民事法益的弱保护及突破

摘要：与实体权利相比，民事法益处于法律上的弱保护地位。这种弱保护不仅在于成文法规范阙如，还体现为以较重的主观责任调节法律保护的进入。侵权法上权益区分保护传统的国家，用“违法性”和“故意背俗”两个转介条款甄别过渡民事法益；平等保护权益的国家在学说上，有限缩解释侵权法一般条款以避免法益保护的扩张趋势。民事法益的弱保护也有例外，法律对占有和某些纯粹经济损失的保护力度甚至超过了权利，这是因为民法具有保护信赖、保护弱者的社会属性，这一公法倾向实现了民事法益弱保护的克服。

文献标识码：A

文章编号：1003-8477（2015）02-0148-05

作者简介：张芳（1982—），女，武汉大学法学院民商法博士研究生，武汉市江汉区人民政府研究室副主任。

民事法益是实体权利外应受法律保护的一类利益，这一概念的出现与成文法有限理性与现实利益多元化的冲突有关。 [1](p62)受立法者知识经验局限、立法技术不完备、立法完成时即过去时的影响，成文法先天具有不周延性、滞后性等特点，所保护的实体权利体系封闭固定，无论人身权利或财产权利都有既定类型。具体利益符合法律上的权利特征时，权利的法律保护才得以进行。

一、民事法益的“次权利”形态

法的目的和任务是什么？利益法学派认为，利益是法律产生、运行、发展的基础，利益关系是法的调整对象。边沁说：“法律的一般和最终目的，不过是整个社会的最大利益而已。” [2](p329)赫克认为，“法的主要任务是平衡利益”，法官“不应只是根据正义感进行判决，而必须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益，并找出优先的利益从而使各种利益平衡。” [3](p225)多元利益决定了价值观的多元性，投射在立法上呈现出利益保护的层次性，一部分利益上升到法律保护高度，被国家机关选择和确认为法律利益，就成为法律权利，权利是法律保护的利益体系中的核心概念，“民法从来就是‘权利本位’的法”。 [4](p76)但法律很难实现将每个人的利益上升为权利保护这一目标，因为个体的主观欲求不同，满足具体利益的方式也不同。各种民事利益不可能也无必要均转化为民事权利，而只能把一些主要的民事利益赋予权利的外壳，对那些未上升为权利的合法利益给予概括性的保护，这就导致了民事法益这种“次权利”形态的出现。

1.状态论：缺乏立法保护的重要利益。

权利是具有成文法保护的利益，法定性、意志性、保障性为其基本特征，与实体权利相比，民事法益缺乏立法保护，处于法律上的“无名”状态。无论在法律观念上的受认可度，还是受损时的实际保护强度都弱于权利。之所以缺乏成文法保护，以“次权利”模糊形态徘徊于法律保护边界，主要是由于民事法益与权利的性质具有差异，前者以更加不确定的状态存在。

（1）内容的不可识别性。来源上，权利通过成文法得到公示，而民事法益并不源于法律的直接规定，其正当性根据社会的一般观念或者法律推定而成，来源不明确、不稳定。形态上，类型化的权利外观更为明确，如物权、债权、知识产权，而民事法益的内涵外延并不清晰，不一定能归入某个确定权利范畴。保护上，由于内容较之权利零散复杂，甄别难度大，法官须达致内心确信，对应受法律保护之重要利益实施救济。

（2）利益主张的后发性。权利具有能动性，表现为损害发生前后均可主张权利。损害发生后，权利主体获得损害赔偿请求权，可以请求财产或精神赔偿，在损害发生之前，权利人可以主张对某物、某价值载体的权利不受侵犯。而民事法益是一种被动的利益，受到法律的消极承认，只能在损害发生后请求赔偿。

（3）主体资格的缺失性。我国《民法通则》第9条规定，公民的民事权利能力从出生时起到死亡为止。根据这一规定，胎儿和死者并不具有民法上的权利能力。然而胎儿和死者也有法律相关利益，如死者的名誉利益、隐私利益，胎儿的继承利益。这是因为自然人人身利益具有完整性，先期及延续的人身法益与人身权利具有系统性。 [5](p303-306)因此，法律对人身利益的保护也应向前和向后延伸，这意味着民事法益的主体缺乏民法上的权利主体资格，法益仍然不能与权利同日而语。

2.过程论：未上升为权利的应然权利。

面对案件背后纷繁复杂的利益形态，法官如何实现裁判的公正及可预见性？一个比较好的方法就是将那些值得法律保护的利益固定下来，构成侵权行为不应触犯的利益领地并在法律上加以明确肯定，这就形成了民事权利产生的动因。

利益是如何上升为权利的？根据大陆法系的成文法规则，从程序角度而言，应当经由立法确认为法律上的权利，通过制度确认真正获得权利身份，取得权利体系的入场券。而从实质角度来说，什么样的利益理应上升为权利，有一些可以遵循的判断标准。首先，权利和义务是相伴而生的，一些权利受到保护的同时意味着为维护此权利要承担义务，权利和义务实际是逆向行驶的两道利益轨迹，这表明，上升为权利的利益必定要在利益冲突中战胜与此抗衡的其他利益，才能获得法律的保护。其次，利益冲突的衡量应采取什么标准？通说认为，应采正当性标准，“正义是我们衡量这些价值的重要性依据”。 [6](p306)正当性是一个抽象的标准，判断利益是否上升为权利的正义应当基于社会共识，并且依据现有法律来衡量利益正当与否。再次，正当性标准如何运用到利益判别中去？每个人都是自身利益的追求者，又是利益正当与否的判断者，既要尊重多数人的意见，也要遵循实质正义即不能使最弱势群体的境况变糟。 [7](p212)经由上述三个前提，利益就具有了法律保护的意义，从价值判断上属于一种应然权利，但应然权利不一定能得到法律保护，主要是因为没有经过立法程序上升为法律保护的对象，也未经法律解释而难以被司法实然保护。

对法律明定或现有权利体系的过度执着导致法定权利外的利益很难得到保护，卡多佐以一种类似宿命论的描述来概括这种现象，“在提交给法院的案例中，有十分之九甚至更多是预先就被确定的”，“它们从生到死都伴随着必然的法律，它预先决定了它们的命运”。 [8](p37)利益的生长性决定了新兴利益层出不穷，如果完全按照确定的权利类型保护利益，许多应予保护的利益很难被网罗无遗，但利益识别和确认的过程由于立法程序化设置而相当漫长，导致了民事法益上升为权利的时间大大迟延。

3.类型论：模糊逻辑下的离散群。

实体权利有确定的内容和清晰的边界，在成文法上加以规定，司法过程中也无需进行利益衡量即能实现利益平衡。然而民事法益往往具有难以捉摸的表现形式，在分类上也没有十分明确的标准。第一，按照是否上升为权利分为潜在权利法益和技术上升障碍法益，后者因为本身的特殊性，无论何时都不能上升为权利。第二，按照民事主体是否存在，分为民事主体法益及特殊主体（死者、胎儿）法益。第三，按照载体的不同形式，分为物质法益和非物质法益。第四，按照不同属性，分为人身法益、财产法益和混合法益。

上述分类标准本身具有模糊性，如财产法益下的自然债、纯粹经济损失概念，本身就包含千差万别的事物，无法形成统一的类别。《德国民法典》、日本现行《民法典》、我国台湾地区《民法典》对自然债缺乏明文规定，罹于时效之债、未经约定给付之债、超过利益限制之债、婚姻居间报酬、赌博债务、父母对子女嫁妆及生活费之约定、破产协调后的债务等属自然债，自然债的类型在各国规定大不相同，它产生带有很大的随意性，在彼此之间很难找到一般的共同的内在联系。纯粹经济损失是指“被害人直接遭受财产上的不利益，而非因人身或物被侵害而发生。” [9](p57)这是一个以“无”标识的概念，标准是非因人身或物的侵害而发生，除此之外没有其他积极统一的规定。正是由于民事法益不具备清晰的体系脉络和逻辑框架，难以抽象成具体的权利类型，因而游离于权利体系之外，无法上升为地位更加稳固的权利而获得充分保护。

二、弱保护在法律运行中的表征

1.权益区分的立法梯次保护。

各国侵权法一般条款对民事法益的保护有两种方式，一种是对法益和权利进行无差别的不区分保护，《法国民法典》第1382条和第1383条就侵害的对象没有区分权利和利益，行为人因过错造成他人损害的，要承担损害赔偿责任。第二种是对法益和权利进行区分保护，《德国民法典》采此种立法政策，德国民法典在第823条、第826条对绝对权和利益的侵害进行区分保护，对侵权要件作出不同规定。在区分权益保护的立法中，民事法益保护的程度不如绝对权高，体现在保护要件上则为民事法益的要件要求更为严格，以较重的主观责任调节法律保护的进入。

《德国民法典》第823条第1款是一个权利保护条款，保护的对象是“生命、身体、健康、自由”四种基本权利，“所有权”以及“其他权利”，轻微过失即可构成对权利损害的主观过错。对民事法益的保护由“违法性”和“故意背俗”两个条款组成，在违反第823条第2款中“以保护他人为目的的法律”情况下，对损害赔偿负过失责任；当违反善良风俗加害于他人时，根据第826条必须在故意条件下才承担赔偿义务。违法性作为消极概念，在加害行为成立时，如无阻却违法事由，则成立侵权责任。权利外利益的保护无法直接征引违法性，这是因为“在权利之合理外延及显著性不具备时，该权利或法益之保护，即应受到限制。” [10](p13)例如纯粹经济损失，由于其外延不清楚，不具有显著性，因此当行为人不知被害人将因其行为发生经济上损失时，不构成不法，不承担侵权责任。民事法益是否受法律保护，应进行利益衡量，衡量被害人和加害人的利益，如果加害人利益低于被害人利益，则加害人行为成立不法性。“背俗故意致损的实质，是用故意来维系可预见性，用背俗来保障可归责性”，从而实现民事法益的保护限度，避免责任泛滥而限制行为自由。 [11](p202)我国台湾地区民法效仿《德国民法典》，运用转介条款搭建起法益保护的桥梁，其中第184条第1款也有“故意背俗”规定，并将其与权利损害置于同一条款内，实现了对权利和利益的梯次保护。

2.以司法救济为主的消极保护。

与权利立法司法双重确认的积极保护相比，民事法益受到的主要是以司法救济为主的消极保护。第一，法益的法律保护预期不够明朗，保护的可能性较低。由于法律对法益的保护具有不明确性，因此法益能否受司法保护并不确定，司法调解、行政调处甚至是通过信访获得地方权威调解等非司法方式都可能作为实现法益的途经。 [12](p134)法益受损人对自己的损失能否得到法律救济处于一种不确定状态，法益只是一种法律“可能”保护的利益。第二，法益保护的手段和方法与权利相比，也处于弱势地位。权利保护模式是“成文法保护+司法救济”模式，权利依靠成文法的具体规定得以保护。而法益保护仅依赖于抽象的侵权法一般条款及司法救济，依赖法官良心即法官对法律原则和法律理念的概括性理解得以实现，不同法官的生活经验、情感判断、价值取向不尽相同，对同一案件可能会作出不同的判决结果，因此法益的救济缺乏权利那样的合理预期。第三，从保护结果来看，法益是否得到保护仰仗于法官的自由裁量权行使，保护的范围和尺度缺少法律依据，救济额度缺少如同权利保护的规范性，法益在实际中可能得到保护也可能得不到保护，获救济程度可能大也可能小，相对于权利来看，法益的保护结果也是一种弱保护结果。

3.法律解释上的限缩保护倾向。

在成文法不区分权益保护的国家，侵权法一般条款根据立法目的有限缩解释的倾向，并在主观方面以故意责任为限。我国《侵权责任法》采取了权益不区分保护的立法模式，其中，第6条第1款由《民法通则》第106条第2款演变而来，为过错侵害民事权益提供了请求权基础。第6条第2款和第7条进行概括说明，确定了推定过错和无过错责任。

我国《侵权责任法》第6条对民事权益的保护范围过于宽泛，根据第6条的规定，无论是故意侵害他人权利或者利益，或者过失侵害他人权利或者利益，都都应承担民事责任。对上述四种侵权责任的构成要件法律都是同等对待的，对权利和法益的保护程度是完全相同的。如果法律文义涵盖的案例，其法律目的过广，那么要对文义所涵盖的案例类型化，将其中与法律目的不符的部分排除适用范围。葛云松教授认为，“必须将绝对权和其他利益区别保护”，方法是根据立法目的进行“目的性限缩”，限缩以德国模式为参照，排除因过失侵害绝对权之外的财产利益，因过错违法并致人损害但该法律目的并非保护受害人被侵害的利益，因过错侵害具体人格权以外的人格利益但情节并非重大这三种情况。 [13](p41)以法律解释的方法，完成德国侵权法“一般条款+转介条款”型的法益保护，将权益的保护区分开来，对法益要求更加严苛的保护条件。

三、弱保护的例外——以占有和纯粹经济损失为例

1.占有：超越权利的保护。

占有是一项保护或取得作为本权的物权的前提性制度，对于占有性质的争论主要有事实状态说和权利说。罗马法上，占有是具有一定法律效果的事实，对某物处于实际占据状态，意味着对物进行处置的可能性。日尔曼法上，占有事实还代表着物权，权利通过占有制度加以体现，占有是“权利的外衣”。对于占有的认识，应当跳出权利或事实的窠臼，“在权利之外，还有别的需要保护的对象，其中之一就是占有”。 [14](p345)无因管理、拾得遗失物等取得的占有也有保护的必要，以维护社会正常秩序。占有受到的法律保护具有层次性、局部性，相当于一种“次权利”，若占有符合先占或取得时效要件，就上升为所有权。反推之，在没有转化为所有权之前，占有只是民事法益。

占有的形态有两种，一种是基于单行为方式的占有，例如先占，另一种体现为状态，例如取得时效。法律对这两种形态的占有都予以保护，但保护的方式区别于权利，对占有的保护并没有积极的强制性评价。从法律效力上看，无权占有无法对抗本权，虽然可以因为占有事实主张对占有进行保护，但权利人一旦主张返还原物，占有人不得对抗所有权，而是应当返还占有物。但在有第三人的情况下，民法有时舍弃了对所有权的保护，而是间接肯定了无权占有，这是因为占有基于物权性质的事实状态形成了某一整体利益的载体。

善意取得制度就是一种超越权利的法益保护，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定，“第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益”，我国《物权法》第106条规定了无权处分人转移财产时的善意取得制度。这意味着本权并不能对抗占有基础上的善意债权，即便占有基于偷盗、侵占等无权取得，只要受让人善意并支付适当对价，均可取得财产权利。

2.纯粹经济损失：特别法的明文保护。

（1）保护被扶养人的利益。

行为与结果的因果关系具有偶然性，由于时间场合不同，造成的结果也会五花八门。“任何一种实际上范围无限的利益都以几乎无限多样的方式互相连接”， [15](p6)纯粹经济损失是一种民事法益，各国法律并未进行明确定义，对其保护具有间接性，甚至排除损害赔偿。即便有纯粹经济损失赔偿的例外，也要借助于注意义务等立法技术或个案的规范来实践，可以说抱着十分谨慎的态度，对纯粹经济损失提供相对薄弱的保护。

对于被扶养人而言，扶养人因受人身伤害造成生活费支付不能或不完全支付时，被扶养人受到了纯粹经济损失。对于侵权造成扶养人残疾或死亡，我国法律明文规定侵害人应承担被扶养人所必需的生活费，《民法通则》第119条及其解释第147条，《产品质量法》第44条，《消费者权益保护法》第42条，《人身损害赔偿司法解释》第28条、第30条，《医疗事故处理条例》第50条等都作出了相应规定。对于此类纯粹经济损失获得赔偿的原因，在于扶养人的范围确定，一般纯粹经济损失赔偿案件中的“无尽原告”并不存在，损害赔偿没有给加害人过重的注意义务，也没有额外限制行为自由。同时，赔偿对于扶养人有重大意义，保护弱者的利益不因被害人的行为而直接受损。因此，这里纯粹经济损失的赔偿不以故意为主观要件，提高了对法益的保护力度。

（2）保护非专业人士的利益。

一般认为，纯粹经济损失保护四种类型。一是反射损失。如挖断电缆导致停工损失，演员由于受伤无法参加预定演出造成的损失。二是转移损失。如公司雇员因受人身伤害暂时失去工作能力，根据雇佣合同约定，该公司仍需支付雇员工资。该公司失去的劳动力价值由雇员损失转移而来，属于纯粹经济损失。三是因公共设施损害而发生的损失。如交通堵塞造成的汽油费增加，迟到扣罚奖金等。四是对特定信息披露、专业服务的信赖而造成的损失。如上市公司的年报出现了数据错误，影响了投资者买卖股票决策造成的损失。

在上述第四种类型中，损失不是直接由错误数据所导致，而是基于对该专业报告的信赖，投资者作出了误判。对于每个人来说，机会至少有带来利益的可能性，“如果被告实施侵权行为并使他人的此种机会丧失，即应对他人因此而遭受的损害承担责任。” [16](p60)为了保护当事人的利益，特别是保护非专业人士对专业性数据、资料、建议等信息的信赖利益，法律对错误信息责任降低了主观要件要求。

四、小结

当法律对利益冲突进行衡量时，除了利益本身的正当性是重要衡量因素外，法律是否采取保护要考虑范围和成本。第一，范围在于适用的广泛性。法律规范是一般的行为规则，是多次适用于大量同类人或事的一般规范。法律之所以对民事法益采取普遍的弱保护，原因在于民事法益纷繁复杂、边界模糊，个案中的民事法益，如“亲吻权”、“悼念权”、“养狗权”等“法外权”，产生于特殊的社会生活环境，与个案的独特背景联系密切，不具有普遍适用意义。第二，成本在于法律是否过多地干涉他人自由，使人们为正义付出的自由成本过多，还在于赔偿责任是否过重，超出了一般人的预见范围，并据此划定保护限度。成文法无法一事一权地制定权利规范，否则潜在的原告过多，公力救济的成本过大，也干涉到人们的行为自由，使一切行为变得过分小心谨慎。因此，法律运用其他保护他人的法律和主观要件两个“闸口”，限制民事法益的保护力度，适度地对成文法权利体系进行着补充调整。

但弱保护也有例外，一是为了维护信赖利益，维持交易秩序，实现合同稳定。从侵权法视野观察合同法，缔约过失、后合同义务都采取了过错责任，积极地保护当事人的信赖利益。二是保护弱者，生活困难者和专业知识匮乏者都受到法律的特别保护，体现了民法保护私益的同时兼顾社会公平。民法是权利法、私益法，随着社会的不断发展，民法所调整的权利体系边界在延伸，法律对新生利益的保护也在扩张。这种保护在充分顾及私益的价值时，也最大程度地考虑了公共利益，公法所维护的各社会主体之间的秩序、公正等基本价值和制度环境在法益的保护中得到体现，在公私法不断融合的趋势中，民法的公法倾向实现了对法益弱保护的克服。