完善我国慈善募捐法律制度的设想

袁志丽

（广东司法警官职业学院 法律系，广东 广州510520）

慈善具有参与社会救助、布施人文关怀、调节收入分配、促进社会和谐等诸多功能，而募捐活动是慈善事业发展的重要方式和动力来源。所谓的“慈善募捐”，就是以爱心为出发点，劝导人们拿出自己的财物，提供给另外一些更需要的人。尽管现代意义上的慈善事业在我国起步较晚，但近年来却迅速发展①以民政部《2010年社会服务发展统计报告》显示的民政部门接收的社会捐赠款额为例：2002年为19.0亿元，2003年为41.0亿元，2004年为34.0亿元，2005年为60.3亿元，2006年为83.1亿元，2007年为132.8亿元，2008年为479.3亿元，2009年为507.2亿元，2010年为596.8亿元。参见http://cws.mca.gov.cn/article/tjbg/，2015年5月3日访问。，在社会生活中扮演着重要角色。不论是日常的安老抚孤、助医助学、扶贫济困，还是汶川大地震等灾害中的紧急救援，热心人士和企业以及各级慈善组织都积极捐款捐物。近年来，党中央、国务院把社会慈善事业纳入国家社保体系和社会新型救助体系，为我国慈善事业在政策上和制度上指明了发展方向。在慈善事业迅速发展的同时，我们也要看到，慈善募捐法律制度整体上尚需进一步完善，诸如“慈善募捐概念的界定问题”、“公益募捐的制度缺陷问题”、“非公益募捐无法可依的问题”，都有待进一步的探讨。

一、慈善募捐概念的界定

《现代汉语词典》将募捐解释为“募集捐款或物品”。由此可以看出，募捐活动包括劝募、募集、捐赠、分配、受赠等多个行为，是多个相关行为的集合。从法律角度看，募捐是指一定的自然人、法人或依法成立的其他组织以公开形式，为特定目的，向不特定的社会成员发出倡议的募集捐助行为②冷传莉：《募捐行为法律性质之探讨》，《贵州大学学报（社会科学版）》2004年第4期。。根据不同的募捐活动的目的和受益人，我们可以将募捐分为公益募捐和非公益募捐，二者最主要的区别是受益人是否特定。

所谓的“公益募捐”，是指自然人、法人或其他非法人组织等捐赠人为发展社会公益事业或资助不特定的社会成员，无偿向公益性社团法人、事业法人或代表受资助的不特定人利益的临时机构等募集人捐赠财物，由募集人按照募捐目的管理和使用捐赠财物的活动。③吴勇敏、竺效：《公益捐赠行为的法理剖析》，《浙江学刊》2001年第1期。所谓的“非公益募捐”，是指由特定的机关、法人或自然人发起的，以特定的被救助对象为受益人，其他社会主体无偿向该被救助对象捐赠财物的活动。④郑磊、王海栗：《社会募捐财物所有权之类型化研究》，《怀化学院学报》2007年第1期。根据不同的募捐发起人及其公信力，我们可以将非公益募捐划分为政府募集型、自我募集型和民间募集型⑤国家机关或承担法定援助救治义务的单位发起非公益募捐，捐赠财物直接交付给发起募捐的国家机关、单位的，可以称之为政府募集型，如政府为抗击SARS而号召市民捐款。自我募集型是指受助者自己或其亲属发起的非公益募捐，捐赠者直接将捐赠财物交付给受助者或其亲属。民间募集型是指对受助者没有法定救助义务的机关团体、组织或者个人，出于人道和爱心而为其发起的社会募捐。三类。其中，民间募集型最为典型，也最易引发纠纷。下文关于非公益募捐的问题和完善建议的内容均是针对民间募集型而言的。

1999年颁布施行的《公益事业捐赠法》对公益事业捐赠的定义和适用范围均作出了规定，①《公益事业捐赠法》第2条规定：“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，适用本法。”第4条规定：“本法所称公益事业是指非营利的下列事项：（1）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（2）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（3）环境保护、社会公共设施建设；（4）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。”但这部法律仅仅对公益募捐进行了规定，没有涉及非公益募捐。

二、我国慈善募捐存在的问题

（一）公益募捐在实践中存在的问题

第一，公益募捐活动存在随意性。《公益事业捐赠法》虽然对公益募捐行为从法律层面进行了规定，但还是比较抽象，目前也没有专门的细化的行政法规，实践中“随意募捐”的现象仍较为突出。同时，募捐活动的随意性和无序使一些不法之徒有机可趁，以公益募捐名义进行诈骗的行为屡见不鲜。实践中，不仅公益募捐活动的发起行为存在随意性，公益募捐的组织体系也比较混乱，各类公益募捐组织数量众多，且大多规模较小。各基金会、慈善组织等社会团体以及各教育、科研、卫生、文化、体育、福利机构等半官方性质的事业单位的存在，加之政府部门的参与，使公益募捐组织体系繁杂混乱，在一定程度上妨碍了我国慈善募捐事业的发展。

第二，公益募捐活动缺乏透明度。在社会公益募捐活动中，由于缺乏应有的公开度与透明度，公众捐赠人很难清晰了解捐助财物的分配和管理使用是否符合捐助目的。调查显示，48.25%的人认为“捐助财物的分配及使用不公开”是公益募捐存在的首要问题②刘莹：《我国社会募捐的四大症结》，《检察风云》2005年第9期。。这严重影响了公益募捐活动的公信力。而近年来发生的“郭美美”事件等更放大了人们对公益慈善组织的质疑。究其原因，最根本的就是现有的慈善组织和公益组织未建立公开透明的运作制度，包括捐赠财物的管理、使用、分配制度，管理费的提取和使用制度以及财务公开制度，导致公益组织的公信力严重不足，社会公众对公益募捐活动普遍存在质疑和不信任感。

第三，公益募捐的强制色彩浓厚。对捐赠人来说，公益募捐是其自愿处分其合法拥有的财物的行为，自愿性是公益募捐活动的本质特性。我国《公益事业捐赠法》第8条明确规定，国家鼓励公益募捐事业③《公益事业捐赠法》第8条规定：国家鼓励自然人、法人或者其他组织对公益事业进行捐赠。第4条规定：捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派。。然而，现实情况却不尽如人意，许多捐赠活动都存在硬性指标要求和强制摊派现象，最常见的情形就是单位为了完成捐赠指标任务而强制个人捐款捐物或直接从个人工资中扣除，行政性的指标要求是很多企事业单位强制募捐的重要原因。强制募捐的另一种常见原因是社会舆论的压力。比如：2008年万科“捐款门”引发了舆论对社会名人、国有企业、跨国公司捐款数额的关注，一些外资企业不得不要求商务部向社会公布其捐款详情。在这种情形下，《公益事业捐赠法》确定的“自愿原则”被无情“篡改”了。强制募捐不仅破坏了法治社会的构建，也对政府的形象造成了一定的负面影响，并且与公益事业的基本精神相违背，伤害了社会公众热心公益和慈善的积极性，阻碍了慈善募捐的健康、良性和长远发展。

第四，公益募捐行为监管不到位。各类公益组织的资金来源主要包括企业、个人捐赠等社会捐赠、政府财政支持以及国际援助。一些公益组织将社会捐赠的款项、物资用来扶助危难贫困的群体以及解决各种急迫的社会问题，并从中提取一定的费用，理应接受政府及社会各界的监督。我国现行的管理制度是通过民政部门和业务主管部门对公益组织及其活动进行“双重监管”，不仅包括业务主管部门的管理，还包括登记主管部门的审查，如财政审查、年检审查等④曹明睿：《社会救助法律制度研究》，厦门大学出版社2005年版，第189-194页。。这种监管制度存在监管主体职能多样化和监管主体多元化的问题，操作上易产生监管主体职责分工不明、工作责任感缺失、工作消极被动等现象。从实践情况看，正是由于各类公益组织的自律不严，政府监管不力，再加上社会监督的缺失，才造成了公益组织的畸形发展，削弱了公益组织面向社会汇集资金的募集能力。

第五，社会公众的慈善意识不强。慈善事业在中国常常被认为是有钱人或者富豪们和企业家的事情，一般老百姓往往认为慈善事业与自己相去甚远或者关系不大。反观美国社会，民众的慈善意识普遍较强。郎咸平教授指出①郎咸平等著：《财经郎眼06：深度再现我们的诚信与危机》，东方出版社2011年版。，2008年美国的慈善捐款额高达3076.5亿美元，占美国国内生产总值的2.2%，而中国的慈善捐款占国内生产总值的比例还不到0.05%。并且，美国75%的老百姓都捐款，30%是直接从工资里面扣，有57%的美国人都有做义工的经历（这也是一种慈善行为）。因此，美国基本上是全民慈善②另有数据来自高功敬、高鉴国：《中国慈善捐赠机制的发展趋势分析》，《社会科学》2009年第12期。文中指出：1996年，美国有68.5%的家庭有慈善募捐行为。进入新世纪后，美国全年有慈善捐赠的家庭一直保持在2/3以上。在2001—2007年，美国个人捐赠额中一半来自于收入10万美元以下的平民阶层家庭。以2007年为例，美国个人捐赠额中的49%来自于年收入10万美元以下的90%的家庭，另外51%来自于10%的较高收入家庭（年收入10万美元及其以上）。。中国慈善事业发展落后的原因主要有两点：一是中国自古以来苦难深重，有强烈的居安思危的不安全感，人们必须辛勤劳动积累财富以备不时之需；二是中国社会注重家族和家庭，面对困难和灾难时所能依靠的主要力量也是家庭和家族，中国人的财富是要留给家人和家族（特别是子女）或防老防病的，一般不会被捐献出来做慈善。因此，中国社会的慈善意识普遍不强，这也是制约中国慈善事业发展的重要因素。

（二）非公益募捐在实践中存在的问题

第一，非公益募捐发起人不明确。目前，我国尚没有规范非公益募捐的法律法规，关于发起人的资格缺乏明确的规定，导致实践中任何自然人、团体组织都可以以某种原因和理由对某一特定的人发起募捐活动，至于受赠人是否有足够的理由获得捐赠或者是否真正想获得帮助都无从考证，以致真假难辨，以此行骗敛财者亦有之。这种无序的状况使捐赠人对募捐活动的信任度大大降低。

第二，非公益募捐的发起比较随意。非公益募捐的发起人不明确，任何人或者社团组织都可以发起募集活动，且对发起募捐的原因和理由也没有限制条件，因此，实践中非公益募捐的发起比较随意，而这种随意募捐活动的频繁开展会扰乱公众对慈善募捐的认知，挫伤公众对募捐活动的积极性。

第三，非公益募捐过程不透明。伴随非公益募捐发起的随意性而来的问题是募捐过程的不透明，募集到的财物的数额数量以及使用情况都不能做到完全公开。如何保证非公益募捐筹集到的财物真正用于特定的人和事，尚缺乏明确的规范和要求。而募集人募集到款项后，未必都能够按照募捐目的和捐赠人的意愿来使用，目前也没有必要的监督措施。这在客观上助长了募捐欺诈行为的发生，助长了募集人挪用、侵占、克扣捐赠财产等现象的出现，进而影响社会公众对整个慈善募捐活动的信任度。这对于非公益募捐的健康发展也是极其不利的。

第四，捐款余额的所有权归属不明。由于非公益募捐没有类似公益募捐的“受赠人接受捐赠后，应当向捐赠人出具合法、有效的收据，将受赠财产登记造册，妥善保管”的程序，而每一位非公益捐赠者的捐款额度或许相对较少，大多数人并不会专门了解是否存在剩余款项，也没有相应的渠道了解，更何况募捐款物余额也很难归还给捐赠人，因此，募捐款物余额没有明确的所有权属，对其处置自然成为一个问题③1995年7月，广西横县地税局为抢救患白血病的职工余辉，成立了抢救余辉资金管理委员会，向全国税务系统发出募捐倡议书。截至1996年6月，该委员会共收到捐款24万余元，由余辉的妻子根据治疗需要领取并支付医药费。1998年12月，余辉治疗无效死亡，此时尚有捐款余额14万余元。横县地税局以工会名义存入银行，余辉的父亲余其山则要求继承。双方发生争议，余父诉至法院。一审法院判决驳回了余其山的诉求，二审法院却支持了余其山的诉求，判令横县地税局将余款14万余元交付给余其山。二审后检察院提出抗诉，广西自治区高级人民法院再审后，判决撤销二审判决，维持一审判决。此案一波三折，反映了对捐款余额归属问题的不同认识。。

第五，非公益募捐中的异化问题。募捐的目的是扶贫济困，但目前的募捐模式易导致种种异化问题，如大量的捐赠物款或许会帮助接受捐赠的人致富。此外，由于种种原因导致的捐赠人认捐后并没有实际捐赠款物的“空头募捐”问题也日益显现。某些单位、团体为了声誉与发展，采取强制措施，强行规定员工捐赠，产生摊派问题。更有部分民众将爱心的多少等同于捐款的多少，这无疑是对捐赠人爱心的侮辱与打击。

三、完善我国慈善募捐法律制度的建议

（一）公益募捐法律制度的完善措施

第一，完善公益募捐的准入制度，防止随意募捐现象。一方面，放宽公益组织的准入标准。应当借鉴域外的成功经验，在慈善组织的登记管理制度上放宽准入标准，简化审批程序，吸引更多的公益组织进入慈善领域。对于申请一般性公益社团的，只要符合法人条件，以从事公益性活动为宗旨且不以营利为目的，民政部门就应当予以核准登记。同时，取消业务主管部门的审批程序，按照“谁监管谁审批、谁审批谁监督”的原则，后移监管重心。另一方面，严格监管劝募行为。公益组织应对劝募活动实施登记备案制度，并对其进行严格监督。劝募人在开展公益募捐活动前，应先到符合资格的公益组织处，对其劝募人身份、募捐目的、募集范围等内容进行申报登记。公益组织可以向劝募人提供募捐箱，派出监督人员。要通过对劝募活动的监督提高募捐的公信力，消除公益募捐的随意性①蔡仲翰：《关于个人募集捐赠问题的法律探讨》，《律师世界》2004年第9期。。

第二，建立公益募捐的公开制度，提高募捐的透明度。应当借鉴国外以及我国香港地区的经验，建立公益募捐的信息公开制度和社会监督制度，要求公益组织加强自律，及时向社会公开其募捐活动的情况，特别是财务信息，提高募捐活动的透明度，接受社会公众的监督。同时，新闻媒体也可以跟踪报道募捐的全过程，加强社会舆论的监督。总之，要在监管上进一步强化公益募捐组织在管理和运作，特别是财务上的公开度和透明度，实行信息公开公示，其中最重要的就是募集财物的数量、管理、分配以及使用剩余情况等事项的公开，并接受捐赠人及社会大众的监督查询。

第三，完善公益募捐的税收优惠，畅通捐赠的渠道。税收制度作为最直接的激励手段，是影响慈善组织募捐的重要因素。借鉴国外发达国家经验，应进一步完善我国慈善募捐的税收激励机制。一是要提高捐赠人的所得税减免税率，提高减免额度，争取在所得税前对捐赠予以全额扣除，减轻捐赠人的税负，有效激励捐赠。二是要简化慈善捐赠税收减免的申报程序，允许捐赠人捐赠时直接从公益募捐组织处获得减免税的凭证，推动公益慈善募捐事业的发展。三是要扩大优惠范围，拓宽优惠渠道，赋予更多公益募捐组织开具减免税收凭证的权利。税务部门与公益募捐组织要建立密切联系的工作机制，积极主动落实对捐赠人的税收减免政策，并为捐赠人提供便捷的服务，畅通慈善捐赠的渠道，调动社会公众捐赠的热情。

第四，完善公益募捐的监管体系，强化监管的力度。建立健全监管体系是公益组织获得社会大众信任的重要因素之一。针对我国公益募捐监管的现状，有必要进一步完善现行的监管机制：首先，在不改变现行体制的前提下，要明确划分登记管理机关和业务主管单位的职责，或者变“多头形式监管”为“单体实质监管”，由登记管理机关切实担负起对公益慈善组织的监管职责。其次，建立公共监督机构。社会监督是各类监督手段中最有效、最有力的监督形式。可考虑建立并发展公共监督机构，对公益募捐组织进行有效的社会监督，如由第三方社会机构对公益慈善组织进行定期评估。评估的主要内容包括募集活动的开展情况，募集财物的接收、管理、分配和使用以及所达到的效果等。评估结果定期向社会公开，并接受社会公众的查询。最后，公益募捐组织也要加强自律。要建立健全内部各项规章制度，规范自身的运营和管理，强化自我发展的能力，同时自觉接受社会监督，建立自律与他律相结合的运作和监管机制，保障公益募捐组织的健康发展。

第五，加强公益募捐的宣传引导，提高公众的慈善意识。社会公众慈善意识的缺失和对慈善事业的定位偏差是阻碍慈善募捐事业发展的重要因素之一。因此，强化慈善事业宣传，使慈善意识在社会公众心中“生根发芽”，是促进我国慈善事业发展的重要途径和手段。要充分利用公益慈善服务组织覆盖全国各区域的站点优势，深入社区，形成由点到面的网络式宣传，增强全民的道德意识，让公益募捐成为人们的生活习惯，使慈善成为社会常态。要充分利用现代科学网络技术手段，使之为公益募捐事业服务，推进公益募捐组织与大众媒体的合作发展，充分利用网络媒介资源优势，规范网络公益宣传，开展专项公益宣传报道，打造特色公益媒介品牌，拓展公益募捐空间，利用网络影响力推动公益慈善募捐事业的发展。

此外，还要在一些配套制度上有所创新，在增强全社会慈善意识并对捐赠者给予税收优惠的同时，可以考虑征收财产税和遗产税，从制度层面深刻触动人们的思想认识，逐步改变人们的财富观念。还应当借鉴欧美国家的经验，建立完善的社会义工制度，鼓励人们奉献社会、服务社会的善行。

（二）非公益募捐法律制度的完善措施

第一，建立民间募捐登记制度。建议所有民间募捐人都应到民政部门处，对募捐人、受助人、募捐事由、募捐的范围、方式、起止时间等事项进行申报登记，获批后才可进行相应的募捐活动。当然，该申报登记制度的前提是建立相关的法律法规并进行具体规定，使其具有法律依据。由于民间募捐一般具有较强的时效性，因此，该审批程序必须简单快捷。

第二，建立规范的劝募组织。应当合理整合现有的劝募主体，加强对民间募捐的管理。首先，实现“身份回避”，避免出现个人既是劝募人又是受捐助人的双重角色的情况，即禁止个人为自己及其亲属募捐。其次，应当允许受捐助人所在的单位为其进行募捐，比如单位为其职工、学校为其学生进行募捐，以有效实现对困难个体的及时援助。再次，媒体应当联合其他募捐主体进行募捐活动，以扩大募捐的影响，提高募捐的成效。最后，组建联合劝募组织，并由民政部门直接管理。联合劝募组织可以开展日常的劝募活动。民政部门在接到需要救助的个体的申请时，可由劝募组织协助其开展募捐，并由该组织统一管理所筹款项。

第三，建立募捐信息公开制度。监督民间募捐的关键是建立信息公开制度。信息公开制度就是要通过特定方式公开募捐活动的所得款项总额、款项的开支使用情况、受捐人的救助情况、捐款是否有结余等相关信息。建立公开透明的募捐制度，有利于主管机构和广大群众对民间募捐进行监督，防止民间募捐中可能出现的侵占现象，杜绝“救命钱不救人”的情况。

第四，建立捐款余额充公制度。我国目前并没有相关法律对捐款余额的处理作出明确规定。当募集到钱款后，出现受助者死亡、受助目标已达到以及因其他原因导致受赠财物、善款有剩余的情况时，对这些剩余财产的处理就成为了受赠人或受赠机构的难题。因此，应当对此作出明确规定，以使现实操作有章可循，避免不必要的纠纷。考虑到募捐财产具有强烈的道德属性，应对募捐财产的剩余款项作出特别规定，如除捐赠人有特殊的要求外，募捐财产的剩余款项应当被视为社会公有财物，转交给相关公益慈善机构，用于其他同类对象的救助。①刘美萍：《民间募捐：亟待加强规范与管理》，《学会》2008年第7期。让剩余款项实现其最初的价值，救助更多的困难个体，才能保持捐赠者扶贫济弱的初衷不变味，与社会公益和公正原则相一致，从而营造健康良好的社会氛围。

第五，建立募捐责任追究制度。由于民间募捐存在随意性、不规范等问题，实践中也出现了异化现象，因此，民政部门作为慈善事业主管部门，应当会同有关部门，加强对募捐行为的管理，建立健全责任追究制度。例如，对于未申报审批就开始进行的募捐活动，要视不同情况采取相应措施；对慈善组织按照“谁登记谁管理”的原则，由批准登记的民政部门会同有关部门对其违规开展募捐活动、违反约定使用捐赠款物、拒不履行信息公开义务、资助或从事危害国家安全和公共利益活动等违法违规行为依法进行查处；政府有关部门及其工作人员滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守、敷衍塞责造成严重后果的，要依法追究相关部门和人员责任。②辛闻：《慈善事业发展指导意见发布将建立健全责任追究制度》，《中国日报》2014年11月24日。募捐活动结束后，违法管理和使用募捐财物的（如截留、侵占、浪费等），也要依法对当事人进行相应的制裁。

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