为“恶魔的代言人”而为被告人进行辩护。在臭名昭著案件的辩护中，律师承担着巨大的大众负面评价的压力。然而，如果从另外一个角度进行考量，律师伦理与大众伦理的冲突恰恰也是律师职业存在的理据。律师尽职为嫌疑人或被告人服务在宽泛意义上并不是单纯为具体个人服务，而是保卫着广泛民众的集体法律福利。这可以有效地为防止公权力侵犯普遍民权提供预警，从而减少一般民众被冤狱或者无端陷害的可能。这也是在伦理方面律师职业存在的特殊理据。其实，在国家设立律师职业的同时，律师已经在大众伦理方面获得了一定的伦理责任豁免权。或者说，这也是因为更为宏大利益不得不做出的伦理方面的牺牲。此外，之所以律师职业伦理应与一般大众伦理有所区别，是因为律师职业伦理应当符合律师职业特定的规范要求，能够保证律师完成职业基本任务。如果将民众伦理强加于律师身上，则等于设置一种特殊职业，却附加一种普通的民众伦理要求，这显然是与律师职业设置的基本目的不相符的，也不能满足律师职业运行规律的需要。

其二，律师忠诚义务与真实义务之间的冲突问题。在美国，律师忠诚义务与真实义务冲突的著名的案例是“快乐湖沉尸案”。而在我国，被告人出于对其律师的信任，可能会告知刑辩律师侦控机关并不知悉的案件详情，譬如，被告人实施的侦查机关尚未发现的其他罪行或者案件。那么，如果未经被告人同意，刑辩律师是否能将此秘密向警察、检察官等侦控主体告发?对此问题，首先，应当考虑国家确立辩护制度的目的。国家之所以确立刑事辩护相关法律及制度，其最主要的目的是出于权力自律的考虑，这可以避免刑事司法权力全部掌控在国家机关手中而无任何其他性质的权力或权利予以制约，从而有设立律师辩护制度的必要。因此，国家设立律师辩护制度并不是为了再制造一个新的侦控机关，而是为了创制一个能够对国家侦控权力予以制衡的新的权利主体——律师。而如果律师主动揭发被告人的犯罪隐情，那么，无疑就承担了警察或者检察官的角色，而这是与律师制度创制的初衷背道而驰的。其次，在所有的律师职业伦理中，律师忠诚义务是最为核心的内容，律师其他伦理责任一般不能与之抗衡。因此，这也是律师保守秘密、不披露被告人案件隐情的关键原因。唯有被告人对律师确立了信赖关系，才能将与案件相关的信息告知律师，律师才能有效地制定相关辩护策略，从而协助被告人实现或者扩大其法益保护的能力。因此，律师忠诚义务或者不披露义务具有相当的道德基础，这也是抗衡律师真实义务的基础性根据。

其三，律师的社会公共责任与商业主义的冲突问题。应当承认律师通过法律服务获取经济利益的合理性，然而，律师并不能因此放松其对社会公共责任的追求。这是因为，律师职业并不是纯粹通过经济利益计算来衡量的。虽然在律师最基本的从业动力上，极少有人会虚伪地表示从事律师职业只是基于公共利益的神圣目的，然而，律师职业的独立性就意味着其不应完全被当事人利益所控制。正如戈登所指出的:“尽管律师的服务和技术是出售给客户的，但他们个人的政治信念却不是……客户可购买的忠诚是有限的，因为律师职业的人格的一部分必须另外贡献给公益”②转引自季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第244页。。著名法学教育家安索尼·T·克罗曼在《陷入困境的律师政治家》中认为:“杰出的律师首先应该是具有献身精神的公民。他关注公众利益，并随时准备为其牺牲自己的利益，不像那些只为自己私利使用法律的人。在这一方面上，人们能够从目的上来理解律师政治家和纯粹谋私的法律从业人员区别开来的公共精神”③吕良彪:《“权力政治”与“权利政治”——中国律师政治参与之战略分析》，《中国律师》2007年第9期。。律师如果完全放弃了社会公共利责任的追求，不仅可能使得法律服务市场竞争丧失最基本的道德水准要求，同时，基于律师对经济利益追求心理的无限制的放纵，则可能使得律师职业成为商业的次级附属行业，律师也只是懂得法律操作的商人，而不再是法律职业主义控制下的具有社会公共精神的法律家。

(责任编辑:陆影)

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1003-4145［2015］04-0172-06

2015-02-02

宋远升，法学博士，华东政法大学副教授，主要研究方向为刑事诉讼法学、司法制度。