美国联邦证券法域外管辖权的最新发展与启示

侯娅玲

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

随着全球金融市场一体化进程的加快，资本按照其本性在全球市场寻找投资空间，使得各国证券市场的联系日益密切。现实中，各个国家对证券市场“分而治之”的做法已经无法满足相互影响日益深远的全球证券市场发展的需求，从而引发了证券监管的两难困境：赋予证券法域外效力，有可能引发国家之间的法律冲突和外交摩擦，反之，则不利于有效维持本国证券市场的秩序和效率，保护本国投资者和发行人的利益。

在国际法允许的限度内，推动一国证券法在域外发生效力，需要高深的政治智慧和精湛的立法技巧。美国在这方面的长期实践，为我们提供了一个观察的视角和评判的对象。尤其是其最高法院在2010年 Morrison案判决中所确立的交易标准与国会随后通过的《多德—弗兰克法》中所确立的行为标准和效果标准之间的冲突与协调，在实践中对证券法域外管辖权所持的立场，值得我国思考与借鉴。

目前，我国正在紧锣密鼓地进行《证券法》的修订工作，如何借此次修订之机，为我国《证券法》的域外实施提供法律依据，建立适合我国证券市场发展特点的域外管辖权制度，应当是立法者不得不考虑的问题。

一、美国联邦证券法域外管辖权的法律依据

（一）美国联邦证券法域外管辖权的制定法依据

美国联邦证券法中，直接涉及域外管辖权的制定法依据见于《1934年证券交易法》第30条①国会在《1934年证券交易法》第30节规定“外国证券交易所”，阐述了证券法的域外效力，具体内容是：“（a）任何经纪商或者交易商直接或者间接地使用邮件，或者任何州际商业交往手段或者工具，意图影响在美国管辖之外的交易所中的任何证券的任何交易——而该证券的发行人是美国居民，或者根据美国法律组建，或者在美国有主要办公场所，而该办公场所受美国的管辖——从事违反证券交易委员会为了公共利益或者保护投资者，或者阻止违反本编之下的内容而有必要制定的规则或者规章的行为，均属违法。（b）任何人如果从事在美国管辖范围以外的证券交易，则不适用本编之下的条款或者根据本编制定的规则或者规章，除非此人从事该项交易违反了证券交易委员会为防止规避本编适用而有必要制定的规则或者规章。”和《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》（以下简称《多德—弗兰克法》）第929P节（b）条。

第30节（a）条主要关注美国人发行的、在域外证券交易所上市交易的证券。第30节（b）条明确赋予了联邦证券法域外效力，规定当在美国以外的证券交易违反了美国证券交易委员会（SEC）为了防止规避《证券交易法》的适用而制定的规则或者规章时，美国证券法就可以对该行为发生效力。

《多德—弗兰克法》第929P节（b）条则直接规定了“联邦证券法反欺诈条款的域外适用”，具体指《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和《1940年投资顾问法》中反欺诈条款的域外适用。在上述三部法律中各新增一个子条，在证券交易委员会或者联邦政府根据反欺诈条款提起诉讼的案件中，赋予联邦地区法院和任何州联邦法院以管辖权，即对下述行为的管辖权：（1）在美国境内发生的行为。该行为是促成进一步违法行为发生的重要步骤，即使证券交易行为发生在美国以外并且只涉及外国投资者；（2）发生在美国以外的行为。该行为对美国造成了可以预见的重大影响。

（二）联邦证券法域外管辖权的判例法依据

判例法是证券法域外管辖依据最重要的来源。美国联邦法院和最高法院在多个证券诉讼案件中确立了域外管辖权标准，包括效果标准、行为标准和交易标准。第二巡回上诉法院地处纽约，正是纽约证券交易所所在地，因而有机会审理了大量的证券诉讼，被称为联邦证券法实施的“母院”。在1968年的Schoenbaumv.Firstbrook案中，第二巡回上诉法院第一次考虑了联邦证券法的域外适用问题，确立了效果标准，认为无论一项证券交易发生在何地，只要其对美国投资者或者美国证券市场产生一定的负面影响时，美国联邦法院就获得对该案件的管辖权。该法院在1972年的Leasco Data Processing Equipment Corp.v.Maxwell案中，确立了行为标准。根据该标准，如果境内的行为仅仅是预备性的或者与国外的行为相比，仅仅是次要的，那么美国法院就不具有管辖权，反之，美国联邦法院就可以行使管辖权。实践中，第二巡回上诉法院倾向于将两个标准结合起来使用，考察特定案件是否接受美国法院的管辖。因为其认为两个标准结合起来使用，能够更好地查明是否牵涉到足够多的美国因素，以此来论证美国法院管辖权的正当性。其他巡回上诉法院也都在不同程度上沿用该行为标准和效果标准。

联邦最高法院认为各巡回法院所采纳的标准不一，不利于证券法的统一实施，因而在2010年的Morrison v.National Australia Bank案中确立了交易标准，认为联邦证券法只适用于在美国国内交易的证券。但是，Morrison案判决做出后不久，美国国会也打破多年的沉默，通过了《多德—弗兰克法》，就联邦证券法域外管辖权问题进行立法，重新赋予了美国证券法域外效力。这极大地动摇了此前最高法院在2010年Morrison案判决中所确立的交易标准，表明了国会决心通过立法扩大美国证券法的域外适用范围和增强美国证券市场的全球影响力。

二、Morrison案中交易标准的确立及其影响

（一）Morrison案中交易标准的确立

被告National Australia Bank是澳大利亚最大的银行，在美国发行存托凭证(以下简称ADRs)并在纽约证券交易所挂牌交易。National Australia Bank收购了总部位于佛罗里达州的一家贷款服务公司HomeSide Lending。从1998年到2001年间，National Australia Bank的年度报告和其他公开文件都表明HomeSide Lending的商业运作非常成功，但却在2001年7月和9月分别核减其账面价值4.5亿美元和17.5亿美元。之后其普通股和ADRs价值双双下滑。受到损失的投资者向美国联邦法院提起诉讼。该案经过纽约南区法院、第二巡回上诉法院的审理，最后被上诉到美国联邦最高法院。

原告认为 National Australia Bank、HomeSide Lending公司及有关的高管人员违反了《1934年证券交易法》的第10节（b）条和第20节（a）条，同时违反了证券交易委员会规则10b-5。纽约南区法院经过审理，认为美国法院没有管辖权。第二巡回上诉法院支持了下级法院的判决，最高法院则认为第10节（b）条的域外适用范围不是事项管辖权问题，而是一个实体问题。同时，最高法院确立了一项新的标准——交易标准，来认定第10节（b）条和规则10b-5的适用范围：这些条款仅仅适用于在美国交易所上市的证券交易和在美国国内交易的任何其他证券。

（二）交易标准确立的影响

1.对投资人的影响

交易标准的确立，将发生在美国以外的证券交易排除在美国联邦证券法管辖以外，联邦法院已经在多个案件中驳回了原告的请求。对这些受挫的原告而言，寻求美国州法或者其他联邦法的救济或许变得更为实际。实际上，州法在没有任何证券的购买或者销售活动的情况下，也可追究涉案人员的法律责任，因为其通常只要求有故意或者疏忽大意的主观意图，便可形成疏忽大意的错误陈述，这显然比第10（b）和10b-5的要求容易满足。[1]纽约南区法院根据交易标准，拒绝受理一个澳大利亚对冲基金Basis Yield Alpha Fund对Goldman Sachs提起的起诉。①Basis Yield Alpha Fund v.Goldman Sachs Group Inc.,2011 WL 5119725(N.Y.Sup.2011)原告转而向纽约州法院递交了诉状，请求获得州法和普通法的救济。此外，美国《反有组织犯罪及腐化组织法》规定，任何该法项下的受害人都可以提起民事诉讼，只要该民事指控成立，就可以获得三倍于实际损害的责任赔偿。这也吸引着越来越多的证券欺诈案件的受害人在诉讼中寻求该法的保护。[2]

2.对发行人的影响

根据该交易标准，任何证券只要在美国交易，无论是否注册，都要接受美国联邦证券法的管辖。为了防止动辄被美国法院或者执法机构追究证券法上的民事、行政和刑事责任，外国证券发行人可能选择离开美国而去其他国家上市融资。

如果发行人欲在美国融资，而又不愿意承担联邦证券法规定的各种义务，可以选择发行美国存托凭证（ADRs），因为交易标准将ADRs排除在第10节（b）条的规定之外，[3]联邦法院已经在多个判决中确认了这一点。在法国兴业银行案中，原告在美国场外交易市场购买了被告的ADRs，随后诉至纽约南区法院，诉称被告进行了证券欺诈。法院认为该ADRs交易主要是外国证券交易，因而驳回了原告的诉讼请求。①In re SOCIÉTÉ GÉNÉRALESECURITIESLITIGATION.No.08 Civ.2495,2010 WL 3910286(S.D.N.Y.Sept.29,2010).at 1.

3.对美国的影响

首先，若发行人离开美国市场到其他国家上市融资，投资者可能也会离开美国，更多地选择离岸交易，届时美国将会面临着对离岸公司进行合理监管的压力。其次，美国联邦法院近年来受理的涉外证券诉讼越来越多，通过采用交易标准，可以大大降低联邦法院的工作量。再次，将发生在美国以外的证券违法行为留给外国的法院审理，可以减少美国与其他国家在涉外证券案件上的法律冲突和外交摩擦。

三、《多德—弗兰克法》域外管辖权条款的性质及其确立的管辖权标准与Morrison案判决中的交易标准的关系

《多德—弗兰克法》通过以后，关于联邦证券法的域外适用问题引起了理论界与实务界的激烈讨论。这些讨论主要集中在两个方面：一是第929P节（b）条的性质。该条究竟是程序规则还是实体规则？②因为根据美国民事诉讼法中发展出的埃里原则，在联邦法院受理的案件中，涉及到程序问题的，适用联邦法律的相关规定。对于实体问题，如果缺乏有效的联邦规则，就应当适用州法。如果第929P节（b）条被识别为程序规则，那么，在联邦法院受理的证券诉讼案件中，涉及到域外管辖权的，就应当适用本条规定。二是第929P节（b）条所确立的管辖权标准与Morrison案判决中确立的交易标准的关系。二者究竟是截然对立还是殊途同归？

（一）SECv.A Chicago Convention Center案中的法院解释与适用标准

学界主要从第929P节(b)条的字面意思进行解释，倾向于将第929P节(b)条解读为程序性要求，③Meny Elgadeh,Morrison v.National Australia Bank:Lifeafter Dodd-Frank,Fordham J.Corp.&Fin.L.2011(16):600.这一观点在法院的审判实践中得到运用。在SECv.A Chicago Convention Center案中，联邦法院第一次综合考虑了第929P节（b）条，并将该条认定为程序性条款。④SECv.A Chicago Convention Center,LLC,No.13 C 982(N.D.Ill.Aug.6,2013).at 17.

2013年2月26日，SEC对被告A Chicago Convention Center、Anshoo Sethi和 Intercontinental Regional Center Trust of Chicago（以下简称被告公司）提出指控，向北伊利诺伊州地区法院东区分院递交了诉状，称其违反了《1934年证券交易法》第10节（b）条和《证券交易法》规则10b-5。

SEC诉称，在过去的18个月中，Anshoo Sethi和被告公司（以下合称被告）密谋了一项大范围的投资欺诈，向想要获得美国国籍的中国投资人出售了超过1.45亿美元的证券，并收取管理费1100万美元。同时，SEC诉称被告为了进一步实施欺诈，使用了错误和误导性的信息，说服了超过250名的中国人进行投资，由他们每人向被告的美国银行账户中存入至少50万美元的投资款项和4.15万美元的管理费。虽然被告声称管理费可以全部退还，但90%以上的管理费已经被挥霍一空。因此，SEC向法院提起诉讼，寻求禁止令救济。

被告辩称，本案应当适用Morrison案判决并驳回起诉。其认为根据交易标准，涉案交易并非发生在美国，所以SEC的主张不能成立。但是SEC认为本案不适用交易标准，因为《多德——弗兰克法案》推翻了Morrison判决并重新规定了行为标准和效果标准。但是法院无须认定本案应当适用的究竟是适用交易标准，还是行为标准和效果标准，因为无论根据哪个标准，SEC都按照法律的要求提出了指控。

1.法院对第929P节（b）条的解释：管辖权条款

法院认为，国会通过了《多德—弗兰克法》，将域外适用条款增加到《证券交易法》中，从而否定了反域外适用推定的效力。但是问题在于，第929P节（b）条的字面意思表明，其仅仅授予联邦法院事项管辖权，其并未说明第10节（b）条的适用范围。联邦法院对涉外证券欺诈诉讼案件的事项管辖权在Morrison案中已经解决了。本案中的关键问题是当法律的字面意思与国会在通过该条款时意欲表达的意图之间存在冲突时，应如何解释第929P节（b）条。

在解释一项立法时，首先应在这些词语的一般意义上进行理解，除非这样做会有损于该法的全部立法目的，并最终会导致荒谬的结果，或者违反了明示的立法意图。当这些词语的一般含义模糊不清时，才可以考虑其他的因素来探明立法意图。如果从字面意思进行理解时，该立法中条款、句子或者词语应当具有实际意义。

法院最终认为，根据第929P节（b）条使用的语言及其所处的位置——《证券交易法》管辖权部分——将本条解释为管辖权条款是合适的。虽然可能会使本条变得肤浅或者与立法意图相反，但是法院的义务并非“将国会从错误的起草语言中拯救出来”。如果一项立法存在问题，应该由国会去修订这项立法解决这些问题。

2.本案的适用标准：交易标准

SEC陈述了一系列的事实，如被告想要投资人在伊利诺伊州的一家有限责任公司购买证券，利用将来能获得美国居留权这一愿景来要求投资人投资，等等。这些事实足以证明被告的行为发生在国内。对此被告没有异议，但是，被告认为，不应当适用行为标准和效果标准。SEC根据交易标准，也提出了一项指控，声称被告在美国涉嫌参与了一项证券购买活动，并列举以下事实支持其观点：要约中的用语指示投资人“执行一项购买协议并将费用寄给位于美国境内的被告”；要求投资人将资金以电报方式存入被告在美国的第三方支付机构账户中；只有当投资人的美国签证获得批准时，该第三方支付机构才将上述资金存入到被告的账户；只有在购买协议被接受并且管理成员完成会签时投资人才承担法律义务，而该会签行为发生在美国。被告辩称要约与承诺发生在国外。双方的争端在于事实部分，即是否产生了不可撤销的责任，如果是，那么，产生于何处？而这一问题法院在本阶段尚不能作出判断。通过上述辩论，法院认为，根据交易标准，被诉欺诈行为发生在国内，因而否决了被告驳回案件的动议。

（二）第929P节（b）条与Morrison案判决的适用

通过上述案件，可以发现法院在审理涉外证券欺诈案件过程中，Morrison案仍有着广泛的影响。为了规避美国联邦证券法下的责任，被告会辩称其涉案行为发生在国外，主张采用交易标准。但是，《多德—弗兰克法》第929P节明确规定“加强证券交易委员会的执法力度”，在SEC发起的诉讼或者程序中，其必然会充分运用这一武器，与跨境证券欺诈行为做斗争，因而主张行为标准和效果标准成为SEC的最佳选择。但这并不意味着在SEC或者司法部发起的案件中，第929P节（b）条完全推翻了交易标准，[4]同样，交易标准也没有在与行为标准和效果标准的竞争中大获全胜。

如果一项涉嫌欺诈的证券交易发生在美国国内，美国证券法当然适用，此时已经满足了交易标准的要求，因而也就没有必要讨论第10节（b）条的域外适用问题和第929P节（b）条的性质问题。如果证券交易没有发生在美国，美国证券法就没有适用的理由。但是，如果使用了美国的邮件系统或者电报系统，将会引起《美国法典》第18编第1341节和1343节关于使用电报、无线电或者电视进行欺诈的相关规定的适用。很难想象，一个欺诈行为如果不借助于通讯如何实施。在某种程度上，可以说，在证券发行与交易的所有关键环节，美国法都有相关的规定进行规制，很难有与美国有关却不受美国法管辖的证券交易行为。

在这种立法背景下，第929P节（b）条所确立的行为标准和效果标准与Morrison案判决确立的交易标准之间并非泾渭分明，非此即彼。SEC在上述案件中，就同时根据交易标准和行为与效果标准的要求，进行指控。实际上，可以通过第929P节（b）条节扩大证券法的适用范围，或者通过Morrison案判决收缩这一管辖权。美国完全可以根据国际形势和政策需求，灵活适用。佛罗里达州南区法院在SEC v.Lauer案中，就认为即使在《多德—弗兰克法》通过后，Morrison案判决仍然具有适用性。①SECv.Lauer,No.03-80612,2010 U.S.Dist.LEXIS 141441.(S.D.Fla.Nov.23,2010),at 9.

四、美国联邦法院对域外管辖条款的适用与解释

审理证券违法案件的司法实践，以第二巡回上诉法院的做法最具有代表性，其确立的行为标准和效果标准具有可操作性和合理性，因而被其他法院纷纷采用。但各上诉法院和地区法院在适用这两个标准时宽严不一，如行为标准关注的是发生在美国境内的行为，但是各巡回上诉法院对于可以引起联邦证券法适用的行为的“境内”要求程度不完全一致，从而使得行为标准分裂为三个版本，即严格行为标准、宽松行为标准和平衡行为标准。严格行为标准要求原告证明，被告在美国境内所实施的行为满足了证券欺诈的“表面成立”要素。宽松行为标准仅要求原告证明与证券欺诈有关的行为发生在美国即可。而平衡行为标准则主张逐案分析，权衡发生在美国的行为和发生在美国境外的行为的关系。[5]这种宽严不一的局面为法院的审理留下了很大的自由裁量空间，也使得涉外证券案件的审判结果存在极大的不确定性，引起了外国政府和发行人的强烈不满。在Morrison案件审理过程中，英国、法国、澳大利亚等多个国家作为法庭之友，提交了书面意见书进行抗议，认为第10节（b）条的域外适用将会干预其他国家的证券法律制度的实施，美国需要采用更清晰的标准来避免上述后果，交易标准正是对这一要求的回应。

但是，在《多德·弗兰克法》实施以后，其所确立的行为标准和效果标准与交易标准发生了激烈的碰撞。面对不同的法律规定，各个法院的做法迥异，有的认为Morrison判决依然具有先例效力应当遵循；有些法院则不加分析地认为第929P节（b）条完全推翻了交易标准，从而应当采用行为标准和效果标准；有些法院则回避了这一问题，寻找第三条道路。

（一）支持Morrison判决的法院实践

Morrison案在下级法院的影响力不容置疑，尤其是第二巡回上诉法院，是行为标准和效果标准的创立者和坚定的践行者。第二巡回上诉法院已经在多个案件中继续沿用Morrison案的判决。[6]在Parkcentral Global Hub Ltd.v.Porche Automobile SE案中，①Parkcentral Global Hub Ltd.v.Porche Automobile SE,763 F.3d 198;2014 U.S.App.LEXIS 15758(2d Cir.Aug.15,2014).at 44.法院拒绝了规则10b-5的域外适用，认为该案所涉证券交易虽然发生在美国，但是，根据互换协定的性质，其经济实效上的交易发生在外国市场。Morrison判决已经明确表明，国内交易是提起第10节（b）条诉讼的必要条件。

在法院受理的涉外证券诉讼中，除了私人和SEC发起的民事诉讼，还有司法部提起的刑事案件，Morrison案判决的效力已经扩展到此类刑事案件中。在U.S.v.Alberto Vilar&Gary Alan Tanaka案中，②U.S.v.Alberto Vilar&Gary Alan Tanaka,729 F.3d 62;2013 U.S.App.LEXIS 18143（2d Cir,Aug.30,2013）at 26.司法部认为反域外适用推定不适于于本案，而且Morrison案判决对第10节（b）条和规则10b-5所施加的地域限制不适用于刑事案件，只适用于民事案件。但是，法院最终并未支持这一观点，而是沿用了Morrison案的判决标准，认为反域外适用推定同样适用于刑事立法，也适用于第10节（b）条。因为法院认为这种假定是解释立法的一种方法，无论在哪种案件中，做法都应该是一样的，并非只适用于特定情形下的特定案件。因此，第10节（b）条和规则10b-5不适用于域外的行为，而不论行为人被追究的是民事责任还是刑事责任。只有当涉案人员参与了在美国证券交易所上市的证券交易或者参与了在美国购买或者销售的证券交易并实施了欺诈时，才可能被追究第10（b）节和规则10b-5项下的法律责任。

（二）支持第929P节（b）条的法院实践

《多德—弗兰克法》通过后，纽约南区法院一直是该法忠实的执行者。在该法被奥巴马总统签署为法律后不足一周，纽约南区法院就在 Cornwell v.Credit Suisse Grp.③Cornwell v.Credit Suisse Grp.,729 F.Supp.2d 620,627(S.D.N.Y.2010).案中表示了对该法的支持，其认为在最近实施的法律当中，国会公开表明在SEC发起的案件中，联邦法院可以根据行为标准或者效果标准行使域外管辖权。在SECv.Compania Internacional Financiera S.A.案中，④S.E.C.v.Compania Internacional Financiera S.A.,No.11 Civ.4904(DLC),2011 WL 3251813.(S.D.N.Y.July 29,2011).at 6.纽约南区法院认为，第929P节表明，国会意图赋予联邦证券法一些条款以域外效力，《多德—弗兰克法》恢复了第二巡回上诉法院的行为标准和效果标准。

2013年6月4日，纽约南区法院在SECv.Tourre案⑤S.E.C.v.Tourre,2013 U.S.Dist.LEXIS 78297(S.D.N.Y.,June4,2013).at 1.中重申了相同的观点，认为《多德—弗兰克法》推翻了Morrison案的判决，其中的主要判决意见只适用于《多德-弗兰克法》实施以前的行为。鉴于本案中被诉行为发生在《多德—弗兰克法》实施以前，因而法院适用交易标准，根据是否在美国产生了权利和不可撤销的责任来判断一项证券交易是否发生在美国。

除了纽约南区法院以外，其他法院也表示了对第929P节（b）条的支持，如德州南区法院在Asadiv.G.E.Energy(USA)案中，就认为第929P节（b）条授权地区法院在SEC或者司法部提起的案件中行使域外管辖权。

（三）联邦法院的第三条道路

美国法院在审判实践中，并非只有两种选择，即支持Morrison判决遵循交易标准，或者推翻Morrison判决执行第929P节（b）条。其还有第三种选择：回避这一问题，利用整个交易或者交易的一部分发生在美国国内的证据，赋予美国证券法适用的正当性。

在Butler v.United States一案中，纽约东区法院认为，即使客户在国外完成证券交易相关文件的签署，如果其将这些文件交给美国国内的代表，而由后者代其购买或者销售证券，那么，此类交易也被认为发生在美国国内。①Butler v.United States.No.13-CV-4639.992 F.Supp.2d 165(E.D.N.Y.Jan.17,2014).at 178.此时，美国证券法的就可以名正言顺地适用于这类行为。在United Statesv.Coffman案中，②United States v.Coffman,771 F.Supp.2d 735;2011 U.S.Dist.LEXIS 14600.(E.D.Ky.2011),at 6.被告根据交易标准，声称其交易发生在加拿大，因而请求法院驳回起诉。东肯塔基州地区法院中区分院回顾了Morrison案，认为联邦最高法院并没有为“在美国交易的其他证券”提供适用指南，如果控方出示主要证据，双方将可以围绕这一问题进行辩论。本案在2014年7月22日被上诉到第六巡回上诉法院，法院重申了联邦最高法院在Morrison案中的观点，即联邦证券法关注的是证券的购买或者销售行为是否发生在美国，而不关心欺诈行为源于何处。基于本案中投资人将资金以电报或者邮寄的方式交给位于美国的被告，因而交易的一部分发生在美国，这已经足以引起第10节（b）条的适用。③United States v.Coffman,14a0537n.06;574 Fed.Appx.541;2014 U.S.App.LEXIS 14251(6th Cir.2014),at 32.

此外，联邦法院在适用联邦证券法时，除了要处理Morrison判决与第929P节（b）条的关系，还要解决这两种标准自身存在的问题。例如，“一项发生在美国的交易”这样的用语显然无法为法院提供具体操作指南，尤其是在证券市场日益一体化的今天，一项交易要通过多个经纪交易商、银行等媒介才能最终完成，如何认定特定的交易是否发生在美国变得更加具有不确定性。此外，在交易所合并浪潮之下，[7]如纽交所与泛欧证交所合并，何为“在美国交易所上市的证券”？[8]在金融创新的背景下，何为在美国交易的“其他证券”？这些问题都有待于法院在审判实践中做出回答，或者由国会进一步界定范围。

五、启示与借鉴

美国联邦证券法作为威慑证券违法行为、保护投资者利益的重要武器在证券市场发挥作用，为美国证券市场有序、高效发展保驾护航。这也是众多公司纷至沓来到美国上市融资的动力，也是国际投资者纷纷求助于美国证券法以维护其正当权益的原因所在。反观我国，现行证券立法既没有建立有效的跨境监管的制度框架，也不曾就证券法的域外效力进行明示。[9]这就使得我国在建立国际金融中心、开放资本市场的过程中存在严重的法律漏洞。目前，决策层已经提出要逐步允许符合条件的境外公司在境内资本市场发行股票，[10]法律也允许我国优质企业赴海外上市融资。④具体规定1994年8月27日参见国务院证券委员会、国家经济体制改革委员会关于执行《到境外上市公司章程必备条款》的通知、1999年7月14日赚过证券监督管理委员会关于企业申请境外上市有关问题的通知、2005年2月1日国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知等规定。如何监管这些公司的境外行为、保护投资者的合法权益、维护我国资本市场的稳健运行，是目前《证券法》修改应当解决的重要问题。2014年8月31日，我国第14号主席令公布了新修订的《证券法》。此次修法，被认为是一次“小改”，主要是针对上市公司要约收购不再事先审核报告的内容，[11]关于《证券法》的域外适用，只字未提。

基于此，笔者认为，要吸引国外优质资源到我国上市，同时推动我国企业到国际市场筹集资金，让我国分享资本全球化带来的收益，《证券法》的修改就应当借鉴美国在域外管辖问题上的成功经验，就域外效力进行以下修改。

（一）直接赋予《证券法》域外效力

在证券市场日益一体化的今天，域外的市场与域内的市场已经紧密地联系在一起，如果我国一味地墨守属地原则，将《证券法》的效力囿于域内，而漠视那些发生在域外但是对域内产生重大影响的证券违法行为，那么，此类行为就成为了国内证券监管的盲区。如此，不仅“维护社会经济秩序和社会公共利益”的立法宗旨将化为泡影，还会使我国在国际证券监管与合作中陷于被动。美国已经具有对全球证券市场的影响力，其对证券市场的监管也早已超出国界。这不仅与美国强大的经济实力有关，也是美国在审判实践中确立的行为标准和效果标准这一判例法直接作用的结果。

因而，笔者认为在《证券法》的修改过程中，不应当继续回避域外管辖权这一问题，而是应当将其直接规定在《证券法》中。

（二）证券法域外效力宜采用效果标准

笔者建议在《证券法》第二条中增加下列规定：发生在中华人民共和国境外、对境内市场产生可预见的、有重大影响的证券发行和交易行为，适用本法。

本规定的实质是主张我国《证券法》的域外效力采用效果标准，从立法上进行规范。之所以建议采用效果标准，是因为证券法与其他经济监管法如反垄断法、反托拉斯法很多方面十分相似。如二者都是政府规制市场行为的重要手段，二者都具有明显的经济法特征，在发展历程和某些法律原则方面都遵循了大致相同的方向。因此，证券法可以借鉴反垄断法、反托拉斯法在域外管辖权方面的有益实践。美国证券法中的效果原则就直接来源于反托拉斯法，当效果原则在证券法领域大行其道时，美国对世界证券市场的影响力也大大提升。与此同时，许多国家也纷纷赋予本国证券法域外效力，以维护本国投资人和发行人的利益，意图在与本国有关的跨境证券发行与交易的规制中获得主动权。合理确定境外对本国有影响的证券发行与交易行为的范围，将之纳入本国证券法规定之下，这一作法已经获得了国际社会的普遍认同。

鉴于目前我国证券市场发展尚未成熟，相关的法律规定还处在完善过程中，因而可以仅仅将那些对我国证券市场产生可以预见的、有重大影响的证券发行和交易行为纳入到《证券法》的管辖之内。至于哪些行为将会对我国证券市场产生可预见的重大影响，可以随着司法实践的丰富，由有权机关作出更为细致的规定。如可以由最高人民法院和最高人民检察院作出司法解释，也可以由中国证券监督管理委员会进行授权立法，从而使本条在适用过程中不断地丰富发展。

[1]John C,Coffee,JR.,Hillary A.Sale,Securities Regulation(12th Edition)[M].Foundation Press,2012:1352.

[2]马明宇.美国RICO初探[EB/OL].http://www.iolaw.org.cn/show-News.asp?id=6245,2014-12-13.

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