冲突法视角下的跨境产品责任侵权*

张 建(中国政法大学 国际法学院， 北京 100088)

【国际竞争与产业安全】

冲突法视角下的跨境产品责任侵权*

张 建
(中国政法大学 国际法学院， 北京 100088)

在涉外产品责任冲突规范的连接因素上，国际条约与我国国际私法立法都出现了引人瞩目的新发展。在对弱者利益的倾斜保护、意思自治与最密切联系原则的调和、当事人属人法的立场抉择、强制性规定的优先适用等方面，我国充分借鉴欧盟《罗马条例Ⅱ》及海牙《产品责任法律适用公约》的法理命脉。在当下我国《涉外民事关系法律适用法》已设定产品责任准据法的前提下，须在具体个案基础上反思中国国际私法视角下的产品责任侵权问题。

冲突法； 产品责任； 跨境侵权； 罗马条例Ⅱ； 意思自治； 保护弱者利益

在全球化时代，工业化进程的加速直接促使社会分工细化，国际贸易的大量涌现使跨境产品消费者与使用者的风险系数提升，跨境产品责任案件频发，亟待裁判规则的统一化以实现定纷止争。在实体法层面，受经济发展水平、社会政策、法制观念等因素制约，各国立法的归责原则相异，大体经历了从过错责任向严格责任制的演变，对受害方的弱者利益进行倾斜保护的同时又须虑及责任方法律适用上的平衡，因此晚近立法以公平性与可预见性为要，融入“可预见性条款”对严格责任加以合理限制。在20世纪60年代末，这一问题突破国界而不再是纯粹国内法问题，在跨境产品责任纠纷中衍生出复杂的法律冲突问题，而如何通过优化本国冲突法以公平保护不同国家私主体的合法权益，合理分配并协调本国与他国利益，俨然成为摆在各国冲突法立法者面前共同的课题[1]319。

一、跨境产品责任的独立调整原则

在国际性侵权行为引发的侵权责任的准据法方面，传统国际私法所采取的一项原则是侵权行为适用侵权行为地法(lex loci delicti)。我国《民法通则》第146条也作出了类似规定，即由侵权行为地法支配因侵权行为而引发的损害赔偿请求权的要件和效果等问题。但随着科技进步与国际交往的日益复杂，涉外产品责任一概适用侵权行为地法显然稍嫌僵化呆板，难以适应侵权责任类型化与产品生产国际化的现实情况。

具体而言，首先，国际经济贸易背景下的跨境公司为充分利用全球生产要素，在商业链条中会将产品原材料获取、初步制造、加工、组装、销售等不同环节在全球范围内拓展，而侵权行为地的出现无论对受害者还是责任方，都会存在偶然性过强而可预期性不足的弊端。

其次，侵权行为地作为产品责任侵权选法的唯一连接点，其自身的界定就存在模糊性。以航空器产品责任为例，某零部件存在制造缺陷可能诱发空难事故，但究竟以侵权行为实施地抑或侵权后果发生地为优先尚不可知。若遇难地点恰位于两国边界，遇难者尸首散落于不同国度，难道竟以此作为确定侵权方责任准据法的条件吗?这不仅荒谬，也会产生“同命不同价”的实质不公正。

再次，各国产品责任实体法差异显著，尤其对产品与责任主体的范围、缺陷的认定、归责原则、损害赔偿计算标准等的不同规定，直接导致某些国家的赔偿水平高于其他国家。而侵权事故的发生地可能是制造商所无法预料的，如果以侵权行为地较高的赔偿水平要求生产者承受难以预知的风险，不仅会挫伤其参与国际竞争的积极性与主动性，也无益于产品创新与科技进步。

最后，针对产品责任的法律制度具有一定的强行法色彩，尤其是涉及惩罚性损害赔偿的条款，其适用得排除冲突规范之援引而强制性地贯彻于国内外案件。由于这触及公共安全底线，意味着法院地法与侵权行为地法在法律选择上存在着利益的真实冲突，单纯以封闭连接点的指引难以证成法律适用的正当性。

基于以上种种考量，有必要将跨境产品责任侵权类案件从传统一般侵权行为中抽离出来，制定专门的法律选择规则对其加以独立调整。从各国冲突法立法体例审视，这种模式不仅必要，而且可行，能够为法官在涉外侵权案件中实现公允裁判提供规则依据而避免法律适用结果的不可预见性。

二、《罗马条例Ⅱ》视角下的产品责任法律适用规范

2007年《欧洲议会和欧盟理事会关于非合同之债法律适用的罗马条例》(Regulation (EC) No 864/2007 on The Law Applicable to Non-contractual Obligations，以下简称《罗马条例Ⅱ》)统一了欧盟除丹麦以外所有成员国关于非合同之债的法律适用，其中第5条针对产品责任侵权加以专门规定。该条不仅正面规定了有条件选择的3个层级的法律适用规范，而且设置了3项例外规则。

1. 《罗马条例Ⅱ》的理念及其适用

首先，对《罗马条例Ⅱ》第5条的准确理解需要结合序言第20段的理念指引。该段序言明确了产品侵权责任冲突规范的目标所在，即公平分配现代高科技社会的内在风险，保护消费者健康的同时鼓励企业创新，保障公平竞争并促使贸易便利化。在此基础上，构建一套有序适用的连接因素体系并辅以可预见性条款，是实现此类目标的平衡解决方案。其次，第5条的适用建立在1985年《欧盟关于缺陷产品责任指令》的背景下，该指令设置了成员国关于缺陷产品导致的侵权责任赔偿的最低标准，因而处于国际私法理论所探讨的“直接适用的法”范畴框架内。基于其所保护的法益重要性及规范其自身的强制性特征，故得以不经冲突规范指引而径直适用于跨国产品责任案件裁判中*Directive (EEC) No.85/374 on the approximation of the laws，regulations and administrative provisions of the member states concerning liability for defective products (OJ L210，29[7.8.1995])，as amended by Directive(EC) No.1994/34.。

2. 产品责任法律适用的三个层级

(1) 受害方惯常居所地法(Art 5(1)(a))。《罗马条例Ⅱ》第5条第1款a项将受害方惯常居所地规定为产品责任冲突规范的首要连接点，其适用前提是产品在该国上市。西蒙·尼德斯教授对此颇为质疑，原因在于该项连接因素并未考虑到受害方的惯常居所地法是否必然能为受害方提供较其他法域更高水平的保护。恰恰相反，单纯地优先适用受害方惯常居所地法可能有利于保护发达国家的居民而不利于保护欠发达国家的居民，进而造成实质不公平的问题*Symeonides S C.Rome Ⅱ and tort conflicts：a missed opportunity.56 AJCL173，2008：208.。例如，惯常居所地在德国的居民在印度遭受了从埃及购买的日本商品发生的损失时，受害方的德国居民将依据德国法而受益；但当印度居民在澳大利亚使用从德国购买的德国产品遭遇侵权时，却只能受限于印度法所规定的救济方式及赔偿水平，而这显然不是法律所希冀达成的目标。

(2) 产品取得地法(Art 5(1)(b))。作为第二顺位的法律选择规则，产品取得地的适用所指称的“产品”与第一顺位和第三顺位均有差别，后者是具体的致害产品，而产品获取地则指同类产品或实质相符的产品。适用该顺位的简化性隐藏了跨境销售情形下的产品取得地，即当消费者与销售商通过电子商务订立消费合同时，产品取得地究竟是指根据法院地的国际私法规则指向的购买方获取所有权的地点?发货地?实际上的货物交割地?为保证条例适用的一致性并增强法律确定性，对“获取”概念的自治性解读似乎更为可取*Directive 97/7 (EC) On the protection of consumers in respect of distance contracts (OJL144，19[4.6.1997]，Distance sales directive).。

(3) 损害发生地法(Art 5(1)(c))。侵权行为适用行为地法是内在于传统涉外侵权冲突规范的本质特性，而产品责任作为特殊类侵权形态，仍然在某种程度上受损害地法约束。但值得反思的是，与《罗马条例Ⅱ》第4条明确将“损害”限定于直接损害而排除间接损害相比，第5条虽未排除间接损害，但某些学者根据解释主张也应该将其限定在间接损害范围内，理由在于如果不作限缩解释，将使侵权冲突法呈现碎片化，且可能会导致最终指向的准据法与侵权没有密切联系。如果该类限缩解释被视为合理，则前述受害方惯常居所地法实则特指首要被侵权方而非赔偿请求人或请求人的代理人。

3. 产品责任法律适用的三个例外规范

(1) 被诉方惯常居所地法(Art 5(1)，final para)。尽管《罗马条例Ⅱ》第5条分3款规定了产品责任冲突规范的3个层级，但其适用均以产品(致损的产品或实质一致的产品)在相关连接因素所指向的国家上市为前提。这意味着3种情形下，被诉方都能够以自己无法合理预计此类产品在该国上市作为抗辩，当其举证足以援引该逃避条款时，或3类冲突规范均无法适用时，准据法将指向被诉方的惯常居所地法，通常为其主营业地法。

(2) 原被告双方共同惯常居所地法(Art 5(1)，refer to Art 4(2))。就《罗马条例Ⅱ》第5条第1款的措辞来看，其在不违背第4条第2款的前提之下适用，这意味着在损害发生时，受害方与责任方如果在同一国内有惯常居所地，则将排除3项基本冲突规则的指引。但这里也存在实践罅隙——惯常居所地本身是个动态连接点，其可以基于主体的物理变动而转换，而损害的发生未必是即时的，如可能是长期暴露于某类危险化学品或经久使用某类不良药品，那么在时间节点上二者未必重合。此时的疑问是，以损害发生时来判断双方有无共同惯常居所地在多大程度上能够契合立法宗旨?

(3) 明显更密切联系地法(Art 5(2))。《罗马条例Ⅱ》第5条第2款运用“更密切联系原则”作为排除条款，对其理解与适用值得思考：其一，更密切联系原则(more closely connected)与最密切联系原则(most significant relationship)能否等同?若不同，关键区别在哪一要素?其二，在更密切之判断上，《罗马条例Ⅱ》规定尤可基于当事人之间先前已存在的关系判断得出，在司法实践中如何操作?其三，更密切的灵活度并非无限制，其边界何在?且如何确定“明显”更密切之程度?从学理上考证，笔者倾向于将“更密切联系”理解为最密切联系原则的衍生物而非同一概念，其不是兜底地位而是优先适用，目的在于以实现公正判决结果为导向而对产品责任一般冲突规范的指引予以矫正。

三、我国《涉外民事关系法律适用法》对产品责任冲突法的新发展

1. 意思自治原则扩张适用于侵权领域

意思自治原则最初运用于合同领域，而由于侵权行为的突发性，当事人一般很难事先作出准据法上的约定。但伴随晚近“返家趋势”(homeward trend)的凸显，个别国家开始突破禁锢，将意思自治引入涉外侵权，允许当事人合意选择法院地法作为准据法。在产品责任领域，旨在制定统一冲突法的海牙国际私法会议主持起草了1972年《海牙产品责任法律适用公约》(已于1977年生效)，首次允许产品责任受害方单方意思自治，以凸显对侵权关系中弱者的倾斜性保护。但该《公约》也明确限制受害方的选择只能基于损害发生地国家的法律提出，而并非充分完全的意思自治，且该项选择受到责任方“可预见性”原则的制约。

因而，即使意思自治原则被引入产品责任选法规则，也并非我们所理解的常态的双方合意选法，而是出于对弱者利益特殊保护的考量。但与受害方惯常居所地法同样的问题是，因受害方的理性所限，其能否在法律框架内选定对自身有利的实体法?在这方面，司法是否有义务进行适当的疏导，从而经由正当法律程序达至实质公正[2]?某些学者从另一侧面将意思自治的扩张分为定向扩张与非定向扩张，前者包括定向选择法院地法或实际联系地法，后者则以双方合意为切入点选择任何法律体系，无论是否与纠纷存在实际联系[3]。而弱者利益原则的适用同样需要进行法律解释，即弱者并不当然限定为产品责任的受害方，而可能扩及受害方的继承人。当产品责任受害方因侵权致害而死亡时，其继承人提起侵权之诉时，尽管并非“侵权方”或“受害方”，也应享有单方法律选择的权利。因此，在行使法律选择权确定准据法的过程中，用“侵权方”、“受害方”并不恰当，而采用“当事人”这一称谓相对更为合理。在采用“当事人”这一称谓的语境下，意思自治的主体就被限制在一定范围内[4]。

2. 属人法的适用及连接点选择

属人法在产品责任领域体现为侵权关系受害方属人法与被请求承担责任方的属人法，基于对弱者利益的倾斜性保护，前者往往被置于有条件选择型冲突规范的优先顺位，但考虑到公平分担风险的理念，受害方属人法的适用受“可预见性条款”(foreseeability clause)的制约。但《罗马条例Ⅱ》的“可预见性条款”未能摆脱学者的批判，美国学者西蒙·尼德斯教授一度斥之为“对被告方的过度慷慨”(unduly generous)，并且将受害方属人法置于首位，忽视了受害人住所地的实体法尤其是赔偿标准是否必然有利于弱者保护，显然不能预先作出定论。例如，当受害方住所地位于巴西，而侵权人营业地与损害发生地皆位于欧盟境内时，即便侵权人能够预见，适用巴西侵权法确定赔偿问题也会适得其反，违背了冲突规范的立法初衷。如果立法者特意希求通过这种明显有利于发达国家消费者而不利于发展中国家消费者的立法设置来确定法律适用，则显然会将法律之公平保护价值彻底抹杀*Symeonides S C.Rome Ⅱ and tort conflicts：a missed opportunity.56 AJCL173，2008：206-209.。至于属人法的连接点，传统上大陆法系倾向于采用本国法主义，英美法系偏重住所地法主义。而事实上自20世纪中叶之后，在海牙国际私法会议主持起草的公约中，惯常居所地(habitual residence)显然被视为对两大法系属人法之争加以调和的工具，在此基础上该连接点逐渐被不同国家国内冲突法立法所接受，某种程度上确实对冲突法法律趋同化起到了推波助澜之作用。

3. 关于产品责任侵权的强制性规定

我国2011年《法律适用法》中的侵权法律适用彻底抛弃了双重可诉规则。英国作为“双重可诉规则”(double actionablity)的坚守者，虽然于1995年废除了这一规则，然而在2006年Harding v.Wealands案中又重新在赔偿数额的计算上采用双重标准，而之所以这么做就是为了避免根据外国法尤其是美国法得出过高的损害赔偿。德国也于1999年废除了双重可诉规则，代之以在《德国民法施行法》中针对英美法的惩罚性赔偿制度的规则。总之，在损害赔偿限额问题上保持“双重”的适用是各国国家私法的普遍做法。我国在涉外产品责任中与此背道而驰，在现行《消费者保护法》、《食品安全法》等法律中皆有关于惩罚性赔偿制度的规定，同时还规定了2倍、3倍或10倍等赔偿额限制。然而，我国完全抛弃了双重可诉制度后，也就排除了该制度的积极功能，因此在涉外产品责任中可能面临根据美国法中的惩罚性赔偿制度而作出过高损害赔偿的情况。而且值得注意的是，美国产品责任法律的完善使得更多的当事人会尽量争取适用美国法以获得更高的赔偿。同时，从2013年《法律适用法司法解释一》第10条来审视，涉及消费者权益保护及食品或公共卫生安全的强制性规定有排除冲突规范指引而优先适用的地位，在产品责任的惩罚性赔偿上得以优先适用于涉外案件。

四、对我国涉外产品责任立法与实践的反思

1. 对立法现状的反思

立足于中国本土的法制环境，首先，我国向来以制造业产品出口大国自居；其次，我国公民消费能力逐步提高且出国旅游、留学、探亲并在境外购物消费愈益频繁。在这种国情下，用传统的侵权行为地法解决涉外产品责任侵权并非最佳方案，因为这不仅会令我国出口产品在境外致消费者受损时可能承担高额赔偿，还可能令在境外购物到国内使用的我国消费者在进口产品受损时只能得到较低水平的保护。2011年《涉外民事关系法律适用法》第45条系首次针对涉外产品责任侵权单独制定冲突规范，该款显然部分借鉴了国际前沿立法，采纳阶梯式连接点组成有条件选择的冲突规范。从立法技术上分析，该条涉及3个连接点和3个顺位。3个连接点分别是被侵权人经常居所地法、侵权人主营业地法、损害发生地法。3个顺位是：首先，适用被侵权人意思自治所选择的侵权人主营业地法或损害发生地法；其次，要视情况而定，如果侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动，则适用侵权人经常居所地法或损害发生地法；再次，如果侵权人在被侵权人经常居所地存在经营活动，则适用被侵权人经常居所地法。显然，我国立法不仅允许受害方单方意思自治，而且对受害方属人法有优先适用的倾向，这两方面系弱者利益保护原则的明示规定；同时，为平衡当事人各方利益引入了客观的“可预见性条款”，即以侵权人是否在受害方经常居所地从事经营活动为标准来确定准据法。

2. 典型司法判例分析

我国陕西省西安市中院2004年审理的“甘肃省公路局与日本横滨橡胶株式会社产品责任侵权纠纷案”属于典型的涉外产品责任案件。该案中，受害方因被告所生产的轮胎爆胎导致在西安高速公路上汽车失控，最终乘车人员全部当场死亡。西安中院在审理过程中，原告举证证明轮胎的限速是每小时180 km，而事故发生时车辆的行驶速度是每小时152 km，显然未超过轮胎的限速。而车辆因为轮胎爆炸失控导致损毁，乘车人员也全部身亡，车辆轮胎明显存在缺陷，据此请求轮胎制造商承担侵权责任[5]。原告援引《民法通则》第146条，要求法院适用日本的《制造物责任法》来审理此案，但被告则要求适用法院地法即中国法审理纠纷，双方在准据法选择上争执不休。法官根据《民通意见》第187条，最终确定该案准据法为日本《制造物责任法》。根据该法，原告应对事故现场仅存残片与左前轮胎(爆胎)残片吻合这一事实予以证明，但原告未能提供充足证据对此予以证明。故法院启动鉴定程序，但原告却未如期交付鉴定费用导致诉讼程序搁置。最终，法院驳回了原告的诉讼请求。需要说明，在侵权行为实施地与结果发生地之间，法官选择适用对受害方赔偿更为有利的日本法作为准据法具有现实启发意义，这也在某种程度上催生了单方意思自治的规则引入，尽管该案最终因证据问题被驳回，但其选法过程显然提供了裁判思路方面的有益启迪[6-11]。

[1]万鄂湘.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》条文理解与适用 [M].北京：中国法制出版社，2011.

[2]齐伟.冲突与协调：司法应对民意的理性思考 [J].沈阳工业大学学报：社会科学版，2014(6)：562-566.

[3]唐卫华.论意思自治原则在涉外侵权中的扩张适用 [J].政治与法律，2014(11)：102-103.

[4]肖永平.论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制 [J].苏州大学学报：法学版，2014(1)：92-96.

[5]胡伟子.横滨轮胎案评析 [D].重庆：西南政法大学，2012.

[6]许凯.侵权冲突法研究 [D].上海：华东政法大学，2012.

[7]王晨宇.冲突法功能论 [D].长春：吉林大学，2012.

[8]谌建.论冲突法上的侵权类型化与法律选择 [D].武汉：武汉大学，2012.

[9]殷骏.我国跨境侵权责任法律适用的系属公式研究 [J].学术探索，2013(8)：33-38.

[10]王承志.美国冲突法重述：晚近之发展 [D].武汉：武汉大学，2005.

[11]张丽珍.冲突法的正义问题研究 [D].上海：华东政法大学，2014.

(责任编辑：郭晓亮)

Cross-border product liability torts under perspective of conflict law

ZHANG Jian
(School of International Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Among the connecting factors of foreign product liability conflict laws, the international treaties and international private law legislation in China are both showing significant new development. On aspects of the proactive protection of interests of the weak, the reconciliation between autonomy of will and principle of the most closely linked, the position choice of Lex personalis of parties, and the priority application of mandatory provisions, the legal lifeblood ofRomeⅡ andHagueConventiononLawApplicabletoProductLiabilityare fully referenced in China. Under the precondition of applicable rules to products liability law already decided in theApplicableLawofForeign-relatedCivilRelationsin China nowadays, the issue of product liability torts under perspective of international private law in China should be reflected based on specific cases.

conflict law; product liability; cross-border torts; Rome Ⅱ; autonomy of will; protection of interests of the weak

2015-05-26

中国政法大学研究生创新基金资助项目(201414SSCX45)。

张 建(1991-)，男，内蒙古赤峰人，博士生，主要从事国际私法与国际商事仲裁等方面的研究。

14∶03在中国知网优先数字出版。

http：∥www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20150917.1403.028.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2015.05.05

D 996

A

1674-0823(2015)05-0405-05