论检察建议在民事诉讼监督机制中的位阶



论检察建议在民事诉讼监督机制中的位阶

叶榅平

（上海财经大学法学院，上海200433）

【摘要】新《民事诉讼法》以检察建议的方式赋予同级检察机关民事检察监督权，可以平衡上下级检察机关的监督职责，缓解只能以抗诉的方式进行监督所造成的监督资源分配的紧张关系。与抗诉相比，检察建议具有协商性，可以在裁判作出前提出。这样，人民法院能够在再审程序启动之前及时纠正审判人员的违法行为，将外部监督转化为内部监督。但是，新《民事诉讼法》没有明确检察建议与抗诉这两种监督方式之间的关系，也没有明确检察监督、审判监督与诉权救济之间的衔接机制，容易导致检察监督权与审判监督权及诉权产生冲突，也容易导致检察监督、审判监督及诉权救济之间的功能混淆。因此，为了发挥不同监督方式的独特功能，有必要进一步正确认识检察建议的性质，区分检察建议与抗诉的功能，明确检察监督、审判监督及诉权救济之间的关系。只有这样，才能合理界定检察建议在民事诉讼监督机制中的位阶，实现立法的目的和价值。

【关键词】检察监督；检察建议；抗诉

检察建议法定化是2012年《民事诉讼法》修订的一大亮点。新《民事诉讼法》第208条至第210条规定了检察建议的适用主体、适用范围和适用机制，但是，有关规定显得比较原则和抽象，规范不完整，内容不明确，缺乏可操作性。因此，民事检察建议制度的具体适用仍然面临不少挑战。仅就制度的关联性而言，检察建议和抗诉之间是什么关系？检察建议与诉权救济之间应如何进行次序安排？这些问题不仅关涉检察建议的性质界定和角色定位，而且事关两种检察监督方式的权能划分和功能发挥。因此，民事检察建议在民事诉讼监督机制位阶关系中的合理定位是实现检察监督和诉权救济相互协调和相互配合的基础。然而，新《民事诉讼法》不仅没有对抗诉和检察建议各自的适用范围和适用情形进行区别规定，从而使二者的相互关系和适用顺位模糊不清，而且对于检察建议、诉权救济与审判监督在整个民事诉讼监督机制中的位阶关系也没有作出明确安排，很可能会造成这些监督方式在实践中难以通过优势互补和相互配合实现检察监督制度改革的预期目标。为了实现立法目的，发挥检察监督、审判监督和诉权救济各自的功能，有必要进一步明确检察建议的性质及其适用界限，区分检察建议与抗诉的不同功能，明确检察建议、审判监督与诉权救济之间的位阶关系。只有这样，才能更好地使检察监督、审判监督和诉权救济三种监督方式并行不悖，在维护民事诉讼基本构造的同时实现诉讼的公平与正义。

一、适用民事检察建议面临的挑战

首先，就制度性质和角色定位而言，检察机关应如何以民事检察建议的方式参与民事诉讼，其参与的限度在哪里？从现有规定来看，我们无法作出明确的回答。然而，这一问题却事关民事检察监督制度体系的发展，关系到审判权、诉权和检察监督权三者之间的关系及协调。其次，从制度的关联性角度出发，检察建议和抗诉之间是什么关系？这一问题不仅事关两种检察监督方式的权能划分和功能发挥，而且事关两种检察监督方式的协调和融合。然而，新《民事诉讼法》不仅没有对抗诉和检察建议各自的适用范围和适用情形进行区别规定，而且缺乏相应的衔接机制，导致二者的相互关系和适用顺位模糊不清。这很可能会造成两种监督方式在实践中难以通过优势互补和相互配合实现检察监督制度改革的预期目标。再次，从检察建议的适用规则和适用程序方面看，新《民事诉讼法》不仅没有明确规定检察建议的适用条件、适用范围、适用的具体情形等内容，也没有规定提出检察建议的形式、程序及其效力等规则。因此，检察建议的统一适用面临着极大的挑战，很可能会导致对相同的情形进行不同的处理，使检察监督权的行使丧失统一性、平等性和可预测性，甚至可能会因具体适用程序的缺乏而产生检察监督实践的混乱甚至相互冲突。最后，新《民事诉讼法》缺乏对检察建议法律效力的明确规定，使检察机关以提出检察建议的方式进行监督缺乏足够的权威性，很有可能会导致检察建议的实施效果不太理想。这些缺陷和不足无疑会使民事检察建议的具体适用面临很多难题和挑战。

从以上分析不难看出，新《民事诉讼法》对民事检察建议的有关规定不仅难以实现统一设置检察建议制度并规范其实务操作等目的，而且使检察机关在适用检察建议进行法律监督时面临诸多难题和挑战。因此，如何使民事检察建议从规范走向实践并取得良好的实际效果，是当前理论和实务研究需要解决的重要课题。

二、民事检察建议的性质界定和角色定位

（一）民事检察建议的法律性质

一般认为，作为一种法律监督手段，检察建议权的实质是检察机关的“督促纠正”权在民事诉讼中的体现。①李德恩等：《论再审检察建议的制度化》，载《吉首大学学报（社会科学版）》2012年第5期。同级人民检察院针对同级人民法院作出的生效裁判、调解书以及审判人员在其他程序中的违法行为，可以提出检察建议，要求纠正违法行为或建议对案件进行再审。不过，在《民事诉讼法》修改之前，学界对于民事检察建议的性质存在较大争议，主要有三种观点：第一种观点明确认为检察建议是民事检察监督的方式之一，简称“肯定说”；②蔡福华：《民事检察制度改造论》，全国第七届民诉法年会交流论文。杨立新先生曾认为检察建议与检察意见是不同的概念，参见杨立新：《民事行政诉讼检察监督与司法公正》，载《法学研究》2000年第4期。第二种观点认为检察建议包含法律监督的内容，具有法律监督的性质，但不具有法定的法律监督形式，它是以非法律监督的形式行使法律监督的职能，表现为内容与形式的背离，简称“部分肯定说”；③张云霞：《民事行政检察建议运用中的问题和解决思路》，全国第七届民诉法年会交流论文。第三种观点认为检察建议与法律监督的本质内涵存在质的不同，把法定监督权变成一般的建议降低了检察监督的价值与份量，简称“否定说”。④龙宗智：《相对合理主义视角下的检察机关审判监督问题》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。民事检察建议属于司法实践自发创立的一种监督方式，在《民事诉讼法》修改前尚处于实践探索阶段，在理论上存在争论也就不难理解了。

新《民事诉讼法》将检察建议作为检察机关进行民事检察监督的一种重要方式加以明确规定，增加了检察机关行使民事检察监督权的方式和手段。这也意味着检察机关的法律监督权在民事诉讼领域的逐渐强化。检察机关是我国的法律监督机关，这一性质决定了检察建议在本质上是其行使法律监督权的一种表现。因此，作为一种监督方式和手段，检察建议在性质上是检察机关行使法律监督权的表现形式和自然延伸，为检察机关实现监督职能服务。实际上，立法将检察监督权引入民事诉讼领域，其目的在于权力控制，即希望通过检察监督权这一公权力来制衡和监督同属于公权力的审判权，保障审判权在法律轨道上的有效运行，以实现公正司法、廉洁司法和高效司法的制度性价值。⑤陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期。正因为如此，为了加强民事检察监督，实现审判公正，新《民事诉讼法》增加了检察监督的方式和手段，将检察建议纳入民事检察监督的范畴，以更好地实现检察监督的制度价值。因此，检察建议的适用应当符合民事检察监督的属性、规律和要求。

（二）民事检察建议的适用界限

民事诉讼以解决私权纠纷为目的，以程序的自主性和自治性为基本特征。作为一种外部监督机制，民事检察权在介入民事诉讼时必须遵循民事诉讼程序的基本原理和规律。⑥韩静茹：《民事检察制度的体系化革新》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期。在性质上，民事检察建议属于检察机关行使检察监督权的具体方式，那么，检察建议权的配置和运行不仅要遵循民事诉讼的基本规律，而且应该符合民事检察监督的基本原理，即民事检察建议的适用应当符合保障性和救济性的基本要求。只有在民事诉讼程序自身缺乏矫正能力或者丧失自我矫正能力时，人民检察院才可以提出检察建议，促使并帮助人民法院发现和纠正违法行为，纠正错误的裁判，保障民事诉讼在法治轨道上运行。这就决定了检察建议的适用应当如同抗诉的适用一样，遵循适度性和谦抑性原则，避免因过于频繁主动地行使检察建议权而超越民事检察监督的基本职能，损害民事诉讼的基本结构，导致诉讼程序失衡。因此，我们不能因新《民事诉讼法》扩大了检察监督的范围并增加了检察建议这一监督方式而将民事检察监督权泛化。那种将民事检察监督权的作用范围扩展至民事诉讼全过程和全部诉讼主体及相关案外人的观点违背了民事检察监督的本质和民事诉讼的基本原理。这种观点既可能误导未来民事检察工作的总体定位及职责要求，也可能损害民事诉讼的基本构造。

新《民事诉讼法》对检察监督制度的修改，一方面体现出立法者加强民事检察监督的愿望和努力，如拓宽了民事检察监督的范围，增加了新的监督方式；另一方面也体现出立法者对检察权介入民事诉讼仍保持审慎的态度。①扈纪华：《民事诉讼中的检察监督张弛有度》，载《检察日报》2012年9月14日。我们在关注新《民事诉讼法》扩大民事检察监督范围和增加检察监督方式的同时，也应深刻理解立法者为民事检察监督划定的边界。新《民事诉讼法》在强化检察机关法律监督职能的同时，也坚持了检察监督的有限性和补充性原则，力图建立合理的民事检察监督制度，实现全面监督与有限监督之间的平衡。

综上所述，我们认为，民事诉讼是以诉权和审判权相互关系为机轴建构的，具有自我矫正机制，在一定程度上能够满足自主性和自治性的要求。因此，检察监督应当作为补充性的救济手段，秉持谦抑与克制的原则，在民事诉讼中发挥作用。但是，当民事诉讼中的违法行为无法通过民事诉讼程序获得自我纠正时，检察机关就应当适时提出检察建议，帮助人民法院纠正违法行为，保障诉讼程序公正，提升民事裁判的可接纳度和权威性。

三、民事检察建议与抗诉的功能划分

根据新《民事诉讼法》第209条的规定，在符合法定情形时，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者申请抗诉。检察建议是由人民检察院向作出生效裁判的同级人民法院提出的启动再审程序，对案件进行再审或纠正其他违法行为的司法性建议。民事检察建议作为法律监督权的行使方式，既用来纠正违法和制裁违法，又用来预防违法、宣传法治和维护法律权威。从这个意义上说，检察建议与抗诉的性质是一样的。②王明：《检察建议的属性及机制保障》，载《人民检察》2011年第9期。新《民事诉讼法》将检察建议和抗诉并列规定，由检察机关根据具体情况选择适用，正是出于二者性质相同的考虑。不过，检察建议和抗诉虽然同属检察监督的方式，但二者毕竟存在差异。因此，我们首先必须明确它们之间的区别，才能适当地选择适用，发挥各自的优势，使二者能够相得益彰，实现功能互补，共同实现民事检察监督制度的价值。

根据新《民事诉讼法》的规定，结合相关的司法解释和司法实践，我们认为，民事检察建议和抗诉主要存在下列区别：

首先，从适用的主体来看，检察建议属于同级监督，即同级人民检察院对同级人民法院的监督，而抗诉属于上级人民检察院对下级人民法院的监督。根据规定，提出检察建议的主体应当限定为与作出生效裁判的地方各级人民法院相对应的同级人民检察院，而提起抗诉的主体则是与作出生效裁判的地方各级人民法院的上级人民法院相对应的同级人民检察院。

其次，从适用的法律效力来看，检察建议是一种协商性的检察行为，而抗诉是一种强制性的检察行为。从新《民事诉讼法》相关规定来看，检察机关的“检察建议权”实质上应当是一种程序意义上的“请求权”。③邹云翔：《检察建议工作理论研讨会观点综述》，载《人民检察》2013年第10期。人民法院不必然服从检察机关提出的民事检察建议。从检察建议的司法实践来看，通常情况下，检察机关在与人民法院协商后才提出检察建议。④邹云翔：《检察建议工作理论研讨会观点综述》，载《人民检察》2013年第10期。因此，检察建议的法律效力并不明确，似乎不具有强制性的效力。抗诉则具有明确的强制效力。检察机关提起抗诉后，接受抗诉的人民法院必须在法定期间内作出再审裁定，并对案件进行再审。

再次，从适用的程序而言，检察建议的适用程序灵活，而抗诉程序相对严格。根据新《民事诉讼法》第209条，民事检察建议直接由人民检察院制作民事检察建议书，向同级人民法院提出，并报上级人民检察院备案即可，其程序较为简便。相对而言，抗诉程序则比较复杂。抗诉的情形主要有三种，即最高人民检察院对各级人民法院的生效判决、裁定的抗诉，上级人民检察院对下级人民法院生效判决、裁定的抗诉以及地方各级人民检察院对同级人民法院的生效判决、裁定提请上级人民检察院抗诉。这三种程序存在差别，并且这些程序都属于刚性规定，检察机关必须按照法定程序进行抗诉。

最后，从适用的对象来看，民事检察建议的适用范围较广，既可以针对生效的判决、裁定，也可以针对损害国家、社会和他人权益的调解书；检察机关既可以提出再审检察建议，也可以对其他程序中审判人员的违法行为提出检察建议。相对而言，抗诉的适用范围较窄，只能对生效的裁判提起抗诉。

总之，检察建议和抗诉存在明显区别，抗诉具有对抗性、强制性、外部性等特征，而检察建议具有协商性、柔和性和非讼性的特征。二者适用的主体不同，适用的范围有别，适用的程序存在差异，而适用的效力也存在差别。因此，在司法实践中，应当根据案件的具体情形，结合这两种监督方式的功能和特点选择适用，尽量使二者能够做到功能互补、相互配合，避免因《民事诉讼法》的并列规定而导致二者的功能混淆和适用冲突。

四、民事检察建议与抗诉的次序安排

由上述分析可知，检察建议与抗诉相比具有独特的优越性，其运行也比较契合民事诉讼的基本原理，不会造成制度之间的巨大冲突。因此，我们认为，在适用检察建议与抗诉时，应当采用检察建议优先的原则，即在检察建议与抗诉均可作为再审检察监督的方式时，应当优先适用检察建议这一监督方式。具体而言，检察建议优先原则包含以下几个方面的内容：第一，在当事人请求检察机关行使检察监督权或者当事人既申请检察建议又申请抗诉时，检察机关应考虑优先适用检察建议；第二，当事人根据新《民事诉讼法》第209条的规定享有程序选择权，如果当事人选择申请检察建议，检察机关应当尊重当事人的选择，以检察建议的方式进行同级监督；第三，当事人申请抗诉，但检察机关认为实行检察建议更为合适且能够达到目的的，可依职权优先适用检察建议进行监督；第四，当事人申请抗诉，上级检察机关经审查后认为不符合抗诉条件，而同级检察机关可以提出检察建议的，则可以在征得当事人同意的情况下提出检察建议。

我们认为，适用检察建议优先原则具有正当理由：首先，检察建议更契合民事诉讼的基本原理。检察机关通过提出检察建议，促使人民法院自行对案件进行审核，在发现判决确实存在错误后启动再审程序，属于民事诉讼程序内的自我救济机制范畴，也更符合民事诉讼的基本法理。而抗诉具有对抗性、强制性等特征，在一定程度上既是对法院独立审判的干预，也是对当事人处分权的干预，并且违反了当事人诉讼地位平等原则，可能造成诉讼程序的不公。在抗诉和检察建议这两种监督方式都可以适用时，应当优先适用检察建议，以保障民事诉讼程序的自主性和自足性。只在民事诉讼程序本身无法实现自我矫正和自我救济的情况下，才能适用抗诉进行监督。其次，检察建议程序简便，效率更高。从司法实践来看，抗诉程序复杂，周期漫长，不利于追求司法裁判稳定性和权威性的制度建设，甚至造成许多负面的影响。而检察建议不受审级的限制，作出生效裁判的法院的同级或上级检察院均可提出。其方式灵活，程序简便，有利于提高检察监督效率。再次，检察建议有利于人民法院和检察机关协调联动。通过检察建议，将检察机关的外部监督转化为法院的内部监督，简化了监督程序，缩短了监督时间，节约了司法资源。这不仅有利于提高办案效率，而且有利于检察机关和审判机关协调联动，共同维护司法公正。①熊跃敏：《承继与超越：新民事诉讼法检察监督制度解读》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期。最后，检察建议属于同级监督。这有利于平衡检察机关的监督工作负担，保障检察机关监督职能的有效落实。

当然，检察建议与抗诉都是检察监督的重要方式。两种监督方式应相互配合，相互衔接，联动运用，共同组成民事检察监督体系。正如前面所言，对于符合抗诉条件又适合用再审检察建议的案件，可优先考虑适用检察建议，以缩短程序周期，节约司法资源；但是，对于原审裁判及调解书确实存在明显错误，已严重损害国家利益、社会公共利益，或者审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的案件，则应适用抗诉监督方式，以捍卫司法权威，强化检察监督；对于已提出再审检察建议，人民法院不采纳再审意见，且符合抗诉条件的案件，人民检察院应依法提请抗诉，增强检察监督的效力和权威。

五、民事检察建议的适用位阶

就民事诉讼的监督机制而言，新《民事诉讼法》设置了诉权救济、审判监督、检察监督等各种救济机制。基于对检察建议法律性质的认识，我们认为，为了维护民事诉讼程序的自主性和自治性，在诉权救济、审判监督和检察监督之间应有一个制度构建和适用上的位阶关系。一般而言，其顺位应当是先有诉权救济，后有审判监督，检察监督则应当作为最终救济机制。②汤维建：《民事检察监督制度的定位——以民事诉讼法新修改为基准》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期。在民事诉讼中，人民检察机关实施检察监督的主要对象是人民法院的审判行为，但实施检察监督的目的是为了保障程序合法和程序公正，保护当事人的合法权益。实际上，新《民事诉讼法》为当事人规定了多种权利救济手段。检察监督尽管是一种重要的权利救济手段，但也只是一种补充性手段。因此，在适用检察建议时，检察机关也应当将检察建议视为一种补充性的权利救济手段。

就审判监督程序而言，对于人民法院作出的可能有错误的生效裁判和调解书，新《民事诉讼法》规定了当事人申请再审、人民法院自行决定再审、案外第三人异议之诉、检察机关建议再审、检察机关抗诉再审等多种权利救济方式和途径。在当事人申请再审与检察机关监督这两种权利救济方式的选择上，当事人申请再审、案外第三人异议之诉和人民法院自行决定再审都属于民事诉讼程序内的自我矫正和自我救济途径。因此，在出现错误裁判和损害国家、社会和他人利益的调解书时，应当首先通过民事诉讼程序内的自我纠错机制进行救济。

修改前的《民事诉讼法》就当事人申请再审与当事人申请抗诉的关系未作明确规定。从解释论的角度出发，当事人既可以申请再审，也可以申请抗诉，还可以同时申请再审和申请抗诉。因此，在立法对申请再审和申请抗诉没有作出序位安排的情况下，当事人可能会重复申请，造成程序重复，既浪费了司法资源，也增加了当事人的诉讼成本。更重要的是，这样的制度安排实际上混淆了民事诉讼程序的自我救济机制与外部救济机制，容易导致检察监督越位，损害民事诉讼的基本构造。因此，新《民事诉讼法》第209条设置了当事人申请再审在先，申请检察建议或申请抗诉在后的程序安排。根据第209条，当事人对于已经发生法律效力的判决和裁定，应当首先向人民法院申请再审，只有在以下三种情况下才可以转而向人民检察院申请检察建议或者申请抗诉：（1）人民法院驳回再审申请；（2）人民法院逾期未对再审申请作出裁定；（3）再审判决、裁定有明显错误。这种顺序安排实际上强调了当事人自我救济机制的功能，以当事人通过民事诉讼程序内的矫正机制实施自我救济为优先原则，充分说明立法者希望检察机关在保障当事人诉权和程序选择权的基础上进行民事检察监督。这对于缓和检察监督与当事人处分权之间的紧张关系无疑具有重要意义。

就审判监督程序以外的其他程序而言，《民事诉讼法》同样为当事人及案外人进行权利救济设置了相应的程序。例如，对于人民法院不予受理、驳回起诉的裁定，当事人首先可以通过提起上诉予以救济，对上诉结果不服的，还可以申请再审；在执行程序中，对于人民法院违反执行程序的执行行为，当事人及案外人可以通过执行异议、申请变更执行法院、执行异议之诉、执行回转等制度实施救济；在管辖问题上，对于人民法院违反管辖规定的，当事人可以提出管辖权异议；当事人还可以通过回避制度，申请可能影响案件公正审理的审判人员回避，保障获得独立审判的权利；等等。因此，在这些程序中，检察建议的适用同样要坚持尊重当事人程序选择权的原则，以民事诉讼程序内的自我救济机制平衡诉权和审判权之间的关系，保障民事诉讼程序的自治性和纯粹性，防止检察权力对民事诉讼程序的强制压迫和干预。

总之，在对民事诉讼实施监督的机制体系上，诉权救济、审判监督和检察监督之间应保持一个制度安排和适用上的位阶关系。一般而言，其顺位应当是先适用诉权救济，再适用审判监督，最后由检察监督加以保障。

收稿日期：2014-12-01责任编校：王欢

【文章编号】1673―2391(2015)01―0116―05

【文献标识码】A

【中图分类号】D925.1