浅谈逮捕条件的理解和适用

林丽君,谢樑

(1.福建省惠安县人民检察院,福建泉州362100;2.福州大学法学院,福州350108)

浅谈逮捕条件的理解和适用

林丽君1,谢樑2

(1.福建省惠安县人民检察院,福建泉州362100;2.福州大学法学院,福州350108)

逮捕是刑事诉讼活动中最为严厉的强制手段,适用恰当可以惩罚犯罪,保护受害者,维护社会稳定,促进刑事诉讼程序的顺利进行,而适用错误将伤及无辜,侵害相关犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,侵害人权。因此,在司法实践中正确适用逮捕措施,对提高逮捕工作质量,至关重要,而正确适用逮捕措施的前提是准确理解和适用逮捕条件。

逮捕条件;社会危险性;转捕

自2013年初正式实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》对逮捕适用之相关条款进行了修改,新法的条款中对于逮捕条件之规定相比较于旧法60条而言更加详尽和完善,并且《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中的条款对新刑诉法第79条的规定进行细化列举,这些规定增强了实务过程中对于逮捕这种强制方式的采取的可操作性。然而,法律的规定不同于实践,任何一部法律都不可能尽善尽美,都不可能列举穷尽司法实践中能可会出现的所有情况,法条关于逮捕条件的规定在运用中仍然会遇到诸多问题,因此,对于逮捕条件仍需要办案人员准确理解,并在此基础上准确把握和适用。

一 现行法律对逮捕条件的规定

新刑诉法对逮捕条件作了详细的列举,可以简单归纳为以下三种。

(一)一般逮捕条件

根据新刑诉法之中的具体条文,符合一般逮捕条件应当同时具备证据条件、刑罚条件以及社会危险性这三个条件,三者缺一不可[1]。

第一,证据条件,即是指应该存在特定证据以证实存在一定的犯罪事实。刑诉规则139条对“有证据证明有犯罪事实”进行了更为清晰的细化,应该同时满足以下相关条件：持有足够的证据证实犯罪事实的存在、持有足够的证据证实特定的犯罪事实是由特定嫌疑人所为、证实嫌疑人做出犯罪行为的证据是经过调查确定真实,这三者是环环相扣。

第二,刑罚条件,该犯罪嫌疑人有至少承担徒刑刑罚的可能性,对被判拘役以下的则不适用逮捕。

第三,社会危险性,涉案嫌疑人存在对诉讼的正常进行造成阻碍的可能,新刑诉法将“发生社会危险性而有逮捕必要”具体细化,归纳为五种情形。同时,刑诉规则第139条对此进行了详细的罗列。

(二)径行逮捕条件

新刑诉法79条第二款以及刑诉规则140条列举了三种径行逮捕类型,即在具备有证据证明存在特定犯罪事实的基础上,有可能会被法院判决处以超过十年徒刑的;可能会被法院判决承担徒刑以上,嫌疑人之前曾故意犯罪的;有可能被法院判决承担徒刑以上,不讲真实姓名、住址,身份不清晰的,将不适用一般逮捕条件中的关于社会危险性条款进行判断,应当逮捕。

(三)转捕条件

按照正式施行后的新刑诉法79条的明文,转捕条件为：违反法律关于取保候审、监视居住之规定的,情节达到严重的程度,可以将其逮捕或应当逮捕。

新刑诉法相比于旧刑诉法,有了一定的突破,首次是采用列举的方式对几种社会危险性情况进行细化,使得在实务过程中对社会危险性之判断有法可依,更具有可操作性;其次是增加了迳行逮捕和转捕的规定,明确了可以和应当逮捕的其他几种情形,有效解决了可能妨碍诉讼顺利进行的几种可能;再次是对逮捕条件的详细、具体规定也有利于保障犯罪嫌疑人的权利,体现了保障人权的理念,是社会的进步,法治的进步。

二 逮捕条件的规定在运用中遇到的问题及理解

尽管新刑诉法以及刑诉规则对逮捕条件作了如此详细的规定,但是法律毕竟有其局限性,不可能尽善尽美地规定了所有的情况,加之在实践中,侦查机关与检察机关的角色和任务不同、办案人员的价值追求不同等原因,逮捕的采用在操作中仍然会碰到种种困难。笔者结合办案实践,提出几个问题并谈谈对逮捕条件的理解。

(一)刑罚条件

“可能判处徒刑以上刑罚”作为一般逮捕条件中必不可少的一个条件,对于这里的“刑罚”应该指的是法定刑或者是宣告刑、“可能”如何把握的问题都存在争议。

笔者认为“刑罚”应指法院的宣告刑,而并不是所涉嫌罪名之法定刑。法定刑是刑法条文一般性的规定,犯罪嫌疑人触犯相同的罪名的法定刑是一致的,而宣告刑是具体针对个案的,是法官综合考虑主观恶性、犯罪事实、犯罪情节、犯罪数额、危害后果、从重从轻情节等要素而判处的刑罚,涉案的嫌疑人触犯相同的罪名的宣告刑是会不统一的。与法定刑相比,宣告刑对犯罪嫌疑人的评价更为客观、全面、具体,只有以宣告刑去评价是否适用逮捕措施才能符合刑诉法的立法原意和目的。

“可能”应是指特定案件的承办人心中的确信。这种确信应该是办案人员以事实为依据,以法律为准绳的确信,侦查机关不能受到系统内部打击数、报捕数、批捕数等数据的限制,检察机关亦不能受到批捕数、不捕率等数据的限制,而忽视事实和法律而错误认定犯罪行为可能或不可能判处徒刑以上刑罚。案件承办人员应该全面客观地认定犯罪事实,认真审查有关证据材料,根据刑法明文,参考已颁布的《人民法院量刑指导意见(试行)》之内容,比照法院之前关于相类似案例之判决情况,评估涉案的嫌疑人所涉嫌罪行之宣告刑是否有被判决承受徒刑以上之可能。

(二)社会危险性条件

社会危险性具体表现即逮捕之必要性,意指相关的嫌疑人、被告人是否应当逮捕之标准是当其具备社会危险性的时候才能逮捕。社会危险性条件是逮捕条件中最重要的也是最难以认定的一环,虽然新刑诉法和刑诉规则对该条件做了较多的补充规定,但因为社会危险性条件自身固有的难以操作性,使得其仍然是逮捕条件中最大的争议焦点。主要是法条中“可能”、“现实危险”、“企图”等词语意思不明确,又缺乏相应司法解释进行规定,实践中适用时都是仁者见仁,智者见智,标准不一。并且,也因为新刑诉法和刑诉规则对社会危险性条件进行了详细列举的同时,没有作出兜底条款的规定,使得对于该两部法律列举以外的社会危险性情形是否一律不适用逮捕措施,意见不一。

在新刑诉法背景下,判断社会危险性条件时应注重事实和证据的审查,不能脱离客观事实主观臆测证据。检察机关判断是否符合社会危险性条件时应根据新刑诉第79条以及刑诉规则证据的规定,将客观事实作为基石,结合目前已掌握的相关证据进行综合分析。判断是否有继续实行犯罪的可能,主要是审查涉案嫌疑人、被告人的前科、犯案次数、犯案习性、犯案动机等;判断有无有威胁国家公共安全或社会秩序的可能,主要是审查嫌疑人、被告人的作案性质、案件情节、作案动机、犯案后表现等;判断是否可能做出毁灭、伪造证据,妨碍证人作证或者串供的行为,主要审查涉案嫌疑人、被告人之犯案后表现、证据固定程度、相关共犯是否在逃等;判断是否存在可能对于相关被害人、举报人、控告人进行危害和报复的,主要审查相关嫌疑人、被告人的犯案动机、悔罪表现等证据;判断是否想要自杀或是逃跑,重点审查相关嫌疑人、被告人的精神状况、归案前是否逃跑等证据。[2]当然,想要机械地列举完如何判断社会危险性是不大可行的,应该灵活地对法律的规定进行理解,不仅要理解新刑诉第79条和刑诉规则第139条关于社会危险性的规定,还要去理解这两部法律中其他条文的规定,才能融会贯通,正确判断实践中具体遇到的情形是否属于妨碍诉讼活动顺利进行的危险性条件。

(三)径行逮捕条件

径行逮捕条件中的“有可能被判十年有期徒刑以上刑罚的”、“有可能被判徒刑以上刑罚”中“刑罚”之概念应该与一般逮捕条件中“刑罚”概念一样,指法院宣告刑。新修订的刑诉法增加了对未成年人的犯罪记录进行封存的内容,司法实践中有争议的主要是对现的有证据证实存在特定的犯罪事实,依此有被判处徒刑以上刑罚之可能,嫌疑人曾经故意犯罪的,此时如果成年的涉案嫌疑人在其未成年时有过故意犯罪的,是否应当采用于该条款。

新刑诉法明文规定,若涉案的嫌疑人犯罪时是未成年人,被法院判了五年有期徒刑以下的,必须将其有关的犯罪记录封存起来。犯罪记录封存体现对未成年人犯罪的教育和挽救,使其回归社会后不因其曾经故意犯罪而受到差别对待,顺利地学习、就业、生活等。封存即掩盖,而非取消,其最主要目的主要是对未成年人社会层面的保护,而非法律层面的纵容。逮捕的适用主要是为保证既有的刑事

诉讼秩序之稳定,曾经故意犯罪表现出了犯罪嫌疑人犯罪习性之恶劣,如不采取限制人身自由的逮捕措施,其将继续犯罪,具有社会危险性,不利于诉讼活动的进行。因此笔者认为对于“犯罪嫌疑人曾经故意犯罪的”,不需要区分犯罪嫌疑人曾经故意犯罪时是否已经成年,即犯罪嫌疑人在未成年时曾经故意犯罪的,仍适用该规定。

(四)转捕条件

新刑诉法明确规定,若违背取保候审、监视居住的规定,情况严重的,可以将其逮捕或应当逮捕。新刑诉法中的规定都太过于笼统,刑诉规则第一百条、第一百二十一条分别列举了检察机关应该将其逮捕、可以将其逮捕的涉案嫌疑人、被告人违背取保候审、监视居住的行为。对于该条件之适用,刑诉法没有明文对取保候审和监视居住进行核查与否,司法实践中,这成为一个较大争论点。

这里笔者持肯定的意见,既然有特定证据可以证实犯罪事实的存在是一般逮捕和径行逮捕的一个前提,如果该前提缺失,那么对相关人采取逮捕手段即为不合法,所以若是转捕违反规定时应当对取保候审和监视居住采实质性的核查标准。[3]逮捕是比取保候审、监视居住更为严厉的强制措施,要适用转捕条件肯定要有证据证明有犯罪事实发生才可以适用,否则将导致逮捕权的违法滥用。如果公安机关对不构成犯罪的公民或者不符合采取取保候审、监视居住的人采取了这些方式,那么即使违反该条款,且情形严重,也不能进行逮捕。

法律规定危险驾驶罪法定刑最重者也只是拘役,是刑事犯罪中唯独不能进行逮捕的情形。但必须注意危险驾驶罪是允许适用取保候审或者监视居住的,因此也适用转捕。若涉嫌危险驾驶罪的涉案嫌疑人违背取保候审、监视居住的相关法律,严重影响到刑事诉讼活动正常进行,则有必要将其逮捕。

三 逮捕条件的准确适用及完善建议

(一)正确把握立法意图

法律有其局限性,需要办案人员把握立法意图,对于法律未明确规定的部分准确理解。新刑诉法的修改体现了对人权的尊重和保护,逮捕这一强制措施的正确适用与否直接关系到对人权的尊重与否。办案人员应该转变观念,慎用逮捕,明确强制措施的适用是为了维护刑事诉讼活动的正常秩序,只有不采取逮捕的方式将会影响诉讼活动的正常进行才有采取之必要。同时,要不断提高自身的业务能力和水平,加强学习,在判断逮捕条件适用时坚持严格遵守法律的规定,以事实为依据,加强证据审查。

(二)加强证据审查

“有证据证明有犯罪事实”即逮捕措施之前提,证据是采取逮捕方式的基础,只有具备这个基础,才考虑适用与否。对于法条明确规定的逮捕条件都必须要有相关证据予以证实,即对于案件事实部分应该存在证据予以证实,对于具有社会危险性条件应该有证据证明,对于曾经故意犯罪应该有证据证明,对于身份不明应该有证据证明,对于违背法律上关于取保候审、监视居住之条文的也应该有证据证明。既要注重审查客观证据的合法性,又要审查言词证据的真实性和关联性,对非法取得的证据依法予以排除,实现打击犯罪和保障人权的平衡。[4]只有具备证据条件,才能认定犯罪事实,才能选择强制措施的适用,否则一切无从谈起。

(三)健全逮捕双向说理机制

在司法实践中,为了更准确地适用逮捕条件,检验逮捕必要性,在侦查机关与检察机关之间建立逮捕双向说理机制是非常有现实意义的。侦查机关在提请审查逮捕时应该援引法定社会危险性条件的具体条款并说明理由,随案移送证实涉案嫌疑人具有社会危险性情形所需的相关证据材料。检察机关针对侦查机关提出的社会危险性说明及其提供的相关材料进行仔细地审查,做出批准或者不批准逮捕决定时亦应该对危险性说明和证据是否认定以及如何认定进行合理说明。可以对绝对不捕、相对不捕、存疑不捕这三种案件的说理方式、处理程序及公安机关补充侦查的方向作出详尽规定,提高说理水平,健全双向说理机制。[5]建立逮捕双向说理机制有利于公安机关与检察机关的沟通协调,不只对个案有重要意义,同时对公安机关在今后的案件的办理中,事实的认定、证据的收集、法律的适用等方面也具有指导意义。

(四)注重保障律师权利

公安机关的主要职能是有效打击犯罪,因此公安机关收集侧重于证明犯罪嫌疑人有罪的证据,而律师作为犯罪嫌疑人的“代言人”,收集侧重于证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据。因此在审查逮捕环节,只有充分依托律师,保障辩护律师的在侦查阶段执业活动参与的权利,确保律师意见工作规范化,才能确保证据之对等性,也才能保证检察机关全面审查分析证据,准确做出批准逮捕与否之决定。检察机关可以通过审查犯罪嫌疑人委托律师递交的书面材料或者通过会见律师等方式,听取律师提出的不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等看法来综合判断该犯罪嫌疑人是否应当适用强制措施。

逮捕措施的适用是刑事诉讼活动中重要而关键

的环节,刑事诉讼法修改后,对于逮捕条件的理解和适用仍是一个焦点,侦查机关、检察机关应该提高尊重和保障人权意识,坚持依法办案、相互配合、相互制约,及时查明犯罪事实,正确理解和采取逮捕的条件,严格规范逮捕措施,做到不枉不纵,防止冤假错案之发生。

[1]易延友.刑事诉讼法——规则、原理与应用[M].北京:法律出版社,2013：189.

[1]王敏远.刑事诉讼法学(上)[M].北京:知识产权出版社,2013：487.

[3]王东海.逮捕条件的司法适用[J].江西警察学院学报,2013 (6):106.

[4]王婷.对修改后的逮捕条件的理解与适用[J].中国检察官,2012(6):24.

[5]李亚芳、李鑫.论逮捕条件中社会危险性[J].法制与社会,2014(2):262.

［责任编辑贺良林］

On the Understanding and Application of Arrest Conditions

LIN Li-jun1，XIE Liang2
(1.People’s Procuratorate of Hui’an County,Quanzhou 362100,China；2.Law School of Fuzhou University,Fuzhou 350108,China)

Arrest is the most severe coercion in criminal lawsuit activity,appropriate apply would punish crime,protect the victims,maintain social stability,promote the smooth implementation of the criminal procedure.But the application of the error would hurt innocent and infringe upon the lawful rights and interests,relevant criminal suspect or defendant violate human rights.Therefore,correctly applying the arrest measures in the judicial practice could improve the quality of arrest,vital,and correctly applying the arrest measure is the premise of accurate understanding and applicable conditions of arrest.

The arrest conditions；The social risk；Transformation of arrest

DF73

A

1008-9128(2015)05-0071-04

2014-12-23

林丽君(1990-),女,福建泉州人,研究方向：刑事诉讼法学。