从加多宝与王老吉案看《反不正当竞争法》第五条的修改

侯修群

（四川大学 法学院，四川 成都610000）

加多宝与王老吉的战争一波刚平一波又起，商标之争虽已尘埃落定，但红罐之争和广告之争在诉诸法院的过程中，口水仗之热闹吸引了社会广泛的关注。现在的加多宝凉茶和王老吉凉茶究竟是什么关系呢？广州羊城滋补品厂于1988年申请注册了“王老吉”商标，但是没有凉茶的制作秘方。1990年鸿道集团获得了王老吉（国际）有限公司关于王老吉凉茶的秘方授权，1995－1997年，鸿道集团与广州药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司（即原广州羊城滋补品厂）签订了“王老吉”注册商标许可使用合同，授权鸿道集团生产红色罐装和红色瓶装的王老吉凉茶。此后，鸿道集团开始使用授权得到的“王老吉”注册商标和王老吉凉茶配方生产红色包装的王老吉凉茶。1997年，广州药业王老吉分公司将“王老吉”注册商标转让给广州医药集团。广州医药集团开始生产绿盒包装的王老吉凉茶。简单地说，2010年以前市场上红罐王老吉包装的凉茶就是现在的加多宝凉茶，现在市场上所有的王老吉凉茶都是以前的绿盒王老吉凉茶。

一、红罐之争涉及的法律问题

2012年7月6日，加多宝和广药分别在北京和广东法院提出诉讼，指出对方侵犯属于自己的红罐包装。包装装潢权是《反不正当竞争法》第五条第二款所规定的知名商品特有的权利。所以，此案争议的焦点是：王老吉和加多宝谁是知名商品，其包装、装潢是否特有等问题。

（一）侵犯包装、装潢权的构成要件

1.知名商品的认定

1995年，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》给予了更详尽的阐释：第一条就规定了人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

至于中国对“知名商品”的要求是否合理的问题在文章第三部分会进行说明。工商总局的《规定》和最高院的司法解释中的“知名”应该是相对知名而非绝对知名。此案中的知名商品是加多宝凉茶，该结论可以从正反两方面得以论证。主张王老吉凉茶是“知名商品”的论据是“王老吉”商标的知名度，而不是从2007年司法解释要求的认定“知名商品”的因素入手。单纯的把知名商品理解为知名商标或知名标识是不合理的，一方面是因为1997－2010年市场上的王老吉凉茶包括广药生产的绿盒王老吉和加多宝公司生产的红罐王老吉；另一方面，如果按照此种理解，就完全忽略了商标标识的产品质量问题，这是不符合逻辑的。消费者对于“知名商品”外在标识的认知经验与对物质产品的体验经验往往是融合在一起的［1］。不考虑产品本身是否符合消费者消费目的和消费心理。说加多宝凉茶是此案中的知名商品，是因为直至2003年王老吉还只是一个区域性品牌，只在广州、浙江有比较固定的消费群。从2004年开始打入内陆市场，汶川地震的1亿捐款及此后巨额的广告投入使“王老吉”这个品牌深入人心，而这一切都是加多宝公司为其主推的红罐王老吉作出的努力。

2.对“特有”的认定

1995年，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。所以，知名商品的包装、装潢不一定特有，也不能因为其包装、装潢特有而说其是知名商品，只有是知名商品并且其包装、装潢有区别于其他包装、装潢显著的特点才特有。

3.混淆的后果

《反不正当竞争法》第五条第二款明确了造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的法律后果。只有同时具备以上3点，即擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢并造成购买者混淆、误认的后果，才适用《反不正当竞争法》第五条第二款。

（二）《反不正当竞争法》与知识产权法的关系

“王老吉”是个文字商标，更是产品的特有名称。红罐如果没有申请专利或注册商标，知识产权法就没有发挥作用的余地；红罐在申请了外观设计的专利或者就颜色组合申请了商标权的情况下，知识产权法和《反不正当竞争法》应该如何适用呢？有学者认为，如果把专利法、商标法、版权法这类知识产权单行法比作冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。因此，反不正当竞争法对知识产权起到附加保护的作用［2］474。学者的这一比喻非常形象地把二者的关系具体化了，但是该比喻并不是对二者关系十分恰当的表述。中国法学著作的通常作法是把反不正当竞争法纳入知识产权法之中，将反不正当竞争法作为保护知识产权的法律部门；审判实践中也是将不正当纠纷纳入知识产权纠纷案件［3］5。这种作法是符合国际上通行的作法的，《保护工业产权的巴黎公约》第一条第二款规定：工业产权的保护对象有专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称，和制止不正当竞争。

对于二者的关系，一是补充保护说。学者主张反不正当竞争法是知识产权法的兜底条款，在知识产权法无具体规定时适用反不正当竞争法，如对商品包装装潢的保护。二是一般法与特别法说，即不正当竞争法与知识产权法呈现出一般法与特别法的关系［4］212。若从反不正当竞争的角度看，商标法系反不正当竞争法的特别法和组成部分，可列入反不正当竞争法的范畴，因为行使商标权的实质是一种特殊的竞争行为［5］30。然而对于其适用问题则产生了分歧，有学者认为应该按照特别法优于普通法的法律适用规则［6］。另有学者认为，应将二者的重合关系区分为补充性和竞合性，前者适用特别法优于普通法的规则，而后者不适用［7］141－142。也有学者认为，反不正当竞争法是行为规制法，知识产权法是授权法或权利保护法，二者对智力成果的保护呈现并列关系［8］。

知识产权法和反不正当竞争法是对同一客体不同角度的保护，反不正当竞争法起到兜底的作用，因为享有知识产权法赋予的权利的前提是经过严格的申请并获得授权程序。正如学者所说的，专门的知识产权法，如专利法（“三性”要求）、商标法（“识别性”要求）、版权法（“独创性”要求），是某种相对的“强保护”，但从范围上看，这些保护要件限制了客体的范围，决定了他们均属于某种“窄保护”；而反不正当竞争法则是某种“弱保护”，但从范围上则属于“宽保护”［9］264。所以说，知识产权法和反不正当竞争法对知识产权的保护知识角度和程度不同，二者缺一不可。

（三）商标、商誉和商品包装、装潢的关系

此案的主要争议点是“王老吉”商标与红罐包装、装潢的关系问题，也就是二者是否可分的问题。究其争论实质其实是“王老吉”商标和红罐包装、装潢所承载的商誉。所以，在此对商标、商誉以及商品的包装、装潢之间的关系进行研究分析。

1.商标与包装、装潢

广药集团的律师表示，“王老吉”知名商品和特有装潢是合为一体而不能人为剥离的，都归“王老吉”品牌所有人广药集团持有，无须向商标和外观专利进行登记和专项申请；红罐装潢已成为“王老吉”知名商品特有的包装装潢，具有独占性和排他性［10］，这种表述是不成立的。如果商品的包装装潢和商标不可分，那么就没有必要把商标和外观设计分开保护了。包装装潢有独立的识别性，不是依附于商标而存在的。王老吉凉茶可以拆分为3个要素：（1）“王老吉”商标。（2）商品的包装装潢。（3）凉茶。这3个要素是可分的。对于包装装潢的归属问题，笔者认为应该归加多宝所有，原因如下：（1）该包装装潢是鸿道集团设计并投入大量的人力物力财力缔造出来的，在双方就包装装潢的归属没有约定的情况下，应该按照付出者收益的原则处理。正如学者所说的依据利益冲突各方对该利益所作出的行为来判断［11］。（2）2007年最高院的司法解释第一条第二款提到了“在先使用”与“在后使用”的区分标准。由于现在的加多宝才是以前的红罐王老吉，加多宝是红罐包装的在先使用者，可以请求法院责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识。（3）鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益是《反不正当竞争法》的宗旨。如果广药继续使用红罐包装，消费者会误认为现在的王老吉商品是以前红罐的王老吉商品，这会造成对消费者权益的损害。此外，广药如果得到了加多宝设计并成功营销的红罐包装装潢，这也是对法律公平正义理念的违背，不利于营造公平竞争秩序和竞争环境。（4）这也符合诚实信用的商业道德。

2.商标与商誉

“王老吉”商标和“王老吉”商品在市场上形成的信用之间是什么关系？《商标法》规定授权使用的商标可以收回，但是从《反不正当竞争法》来看，这种市场上的口碑，也就是商标在使用过程中积累的价值能否跟着商标收回呢？

从中国《商标法》第八条可以得出，商标是一种具有识别性的标识。商誉，即商业信誉、口碑，是商业声誉和信用的合称，泛指社会（尤其是经营者）对特定的经营者的总体评价［12］171。也就是说，商誉是经营主体结构性信息的正面内容在市场上被映照出来的“镜像”［13］129。商标是一种法律标记，而商誉（品牌）是一种认知，一种文化。商誉是由商标、商号、外观、行动等构成，商标是商誉的一部分，商誉的法律形式就是商标［14］。商标和商誉关系极其密切，但是并不能说商誉和商标是不可分的。

广药与加多宝的红罐之争和广告之争，争的其实就是“王老吉”商标背后的商誉，是一种无形资产。有人提出，在加多宝与广药签订有效的商标许可合同后，加多宝享有运用王老吉商标销售自己产品的权利。但加多宝在借用王老吉商誉获得稳定收入的同时，也放弃了（自然放弃）通过自己商标向消费者宣传自己产品的机会，其产品所产生的商誉直接由王老吉商标所承载［15］。这种说法是不能成立的。商标能产生商誉，但并不必然带来商誉；商誉依附于商标，但商标只是承载商誉的载体之一。

既然商标和商誉可分，那么此案中商誉归谁所有呢？可以借鉴前文中论证包装装潢归属的付出者受益的原理，因为商标作为一种知识产权，如果不用是没有存在意义的，加多宝使用“王老吉”商标并产生效益，此效益应该归属于加多宝。商标价值的创造者对其因使用而创造的商标价值享有权益的观点符合知识产权的本意［16］。在此需要特别强调的是对于消费者权益保护的重要性。商誉既然是社会对特定经营者的整体评价，从消费者消费的心理和目的来看，其评价主要应该是针对凉茶质量本身；其次可能还包括对企业文化、产品定位等因素的考量。而在这场旷日持久的对抗中真正迷失的是消费者，在对法学院非经济法专业的30名研究生调研的过程中发现，知道加多宝和王老吉关系的仅2人。在必须二选一的情况下，更多的人是会选择老品牌王老吉凉茶的。既然商誉是来自社会的评价，评价的前提是给予社会充分的知情权。笔者认为，双方应该通过各种途径，用通俗易懂的语言向公众明确阐释加多宝和王老吉的关系，在这种情况下，商誉的归属就不是任何一方可以争过去的，而是取决于消费者的选择。

3.商标、商品的包装装潢与商誉的关系

商誉是以信息状态存在的一种无形资产，必须依附于有型载体才能彰显其价值，商标和商品的包装装潢就是这样的载体［17］89。所以说，商誉是属于主观范畴的，商标和商品的包装装潢是客观范畴的［18］。

1996年，《武松打虎》的著作权人诉山东景阳冈酒厂①侵犯其在先权利的案件在此可以作为借鉴。刘春田老师发表在《中华商标》1997年第4期上的文章“‘在先权利’与工业产权——《武松打虎》案引起的法律思考”对商标与商誉的关系问题也进行了说明。借鉴到此案中，“王老吉”文字商标尽管可以独立存在，但其价值并不是对商标自身的利用所产生的，而是对企业技术、管理、产品或服务水平，以及市场供求关系的综合反映。商标与产品或服务是标与本的关系，离开了具体的产品或服务，商标就成了无源之水，无本之木［19］。因此，不应对“王老吉”商标这一在先权利做扩大的解释，因为这样会使广药得到它不该得到的东西，而使善意、合法使用其商标权的加多宝失去它可以不失去的东西，这是违背公平正义的法律理念的。

二、从“加多宝与王老吉案”看《反不正当竞争法》第五条存在的问题及修改完善

《反不正当竞争法》自1993实施以来，在规制不正当竞争行为、维护公平竞争环境、保护消费者权益等诸多方面发挥了重要的作用。但是，由于不正当竞争形式的多样化和经济竞争情况的复杂化等原因，《反不正当竞争法》面临着诸多挑战，结合此案对第五条提出以下修改意见：

（一）将“商业标识”的概念引入《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》第五条被学界称之为“商业混同”，其保护对象仅限于注册商标，知名商品特有的名称、包装、装潢，企业名称、姓名，认证标志、名优标志等质量标志和产地，而且对保护对象的侵害手段也有限制。考虑到《反不正当竞争法》实施20年后中国经济的发展和商业混同新形式［20］的出现，应当参考《反不正当竞争法》2008年修改稿引入商业标识的概念。

（二）《反不正当竞争法》第五条表述有误

第五条规定，经营者不得采取下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……但是，分析下面的4种情形可以发现，第一至三种情形是存在特定的竞争对手的，第四种伪造名优标志、认证标志和产地等情形只是一种行为方式，虽然也利用了他人的信誉，但没有特定的损害对象。

（三）“知名商品＋特有”的双重限制不合理

《反不正当竞争法》第五条第二款的适用要求“知名商品＋特有”的双重限制，在一定程度上会抬高《反不正当竞争法》禁止仿冒行为的门槛，使许多仿冒行为无法纳入该法的规制范围。商品知名与标识知名并不存在必然联系，只要标识达到一定知名度，其所附属的商品知名与否不应成为适用《反不正当竞争法》判定仿冒行为，进而判定不正当竞争的依据。这样才符合《反不正当竞争法》维护市场竞争秩序的宗旨。笔者认为，第五条第二款对“知名商品”的要求不合理，只要是未注册的知名标识，并具有识别性，就应该纳入其保护范围。这也是符合国际要求的，《保护工业产权巴黎公约》第十条之二（不正当竞争）第三款规定的特别应予以制止的行为中的第一项为：具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为。

（四）中国缺乏商誉的分享机制或者说补偿机制

对《反不正当竞争法》第五条的违反会产生第二十条赔偿损失的法律后果。该赔偿规则为：损害可以计算的按实际损害赔偿，损害难以计算的按照侵权人因侵权行为的获利为赔偿标准，同时加算被侵权人为此支出的合理费用。该规则符合民事赔偿的填平原则，即损害多少赔偿多少。加多宝与王老吉的案子让人们不得不思考一个问题——对商誉的侵害应该怎么计算损失呢？法律应该确立怎样的商誉分享机制或者说补偿机制才是公平的？也就是探究在竞争关系中，什么样的规则才是公平合理的。

即使资产评估给出了诸如市场法、成本法、收益法等基本方法，对商誉评估也还是极其困难的。例如，此案中“王老吉”商标本身价值是极其有限的，只是在鸿道集团使用的十几年中，不断的人力物力财力投入成就了“王老吉”商标1 080亿的价值。“王老吉”商标被收回后就应该采取一些补偿或分享措施来平衡双方的利益得失。比如说，可以在重要新闻媒体，网站和报刊中就二者关系向消费者做简要明确说明（加多宝是以前红罐包装的王老吉，现在的王老吉是以前绿盒包装的王老吉），在公众得到真实明确信息的情况下，商誉的归属难题就迎刃而解了。因为商誉的争夺也是对社会认可度和消费者的争夺。

加多宝与王老吉的商标之争、商誉之战给中国1993年制定的《反不正当竞争法》的适用带来了诸多挑战。自《反垄断法》出台以来，学界对修改《反不正当竞争法》的呼声越来越高，该案诸多争议点的存在是中国立法缺陷的写照，也为法律修改完善提供了动力。

注释：

① 《武松打虎》组图是刘继卣于1954年创作的，山东景阳冈酒厂（被告）未经著作权人（原告）同意于1980年对其第十一幅图修改并将其作为装潢应用到白酒包装上，1989年被告对该图案申请了注册商标。

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