我国政府采购救济制度构设理念之偏差及其调整

刘铠

（湖南师范大学，湖南长沙410081）

我国政府采购救济制度构设理念之偏差及其调整

刘铠

（湖南师范大学，湖南长沙410081）

我国政府采购救济制度实践中所反映的问题在制度层面表现为质疑投诉程序冗长、救济范围较窄、救济对象欠全面等，其深层次的根源在于构设理念的偏差。行政控制理念主导下的政府采购救济制度存在内在缺失，与欧盟和GPA协定的理念模式相距甚远。由是，根本解决政府采购救济制度现实问题之策略应为：转变传统的行政权力主导的救济体系，在救济制度构设中充分考虑公益与私益、公平与效率、自由与秩序等价值目标的平衡。

政府采购；构设理念；救济制度

政府采购救济制度是指政府采购过程中供应商权益受到不法行为侵害后由有监督权的机关按照法定程序对其予以救济的一种法律制度，是政府采购有效运行的法律保障。我国政府采购救济制度中存在诸多问题，之前学者的研究视角多局限于规范分析和对策探讨。从本质上看，政府采购救济制度中的众多问题并不能通过个别规范的修补而得到根本性的解决，仅靠纯粹的规则合理化和法律修补来解决问题反而可能适得其反。就事论事的对具体制度的结构分析既不深刻也欠缺系统，要对政府采购救济制度进行系统、全面的反思，只有从理念至规制的视角出发，去寻求解决之道。只有通过理念向规则的转变，方能为政府采购救济制度的结构性变革和根本改造提供建设性思路，进而为我国政府采购法律调整和构设内在统一并具备操作性的政府采购救济制度提供可行的方案。基于此，本文将以政府采购救济制度构设的基本理念对具体制度规范的影响为视角，借鉴欧盟、GPA协定等相关政府采购救济制度设计的先进理念，探讨我国政府采购救济制度之问题及完善对策。

一、我国现行政府采购救济制度构设理念之偏失

现代法律制度，仅靠法律条文的形式逻辑证明并不足以规制具体行为，没有先进理念和价值底蕴支撑的法律制度无法发挥其应有的调整作用。在我国政府采购救济制度的实践中所反映的质疑投诉程序冗长、救济范围较窄、救济对象欠全面等诸多具体问题很大程度上是由于制度本身构设理念的偏差所导致的，也是我国政府采购救济制度的根本症结所在。

（一）行政控制理念居于主导地位

我国政府采购救济制度之所以广受病诟，根本在于其构设中行政控制的理念占据主导地位。行政控制理念支配下的政府采购救济制度在政府采购法中以专门章节规定，主要包括询问、质疑、投诉、行政复议和行政诉讼等救济方式。从上述救济方式来看，除了行政诉讼是司法救济方式外，其他的救济方式均为行政权力救济手段。质疑、投诉程序是行政诉讼的前置程序，司法救济（行政诉讼）的开端以行政权力救济为前提条件，整个救济体系中行政权力救济处于支配地位且优先级最高。从权力的监督方式看，我国政府采购询问、质疑程序中受理询问质疑的机构主要是采购人或者采购代理机构，采购人或采购代理人既是采购主体又是监督主体，形成明显的自我监督机制，这种监督明显地降低了政府采购监督的实效，客观上延缓了救济效率。在投诉程序中，受理投诉的机构为同级财政部门，从而赋予政府采购部门的内部机构监督权形成内部监督①参见《政府采购供应商投诉处理办法》第7条。。在我国的长期政府采购实践中，财政部门是各级政府进行政府采购的代理部门。与政府采购部门关系密切，这种自我监督和内部监督的方式致使权益遭受侵害的供应商及第三人难以通过行政救济手段来救济权利，使得我国政府采购救济制度的效用明显降低。受理投诉的财政部门因其与采购机关的天然联系往往无法保证中立裁断，供应商难以通过行政权力救济的方式实现权利救济。行政权力主导下的政府采购救济体系是以行政控制为首要价值目标构建的，从而导致救济方式以行政救济为主，权力监督以内部监督为主的现状，行政控制理念主导了当前我国政府采购救济制度的构设。

（二） 效率理念被忽略

救济效率是评价救济制度完善与否的重要标准之一，迅速、快捷的实现当事人的救济权利是政府采购救济制度效率理念所应追求的价值目标。但在我国行政控制理念主导下的政府采购救济制度中救济效率并不是优先考虑的目标，效率理念往往被忽略。因此导致在制度设计中过度追求管控，导致救济程序繁琐、效率低下的结果。忽视效率理念在我国政府采购救济制度中表现为将质疑程序设置为投诉的前置程序，投诉程序又是行政复议和行政诉讼的前置程序，供应商只有经过质疑、投诉程序才有提起行政诉讼或选择行政复议的权利，这样的制度设计并不合理，不利于供应商迅速、有效的行使救济权利，救济周期长成为普遍现象。此外受理质疑的机构还是采购主体自身，受理投诉的则是采购机关的主管部门，不仅独立性、公正性存在疑义，且与行政复议的救济内容相重合，不符合效率理念的要求。而且救济程序的启动具有特殊性，必须依相应顺序逐步进行，质疑、投诉程序法律规定最少需要耗费52个工作日，之后才能提起行政诉讼，对于供应商而言救济程序冗长且缺乏效率。因此压缩救济程序期间并合理设计救济路径，在救济制度构设中注重效率理念就显得尤为重要。

（三） 公平理念缺乏重视

公平理念指的是政府采购在救济制度的构设中以平等、公正的价值目标为基础，实现救济权利义务的均衡配置。“公平的概念越来越多地被专门用做评价社会制度的一种道德标准，被看作社会制度的首要价值”[1]，公平理念下的首要问题是救济制度是否公平公正。按照公平理念的要求，在政府采购救济制度中，救济对象的范围和申请事由应当是宽泛的，然而我国行政控制理念主导下的政府采购救济制度构设中缺乏对公平理念应有的重视，社会实践中我国政府采购救济主体范围、申请事由都受到了严格的限制。我国政府采购法规定，政府采购合同授予之前所发生的争议端，选择质疑程序解决争端的供应商，其申请主体在范围上是严格受限的，符合政府采购法律规定的供应商才有权提起质疑程序，否则便没有提起质疑程序的资格。政府采购法判断质疑供应商适格者的标准是以供应商是否产生了实际损失为界限，从而排除了遭受潜在损失的供应商，救济主体范围较窄。而在质疑的申请事由方面，政府采购法明文列举了“采购文件”、“采购过程”、“中标”以及“成交的结果”四种可提起质疑程序的申请事由。相比较GPA协定对质疑提起事由的规定，我国对质疑事由的要求要严格的多，导致潜在利益受损的供应商被排除在外。GPA协定对提起质疑主体的要求是在政府采购活动中第三人满足有或曾有利害关系，并且在采购过程中受到损害，就可以提起质疑①我国政府采购法律法规所规定的大多是供应商的权利义务，在这里只要满足“有或曾经有利害关系”的第三人是指广义上的供应商，包括潜在供应商、投标供应商与成交供应商。第三人一般是指政府采购活动中的潜在供应商与投标供应商，所以研究政府采购救济问题时，有时会将第三人与供应商进行概念转换。。第三人在政府采购关系中往往处于弱势地位，因此构建偏重第三人权利的政府采购救济体制，既是公平理念在政府采购救济中的实现，也是未来的发展趋势。

（四）救济多元理念的缺失

救济多元理念指的是政府采购救济制度在构设中提供多元的救济方式、途径供第三人选择以救济其受损权利，促使争端解决。救济多元理念是现代政府采购救济制度的基础，其实现救济的途径主要包括民事私法救济方式、行政公法救济方式、司法救济方式等。多元的救济途径体现的是政府采购救济制度自由选择救济方式的价值追求。而在我国行政控制理念主导下的政府采购救济制度中可选择的救济途径往往是单一的，以行政公法救济方式为主。本应为当事人提供平等协商机会的询问制度形同虚设，同时缺乏类似GPA协定中的“磋商”机制，没有真正意义上的民事私法救济途径。而司法救济的启动受制于其前置的质疑、投诉程序，当事人行使救济权利选择救济方式的空间有限，救济途径单一不利于实现第三人、供应商受损权利的有效救济。从本质上看，救济途径单一主要源自于我国政府采购救济制度中的行政控制理念，以管控为目标的救济制度难以摆脱行政权力的影响，救济多元理念的缺失导致行政权力救济成为我国政府采购救济的主要方式。

二、欧盟、GPA协定先进构设理念之借鉴

“一个制度的失败，往往归咎于制度的先天不足或创制者的道德缺乏”[2]。我国政府采购救济制度的症结在于构设理念的偏差，理念的错位导致救济制度从顶层设计到具体制度架构上的“先天不足”，亦是产生诸多现实问题的根源所在。基于此，笔者考察了欧盟和GPA救济制度，欧盟政在府采购救济制度的构设理念中注重效率与公平的平衡，而GPA协定在救济制度的构设中综合考量了公平、秩序和控制理念的价值追求，这两种构设理念对于我国政府采购救济制度构设理念的调整均有借鉴意义。

（一）欧盟：保证效率兼顾公平

迟到的正义是非正义，政府采购救济制度的设计初衷就是使受损供应商得到及时有效的法律救济，并通过权利救济的方式保证政府采购活动中第三人救济权利的有效行使。因此欧盟政府采购救济制度在设计上首先注重保障救济的效率，效率理念要求在制度设计中简化救济程序，最直接的表现就是对救济时限的规定。欧盟政府采购救济指令早期并没有关于救济时限的规定导致救济程序期间过于冗长，不利于第三人权利的保护。效率理念指引下的救济程序要求迅捷，有效，具体操作中规范便是简化和缩短质疑程序[3]。因此在欧盟政府采购救济体系中，指令（2007|66|EC)对救济期限进行了限制，新指令更是确定了一个暂停期，暂停期对审查活动提出了具体的时间要求，审查机关在规定的期限内审查救济申请，并作出最终决定。这种基于效率理念指引做出的制度改变，能够为供应商、第三人快速实现救济权利，挽回损失，并保证救济效率。

除了救济效率，欧盟政府采购救济制度还十分注重救济公平。在公平理念指引下救济机关独立；救济途径多元；救济措施多样。为了确保救济公平的实现，首先，欧盟设立独立机构来审议解决政府采购前契约行为所产生的纠纷，合同争议则交由私法调整。并采用单独指令的方式对救济制度加以规定，设定特定的救济措施以针对政府采购过程中不同阶段可能出现的侵权行为，保证政府采购制度的有效遵守[4]。其次，欧盟政府采购救济由欧盟和成员国实施双重监督，通过多元的救济途径确保供应商的救济权利得到有效行使，其中欧盟委员会的监督机制是合同授予前一旦发生违背欧盟政府采购相关规则的情形，委员会将直接通知相应的缔约机构要求其更正。成员国的监督机制主要是将临时性暂停或终止采购、撤销违法采购行为、直接赔偿损害等三种救济措施纳入《公共救济指令》和《公共事业救济指令》之中。同时在对旧的救济指令修订的过程中添加了新的救济措施，确认合同无效、罚金、延迟合同履行。这样根据政府采购活动侵权的不同程度，各国在救济过程中可以依据公共利益及其他经济利益的考量对受损供应商开展针对性的权利救济。

（二）GPA协定：公平、秩序、控制的理念融合

公平是法律制度构设理念中的首要理念，但公平外延宽泛，其中平等是公平理念中最为重要的内涵。所以法律常常力求一种普遍性的平等，一种实质意义上的平等。法律视角探讨公平理念应当从两方面考虑。一是法律赋予公民的权利和机会是均等的，二是法律所赋予公民权利得到最大程度的实现。GPA协定正是基于以上两方面的原因在救济制度设计中追求救济公平的。首先，它追求更广范围内的平等，要求采购方不得因所有权比重歧视供应商，并且在采购过程中对所有参与竞争的供应商一视同仁，体现国民待遇原则。GPA协定序言中明文规定：“承认就国内外产品与服务和供应商拟定、采纳与实施的采购法律、规章、程序与做法不应对国内产品与服务和供应商提供保护并在国外产品与服务和供应商之间实行差别待遇”①参见WTO《政府采购协议》（2012）版.，这是对第一方面公平理念追求的结果。其次，GPA协定不仅要求形式上的公平，而且追求实质上的公平。因此在制度构设中专门保护发展中国家和最不发达国家的利益，支持其财政、贸易、发展诉求。GPA协定的救济制度对破坏公平的行为予以制裁，使受损权益得到恢复，以体现救济公平的价值。

秩序是每个具体法律制度所追求的重要了理念，同时具备公平和秩序理念的制度有强大的生命力，能最大程度的发挥功效。“在一个健全的法律系统内秩序与公平这两种理念通常是不会发生冲突的，相反它们会在较高层面上紧密相连，融洽一致”。[5]在GPA协定救济制度中秩序理念的要求也是如此，它要求构建一套完整的救济程序和多元的救济途径以供第三人在权利受损时进行选择，同时将第三人救济权利的行使限定在GPA协定的框架内。通过对政府采购活动当事人权利义务的调整以期实现利益的平衡、秩序的建立。可以说，GPA协定所建立的救济制度保障了供应商、第三人的救济权利使政府采购活动能够有序进行，这是成员国依照秩序理念的要求重新架构设计救济制度的结果。

成员国政府的宏观调控是维护秩序的一种重要手段。GPA协定追求法律控制的目标，不仅是政府调控的一般要求所至，更取决于政府采购的公法性质。成熟的制度体系背后往往有庞大的价值理念体系对其进行支撑、整合[6]，GPA协定关于政府采购救济制度的建构亦遵循法律控制目标的指引，在GPA协定的框架内按照特定的途径和程序行使救济权利本身就体现了救济制度的法律控制目标。另外对救济制度来说调控往往还兼具控制政府采购自由裁量权的意义。一般通过程序性调整对行政政策的有利影响力是微乎其微的，尽管形式正义具有自身内在的价值，但仅其本身并非解决行政自由裁量权的恰当方案[7]。将自由裁量权限于负责任的独立机构行使，并通过法律规制，是公平与控制理念的双重目标。

三、我国政府采购救济制度构设理念的调整

任何法律制度的设计和建构都是以一定的法律价值、社会价值和政治立场为依据，并通过具体的规范设计而实现，从一定意义上说制度的设计与架构不是纯粹的规范设计的结果，更多的是在不同理念影响下的产物。而我国政府采购救济制度所存在的问题归根到底是构设理念的偏差所致，因此完善我国政府采购救济制度首先应当正视自身问题，同时广泛吸收和借鉴欧盟、GPA协定中的先进构设理念，进而转变传统的行政控制主导政府采购的价值理念，在制度设计中追求公益与私益、公平与效率、自由与秩序的平衡。

（一）平衡公益与私益，合理配置第三人救济权利

权力或权利，如果不同利益联结在一起，就失去实际意义[8]。政府采购法对采购当事人权利义务的配置实质上是对公共利益与个人利益的再分配；政府采购法律制度如果没有坚实的利益价值基础，就得不到相关利益群体的支持拥护；在很大程度上人们是因为政府采购行为所带来的利益才去行使政府采购当事人的权利。由于政府采购法自身的特性使然，决定了政府采购救济制度的利益基础不可能是纯粹采购人的公益，也不可能是纯粹供应商的个人私益，而必须是基于公共利益与个人私益的协调。“兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致，不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正”[9]。总而言之，公共利益与个人私益的差异是现代法制社会最常见的一组法律关系，正确处理利益之间关系的方法是统一与兼顾。公益与私益的兼顾反映在政府采购救济制度上，一方面，为了维护社会公共利益必须保证设定的采购程序得到有效的实施，以符合政府采购法的立法目的。另一方面，兼顾的个人私益又要求切实保障供应商的合法权益，坚持采购公开透明与公平竞争、公正与诚信，鼓励第三人、供应商参与竞标并重视对供应商合法权利的救济。当第三人、供应商的利益与政府采购人的利益出现矛盾与冲突时，应当予以平衡与救济，在此基础上追求社会整体利益的最大化，公平的配置第三人、供应商与采购人的利益。将偏重第三人权利救济理论付诸实践。

（二） 强化公平与效率，适当缩短救济程序期间

政府采购救济制度往往承载着多元的价值追求，公平与效率这对矛盾统一的理念，对于政府采购救济制度的构设和运转都缺一不可，但具体涉及到当事人权利救济时可能会有所侧重，有时偏重公平，有时则侧重效率。其实效率与公平是既相矛盾又相互适应的社会价值，在一项制度的设计中需要衡平两者的价值并尽可能解决公平与效率的矛盾，扩大它们之间的互补性与适应性，缩小它们之间的差异性与冲突性，做到公平与效率的兼顾共存。如前所述，政府采购法将规制政府采购行为、确保市场公平作为其首要的价值目标加以追求，这就决定了政府采购救济制度必须基于公平观念的内涵来设计。另一方面，政府采购法的次要价值目标之一就是通过政府采购活动实现“物有所值”、“物尽其用”，也就是通过政府采购行为使有限的公共资金获取最大的使用效益，与这目标相适应，政府采购救济制度的理念必然追求公平与保护效率，在救济过程中实现效率。同样的，政府采购救济制度只有协调好效率与公平的关系，用最短的时间实现对受损供应商的救济，政府采购法所确立的目标才能得以实现。

（三） 兼顾自由与秩序，实现救济方式多元化

权利先于救济，无权利就无救济，一旦权利受到侵害，救济就应运而生。因此政府采购救济制度的实质在于构建一套完整、有效的制度体系以保障政府采购当事人权利的行使。在制度正常运行的同时，做到自由与秩序的兼顾，政府采购救济制度也是如此。首先需要提供多元的救济方式使第三人自由选择合适的救济方式以救济权利，其次自由选择不是无边界的，救济方式应当在法律规定的程序和范围为界限，以尊重救济秩序的价值。某种意义上救济制度就是缔约方追求自由与秩序平衡的结果。秩序作为法最基本的价值目标之一，“总是意味着在社会中存在着某种程度的关系稳定性、进程的连续性、行为的规则性，以及财产和心理的安全性。”[10]在政府采购活动中，如何建立自由安全与公平竞争的秩序，确保采购活动公平运作，除了政府采购法规定相应的采购程序外，更为重要的是在兼顾自由与秩序的价值基础上构设一套完整的救济体系，并遵守特定的救济规则，实现正当权益受损方与政府采购当事人间权利义务的平衡，进而保障采购活动的秩序性和救济规则本身的秩序性。秩序的价值追求，使得政府采购救济制度能够发挥其应有功能。

[1]何怀宏.公平与正义[M].济南：山东人民出版社，2002.16. [2]朱苏力.制度是如何形成的[J].比较法研究.1998，(1):69.

[3]刘艺，熊智.当前我国地方政府信任危机的成因及应对[J].湖湘论坛，2014，（3）.

[4]王周欢.政府采购救济机制初探[J].中国政府采购.2003，(3):28.

[5]宋功德.行政法哲学[M].北京：法律出版社，2000.533.

[6]焦富民.政府采购救济制度研究[M].上海：复旦大学出版社，2010.69.

[7][美]理查德·B·斯图尔特，美国行政法的重构[M].沈岿译.北京：商务印书馆,2010.39.

[8][美]汉密尔顿等.联邦当人文集[M].程逢如等译.北京：商务印书馆,1980，264.

[9]罗豪才等.现代行政法理论的基础[J].中国法学.1993，(1): 54.

[10]肖北庚.政府采购之国际规制[M].北京：法律出版社，2005.170.

The Deviation of China's Government Procurement Remedy System Structure Design Concept and Its Adjustment

LIUKai
(Law School of Hunan Normal University,Changsha,410081,Hunan)

The current problems reflected in the practice of China's government procurement remedy system in institutional level include manifest as long challenge and complaint procedure,narrow scope of relief, incomprehensive recipients,and so on.Its deep cause is the deviation of the construction idea.There is an internal absence for government procurement remedy system dominated by administration controlling principle, and this is far from the conceptual model of European Union and GPA Agreement.Thus,the fundamental strategy to solve the real problem of government procurement remedy system is:transform the traditional executive power-dominated remedy system,in the construction of remedy system,as well as take full account of the balance of value goal,such as public and private interests,fairness and efficiency,liberty and order.

government procurement;construction idea;remedy system.

D922.1

A

2095-1140（2015）01-0068-06

2014-11-03

湖南省研究生科研创新项目“有限政府背景下行政许可制度之走向研究”（CX2014B202）

刘铠（1990-），男，湖南长沙人，湖南师范大学法学院2013级宪法与行政法学专业硕士研究生，主要从事行政法学研究。

（责任编辑：天下溪）