司法政策在基层的实施情况

杨海超

司法政策在基层的实施情况

杨海超*

在最高人民法院的网站上，发布最高人民法院各种文件的频道中有“司法解释”和“司法文件”两个栏目。“司法解释”栏目中发布的都是符合最高人民法院《关于司法解释工作的规定》(法发〔2007〕12号)中司法解释形式要求的文件，〔1〕最高人民法院《关于司法解释工作的规定》(法发〔2007〕12号)中规定的司法解释有四种形式，分别是:“解释”、“规定”、“批复”和“决定”。例如最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》。“司法文件”栏目中发布的就是司法解释之外的其他政策文件，例如最高人民法院《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》。这些书面形式的政策文件，再加上各种领导讲话中对司法提出的原则性要求，例如“法律效果和社会效果的统一”、“案结事了”、“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”、“司法为民，公正司法”等，共同构成了我国司法领域中颇具特色的司法政策。〔2〕政策并不是一个严格的法律概念，在我国现行法律中并没有政策的精确定义。而即便是在学术研究中，中外学者对于政策的界定也有多种版本。有学者指出，政策涉及的要素包括价值(目的)、规范(规划)、行动(过程)等。参见冯威:“行政法视野中的公共政策研究”，山东大学2012年博士学位论文，第16～19页。本文认为应从这些角度出发，综合地把握政策的内涵和过程。就此而言，本文认为法院司法政策就是法院制定的，在司法领域中发挥作用，但又有别于司法解释等法律渊源的政策。从内容来看，多数司法政策都要求各级法院要针对社会形势的发展变化而对自身工作进行调整，回应社会、民众对司法的特定需求。最高人民法院《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》就明确指出制定这一文件是为了“充分发挥人民法院审判职能作用，为推进生态文明建设提供有力司法保障”，“全面加强人民法院环境资源审判工作”。而“法律效果和社会效果的统一”这一原则要求更是将司法产生的社会效果列为了司法的目标之一。司法政策的这一初衷对提高司法权威，树立司法公信，使司法与社会不断调和及适应是十分有益的。但司法政策不是正式的法律渊源，其实施方式与法律、司法解释不同。因此，司法政策在司法实践中的效果如何是一个需要认真探讨的问题。基层法院审理了我国绝大多数的诉讼案件，是民众接触司法的最主要途径，诉讼涉及的各种纠纷大多是在基层法院由基层法官解决的。就此而言，希望司法回应社会而不断作出调整的司法政策，其实施效果如何主要要看在基层的实施情况。因此，本文以司法政策在基层的实施情况作为探讨的中心问题，从司法政策内容的特殊性及其特别的实施方式入手来分析司法政策在基层实施中面临的问题及成因。本文认为，司法政策追求的理想初衷与其在基层法院实施的现实情况之间存在着一定的差距，司法政策在基层实施时出现了目标无法完全实现，实际效果差别大的“碎片化”现象。有必要对司法政策内容和实施方式进行反思和调整。

一、我国法院司法政策的理想初衷

(一)司法政策的形式

最高人民法院网站“司法文件”中公布的司法政策主要是“意见”和“通知”两种类型。表1中列举了最高人民法院在2014年以来单独制定的多项司法政策，从这些政策文件的名称就可以非常清晰地了解到制定文件的主要目标和文件的特殊形式。最高人民法院专门制定了《人民法院公文处理办法》来规范法院的公文处理工作，而《人民法院公文处理办法》中明确指出该办法是参照《党政机关公文处理工作条例》，结合法院工作实际而制定的。《党政机关公文处理工作条例》就明确了“通知”、“意见”是我国党政机关公文的重要形式。〔1〕我国党政机关大多以“通知”、“意见”为形式来发布政策。例如，《中共中央组织部关于进一步加强领导干部出国(境)管理监督工作的通知》(组通字〔2014〕14号)、《中共中央组织部、中共中央宣传部、中共教育部党组关于进一步加强高校学生党员发展和教育管理服务工作的若干意见》(教党〔2013〕22号)、《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发〔2014〕7号)、《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》(国发〔2014〕17号)等。就此可见，最高人民法院制定各种以“意见”、“通知”为形式的司法政策应该是沿循了我国党政机关制定、发布政策性公文的规定和惯例，是源于法院作为党政机关行使职能的一种传统。

根据《人民法院公文处理办法》的规定，“通知”是“适用于发布、传达要求下级人民法院和有关单位办理、周知或执行的事项，任免和聘用机关工作人员，批转、转发公文”的公文，“意见”是“适用于对重要问题提出见解和处理办法”的公文。以“通知”和“意见”为代表的法院公文并不属于最高人民法院《关于司法解释工作的规定》规定的司法解释，而是由法院制定并自上而下逐级传达，针对法院工作中的重要问题提出见解和处理办法，要求下级法院办理、周知或执行的，司法领域内的政策。

表1 最高人民法院2014年以来制定的若干司法政策

续表

除了书面文件形式的司法政策外，在党和国家领导人、最高人民法院领导在会议等场合所做的各种讲话以及此后下发的讲话稿中，也会对司法提出各种原则性的要求。例如，王胜俊于2009年8月在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话《坚持能动司法，切实为大局服务》;周强于2013年7月在全国高级法院院长座谈会上的讲话《努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义》;周强于2014年1月在全国高级法院院长会议上的讲话《深入学习贯彻习近平总书记重要讲话牢牢坚持司法为民公正司法工作主线》。〔1〕这些讲话有的是全文公开发表的，有的是只公布主要内容而不公布全文的。并且，领导发表讲话的时间、频率并不固定，讲话的内容和形式灵活多变，讲话公布的途径也不统一，因此很难像对书面形式的司法政策进行列表式的整理那样，对这些讲话进行全面的整理和统计。本文只是对最高人民法院历任院长的部分讲话进行了大致的整理。从这些讲话的标题上就能发现最高人民法院的领导对法院工作提出了“能动司法”、“为大局服务”、“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”、“司法为民，公正司法”的要求以及不同要求之间的变化过程。综合而言，在各种领导讲话中先后出现的“法律效果和社会效果的统一”、“案结事了”、“司法为民，公正司法”、“为大局服务，为人民司法”、“能动司法”、“调解优先、调判结合”、“公正廉洁执法、社会矛盾化解、社会管理创新”、“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”等要求〔2〕这些要求有的是先在领导讲话中出现，之后再转化为书面文件而要求各级法院贯彻;有的已经在公开的书面文件中出现了，通过领导讲话的形式又被强化。这个过程是交织在一起的。例如，社会效果一词实际上早在20世纪80年代就出现在了最高人民法院的年度工作报告中。而法律效果和社会效果的统一是由原最高人民法院副院长李国光在他的文章中较早地提出来的。最高人民法院早在2000年就开展了“坚持审判的法律效果与社会效果相统一”的大讨论。在2002年全国民商事审判工作会议上，李国光副院长在“认清形势，统一认识，开拓创新，努力开创民商事审判工作新局面，为全面建设小康社会提供司法保障”的讲话中又阐释了法律效果与社会效果统一的内涵，即“审判的法律效果是通过严格适用法律来发挥依法审判的作用和效果;审判的社会效果是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果”。此后，两个效果统一逐渐成为我国法院的一项重要司法政策。参见李国光:“坚持办案的法律效果与社会效果相统一”，载《党建研究》1999年第6期;宋亚辉:“公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例”，载《法商研究》2009年第6期。以口语化的表达对法院工作提出了整体性的要求，比上述书面文件适用范围更广，可谓法院一定时期内工作的核心方向。因此，领导讲话中出现的这些原则性要求也是一种特殊的，非书面形式的司法政策。

(二)司法政策的内容

非书面形式的司法政策是对司法提出原则性的要求，内容较为概括，例如“法律效果和社会效果统一”就是一个抽象的要求，何为“法律效果”，何为“社会效果”，两者如何统一还需要在个案中具体把握。书面政策文件的内容就相对具体。以2014年6月4日颁布的最高人民法院《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》为例，这一意见分为六个部分，共有二十一点，除第一部分“坚持围绕中心服务大局，以法治方式保障企业兼并重组工作依法有序推进”是指导原则之外，在第二部分“强化商事审判理念，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”、第三部分“加强国有资产保护，依法保障企业资产的稳定与安全”、第四部分“维护金融安全，有效防控各类纠纷可能引发的区域性、系统性金融风险”、第五部分“完善市场退出机制，促进企业资源的优化整合”、第六部分“充分保障职工合法权益，全力维护社会和谐稳定”实际上都对审判、执行工作提出了实体方面和程序方面的具体要求。例如在第6点“依法认定兼并重组行为的效力，促进资本合法有序流转”中，意见就要求“要严格依照合同法第五十二条关于合同效力的规定，正确认定各类兼并重组合同的效力。结合当事人间交易方式和市场交易习惯，准确认定兼并重组中预约、意向协议、框架协议等的效力及强制执行力。要坚持促进交易进行，维护交易安全的商事审判理念，审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力，避免简单以法律没有规定为由认定合同无效……”这一要求体现出了适应商事实践新发展，调整审判思路的精神，并且已经指向法官在审判时对法律的理解适用和进行具体判断的裁量过程。司法解释是针对具体的法律适用问题的，司法政策的适用范围并没有明确规定，具有指向法律适用问题的内容实际使司法政策和司法解释难以区分。〔1〕当然，也有部分司法政策与审判和执行工作无关，而是针对法院内部的管理工作的，例如最高人民法院《关于新形势下进一步加强人民法院纪律作风建设的指导意见》。这些司法政策在内容上与司法解释的区别是十分明显的。

(三)司法政策的初衷

新中国成立后很长一段时期，我国并没有完善的法律体系，法院主要适用各种政策来开展审判工作。目前我国已经建立起了社会主义法律体系，而最高人民法院仍然制定很多司法政策来开展相关工作。本文认为，这其中除了遵循党政机关公文处理工作的传统之外，也有其特定的原因和背景。法律一旦被制定并实施之后，有其固有的稳定性要求，但社会是在不断发展变化的，纵使制定地再优秀的法律也无法完全适应日益变化的社会现实，法律的稳定性与变化性之间存在一定冲突。由于修改法律或制定新法律是一个漫长而复杂的过程，因此，在法律发生变化之前，司法必然要通过一定的方式来适应社会的发展变化，否则就会出现与社会脱节的现象。自20世纪70年代实行改革开放以来，我国政治、经济、文化等多个领域发生了急剧的结构性变化，国家和社会正经历一场急剧的转型。在急剧的变化之中，为了满足人民群众日益增长的司法需求，妥善解决各种纠纷，我国法院就必须在立法机关做出反应，法律发生变化之前不断地进行调整，以便回应社会的发展变化。正是在这样的背景下，司法政策由于其制定程序和内容的灵活性而成为法院实现上述目标的重要工具。就此而言，司法政策可谓我国司法领域中的“软法”。〔1〕软法是通过描述背景，宣示立场，确立指导思想，规定目标，明确方针、路线，确认原则，规定配套措施等方式，通过为主体的行为提供指导的方式来施加影响，促使其作出有利于公用目标实现行为选择的特殊规则。参见罗豪才、宋功德:“认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践”，载《中国法学》2006年第2期。而软法的兴起是社会、经济的发展导致对法律需求的急剧增长与硬法因立法和实施成本过高导致法的供给严重不足的矛盾，是人们追求公平、正义的美好理想与硬法因种种条件限制而实现公平、正义不足的矛盾，是现代社会关系和事物的多样性、复杂性、变动性与国家立法者认识能力的有限性的矛盾等诸多矛盾造成的。参见姜明安:“软法的兴起与软法之治”，载《中国法学》2006年第2期。就此而言，司法政策的出现及特征与软法有很多相似之处。

在法院、司法与社会需要不断调和的背景下，司法政策的理想初衷便是不断回应社会的变化，满足民众和社会对司法的需求。仍以最高人民法院《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》为例，这一指导意见的前言明确指出，企业兼并重组是调整优化产业结构，淘汰落后产能，化解过剩产能，提高经济发展质量和效益的重要手段，也是转变经济发展方式，提升我国综合经济实力的有效途径。当前，我国经济处于增长速度换档期、结构调整阵痛期，同时也是推进企业兼并重组的重要机遇期。党的十八大和十八届三中全会部署了全面深化改革的各项任务，国务院《关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》(国发〔2014〕14号)明确了推动企业兼并重组的主要目标、基本原则和相关措施。企业兼并重组是今后一个时期推进企业改革的重要任务。各级人民法院要充分认识司法审判工作在企业兼并重组中的重要职能作用，依法有序推进企业兼并重组工作的顺利进行。如果再去逐一分析最高人民法院制定的其他意见、通知的前言和具体条文，可以发现很多司法政策文件和这份文件是非常类似的，都是基于特定的社会情势或国家的政策导向，对相关的审判和执行工作提出了要求。由此可见，司法政策追求的目标是一种二元的辩证结构，既要求依法审判，又要求考虑社会现实;既立足法院本职工作，又倡导司法保障和服务社会。司法政策体现出了很强的回应社会需要，妥善解决纠纷，促进社会发展的理念，但是司法政策也仍然坚持司法的基本原则。而这种二元结构在非书面形式的司法政策中体现的更为明显，例如“法律效果和社会效果的统一”、“案结事了”、“司法为民，公正司法”、“为大局服务，为人民司法”。因此，司法政策的初衷是要求法院、法官综合考虑法律内外的双重因素，有时甚至是着重考虑法律之外的因素(如“经济增长速度换档期、结构调整阵痛期”、“社会效果”)，来使司法适应社会现实情况和变化，进而为社会发展、民众生活提供司法保障。这是在立法回应社会变化而作出改变之前，在司法领域通过贯彻司法政策来尽量回应社会的变化和需求，正所谓“让司法反映时代的需求，适应社会的变化”。〔2〕孔祥俊:“论法律效果与社会效果的统一——一项基本司法政策的法理分析”，载《法律适用》2005年第1期。

二、司法政策在基层实施的“碎片化”现象

上述分析主要是一种基于文本的规范分析，是从应然的角度来讨论司法政策，而司法政策只有对法院的审判和执行工作产生实际影响才能真正发挥作用，实现其初衷。由于司法政策在形式和实施方法上与司法解释不同，司法政策会对司法实践发生怎样的影响，其初衷能否顺利实现是一个需要认真探索的问题。基层是我国司法的最前沿。基层法院数量多，我国大多数法官是在基层法院工作，在基层法院审理的案件占了全国所有案件的绝大多数。而且，人民群众接触司法主要是通过基层的法院和法官，法院与社会之间的错综复杂关系主要体现在基层法院。〔1〕苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第9～10页。因此，实施司法政策的重点必然在基层，司法政策要发挥实效，就必须对基层的法院和法官产生正面的实质影响。而作者透过在基层法院的实际工作经历和与法官的访谈发现，尽管有的司法政策也在基层得到了很好的贯彻，但整体来看司法政策在基层的实施情况却和司法政策的初衷存在着一定的差距，呈现出一种“碎片化”〔2〕“碎片化”是国外学者在研究中国决策体制的官僚模型时提出的一个理论。“碎片化”理论指出在中国政治体制的最高层之下的权力是碎片化的或者说是相分离的，政府各部门的官僚会根据其所在部门的利益进行政策制定或是影响政策制定过程。政策一般由政府各相关部门共同参与制定，中央政府各部门之间、中央和地方政府之间、各级地方政府之间通过在项目谈判中的争论、妥协、讨价还价，最后才制定出公共政策。具体而言，“碎片化”体现在价值整合方面的碎片化、资源和权力分配的碎片化以及政策制定和执行的碎片化三个方面。其中，政策制定和执行的碎片化首先表现在统一和协调的政策在各个行政区之间很难落到实处。各地均以自身利益为重，实际上割断政策对象之间的相互关联性，打破了政策的完整性和统一性。参见任敏:“我国流域公共治理的碎片化现象及成因分析”，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版) 2008年第4期;贺东航、孙繁斌:“公共政策执行的中国经验”，载《中国社会科学》2011年第5期。本文主要是在司法政策的实施方面引用“碎片化”理论，即司法政策在实施中没有完全被落到实处，完整性和统一性被打破。的状况，即政策的初衷不能全部实现，政策执行者会考虑自身利益而变通政策，政策实施效果呈现差异明显的多种情况。

(一)司法政策实施中的两个极端

司法政策在基层实施的碎片化现象表现在对政策的理解〔3〕实际上，作者在与法官的访谈中发现，对于司法政策，在基层首先出现的一个问题是认知问题，即基层法院、法官对司法政策的知晓和了解问题。对于本文所列的2014年以来最高人民法院制定的各项政策，接受访谈的10位法官的认知程度不一，有的只对文件的名称有印象，但对文件具体内容不熟悉;有的法官甚至表示连政策文件的名称都不熟悉。对于非书面形式的司法政策，法官均表示十分熟悉，但对于政策的内涵，却又都有不同的理解。因此，书面形式的司法政策会因为基层法官不知晓、不熟悉而不被落实，非书面形式的司法政策则会因基层法官的曲解而被滥用或回避。对于这一问题，本文将在政策实施出现碎片化的原因部分再进行讨论。和执行上。司法政策是由最高人民法院制定的，最高人民法院在制定政策时考虑的是全国的情况，因此政策的定位是解决全局性问题的。但基层的法院和法官面对的是特定地域内的，具体的案件和当事人，要解决的主要是案件中的个别问题。基层的法院和法官面对的问题和最高人民法院面对的问题在范围上是不同的。并且，司法政策提出的原则性要求，只是为法官运用裁量权指出了一个新的方向，但司法政策并没有对相关的要求、概念做明确的解释。因此，在实施司法政策时，基层的法院和法官难免会加入自己的理解和观点，作一定的变通，以便解决眼前面对的现实问题。这种因地制宜的变通是中性的，甚至是合理的，如果能够将政策目的和基层面对的现实结合起来，那就能做到“求神似，去形似”的效果。〔4〕陈振明:《政策科学》，中国人民大学出版社1998年版。转引自贺东航、孙繁斌:“公共政策执行的中国经验”，载《中国社会科学》2011年第5期。但是，基层实践中也出现了过度的变通，即“既不求神似，也不求形似”的情况。基层的法院和法官会只考虑解决眼前的现实问题，而有意或无意地曲解政策的初衷，可能会只选择政策中的一个方向来加以贯彻，而没有注意政策的复合性要求，或者基于现实的考虑而不执行政策。理解层面的扭曲造成了在政策实施过程中出现滥用政策或回避政策的两极倾向。

滥用政策主要体现在基层的法院和法官在个案审判中以贯彻政策为名而随意进行裁量。由于司法政策不能直接适用，不能在裁判文书中援引而做出裁判依据，所以即便法官顺应了司法政策的要求而做出裁量，但法官对司法政策的解释和运用不会在诉讼过程中进行解释，也不会在裁判文书上进行表述。对于司法政策的理解和运用实际处于难以监督的状态，实践中就出现了法官随意裁量而滥用司法政策的情况。例如，在贯彻“调解优先，调判结合”的政策时，如果法官基于调解优先和妥善解决纠纷的考虑选择对案件进行调解，但是当事人却要求法官及时审判。若法官不采纳当事人的意见，那当事人面对法官基于政策而选择的调解，几乎是无法提出异议的，这种调解对当事人而言就是强制的。法官缺乏监督的随意裁量使“调解优先，调判结合”异化为只调解而不判决，法官对政策的曲解和滥用就不能实现司法政策的理想初衷。

与滥用政策相对的另一个极端是基层的司法实践中也出现了不执行政策的问题。在一些案件中，法官并不是随意地以贯彻政策之名进行裁量，正相反，法官会严格遵守法律规定进行裁判而不执行司法政策。法官这样做并不是只考虑法律而不考虑政策，法官恰恰是进行了政策性的灵活考量，在考虑裁判后果的基础上作出了理智的选择。〔1〕苏力:“法律人思维?”，载《北大法律评论》(第14卷第2辑)，北京大学出版社2013年版。仍以“调解优先，调判结合”的司法政策为例，有些案件中当事人之间的利益冲突十分激烈，法官如果追求社会效果而希望妥善解决纠纷的话，就需要投入极大的精力和成本进行调解，而且未必能够成功。预见到这种情况的法官可以有两种选择:一是确实地贯彻司法政策，努力调解来解决问题;二是严格依法裁判，减轻自己的责任和负担。因此，在预测后果并权衡利弊的基础上，为了避免付出额外的成本有的法官就会现实地选择依法裁判而不执行政策。这是一种回避责任的灵活，而不是追求积极结果的灵活，也造成了司法政策的初衷无法实现。

(二)“碎片化”现象与功利性的选择

本文发现，司法政策越是抽象和概括，留下的解释空间就越大。相比而言，贯彻非书面形式的司法政策，即各种原则性要求时，基层法官的裁量权较大，书面形式的司法政策如果有明确的具体要求，则法官的裁量余地小。而理解和执行政策时裁量空间的大小决定了曲解政策进而滥用或回避政策的可能性。但本文所指的碎片化现象并不仅仅是说司法政策在基层被滥用或者未被执行，而是指由于立场、利益、理解方面的差异，政策的实施呈现多样化的复杂情况，政策的统一性和完整性被打破。滥用政策或不执行政策是这一问题的两个极端。对此，透过基层法官对一个法院内部宣传的经典案例的不同理解可以得到更为直观的反映。

这是一个在基层法院被广为宣传的经典案件，基本案情是一对80多岁的老夫妻甲和乙，因为无儿无女，年老多病，想把两人所有并居住的唯一一套三居室住房换购为同一小区内的二居室住房，多出的钱用来养老。而一对30多岁的年轻夫妇丙和丁，想为孩子上重点学校购买一套学区房。年轻夫妇丙丁最终看中了老夫妻甲乙出售的房屋。2009年12月，老夫妻甲乙与年轻夫妇丙丁签订房屋买卖合同，甲乙将自己的住房以121万元的价格卖给丙丁。合同签订后，丙丁两人支付了定金及首付款共计71万元。但老夫妻甲乙准备再买房时却发现由于房价上涨得实在太快，出售三居室住房的钱在同一小区内已经买不到二居室住房了。因为自己换房养老的目的无法实现，而且担心卖房后买不到合适住房而无处安身，老夫妻甲乙就不再继续履行房屋买卖合同。为孩子上学着急的年轻夫妇丙丁便对老夫妻甲乙提起了诉讼，要求继续履行合同，甲乙两人交付房屋，并配合将房屋过户至自己名下。而老夫妻则主张房屋买卖合同无效，不同意继续履行。老夫妻主张合同无效的观点并没有事实和法律依据，所以一审法院作出判决，判令老夫妻甲乙继续履行合同，应将房屋交付并过户至年轻夫妻丙丁名下，并且应按合同约定支付相应的违约金。老夫妻甲乙不服，向中级人民法院提起上诉，二审法院作出判决:驳回上诉，维持原判。二审法院作出终审判决后，年轻夫妇丙丁申请了强制执行，坚持要求甲乙腾空房屋并办理房屋所有权过户。而老夫妻继续向高级人民法院申请再审，坚持房屋买卖合同无效。申请再审期间，老夫妻甲乙两人表示对自己卖房的行为深感后悔并且情绪激动，强烈要求法院主持公道，而如果法院强制执行，两人将在房屋中自杀。

这起案件在法律上看事实清楚，法律关系简单，但是它却与时下我国的房价、教育、养老等纠缠在一起，由于当事人不同的年龄和需求以及对法律的不同态度而成为一件非常棘手的纠纷。最终，执行法官、再审审查法官选择了进行调解。法官均衡考虑了老夫妻甲乙卖房为自己养老，年轻夫妇丙丁买方为孩子上学的不同目的和需求，促成双方达成了如下的协议:老夫妻甲乙按照合同约定将三居室房屋过户到年轻夫妻丙丁名下，但甲乙两人继续在房屋内居住至两人均过世时为止。在此之前，年轻夫妻丙丁不在房屋内居住，而只是将房屋过户至自己名下以解决孩子上学问题。甲乙按月支付房屋租金，租金从年轻夫妻丙丁未支付的50万元购房款中按月扣除。通过调解达成的协议使双方的利益都得到了最大限度的保障:老夫妻甲乙获得了71万元购房款可以养老，并且能在三居室中继续居住直到去世时为止。年轻夫妻丙丁虽然不能在房屋中居住，但是在支付71万元后就已经将房屋过户到自己名下，可以解决孩子上学的问题，而且房屋还记收租金。

这起案件被作为贯彻“调解优先”、“案结事了”、“司法为民”、“法律效果和社会效果统一”等政策要求的典型而在基层法院内部进行宣传，作者发现，不同的法官对这起案件有两种不同的看法。一种对这起案件的处理表示认同，而另一种却持有一定的保留意见。归纳起来，持有肯定意见的法官认为，在这起案件中，只考虑法律和案件事实的判决以及依据判决执行是很难获得这样一个圆满结果的。严格依法判决，诸如养老、孩子上学、房价上涨、当事人年龄和情绪等法律之外的因素是可以不考虑的，而严格依判决执行必然会对当事人顾虑的这些因素产生巨大影响，可能激发当事人之间更为激烈的矛盾。所以，依照双方合同约定和法律规定作出判决是“合法”的，但可能是不“合理”、不“合情”的。在面对这样的纠纷时，调解的优势就显现出来了。调解可以兼顾双方当事人的利益。虽然调解也不一定能让双方当事人完全满意，往往也会要求当事人作出一定的妥协和让步，但是调解的最终结果是当事人都同意的，因此调解更能为当事人所接受。而且，调解时就可以考虑法律规定不涉及的“情”、“理”因素，对于最终平复当事人的情绪，平衡当事人利益有积极作用。〔1〕无独有偶，韦伯在研究中国法律思想时也提到了一个关于房屋买卖的例子，和本文所举案例中出现的问题很相似:卖房人把房子卖给买房人之后，卖房人因为穷困潦倒又找到买房人想住回去。韦伯认为如果买房人拒绝了这种兄弟般帮忙的要求就会打乱传统的法律精神，于是贫困的卖房人作为一个未付租金的房客又住了回去。韦伯进一步指出，西方资本主义要求的是形式主义的，可以计量的，能像机器一样被信任的法律。而中国的法律显然不具有形式性的特点，中国法律的产生是通过近代国家和法官的联盟来实现的，中国近代的官僚体系中实际并没有设置法官。中国传统社会在处理上述房屋买卖问题时，不会只考虑房屋买卖的法律规则，更要考虑“情”、“理”、“义”，当法律规则与道德、政治、经济、民意等事实因素发生冲突时，法律规则要服从伦理的斟酌标准，正所谓“与其屈贫民，宁可屈富民”。这种模式要实现实质的正义与公平，具有明显的实质理性的特点。老夫妻甲乙与年轻夫妇丙丁买房纠纷的例子与韦伯所举的例子相比，虽然也有不同之处(年轻夫妇按照法律规则来提出自己的主张，一审和二审法院依法判决)，但处理的过程和结果是十分相似的(调解的法官更考虑了法律之外的社情民意，最终在双方之间取得了较公平的结果，纠纷被实质性地解决，避免了对社会的震荡)。这个例子转引自我国学者孙笑侠的著作，参见孙笑侠:《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第3页。而例子出自韦伯的论著，参见［德］马克斯·韦伯:《文明的历史脚步——韦伯文集》，黄宪起、张晓玲译，上海三联书店1997年版，第143～144页。但在法官选择调解的原因方面，有法官认为这正是贯彻“案结事了”，“法律效果与社会效果统一”、“司法为民”、满足人民群众日益增长的解决纠纷需求等司法政策的结果。在这样的案件中进行调解基本满足了双方当事人的不同诉求，充分地显示了调解作为一种解决纠纷的方式具有判决没有的灵活性，体现出了法院对民众解决纠纷需求的回应。如果一味地判决和执行，是机械司法和甩包袱的表现。但有的法官又认为，这是由于强制执行时当事人激烈反抗或造成严重的后果，所以法官会选择调解来解决这个问题。

持有保留意见的法官则认为，尽管这个案件中调解取得了很好的社会效果，但是调解过程中，法官实际上超越了既有的法律规定，比如在执行阶段进行调解而不及时执行判决等。法官当然是在追求更为圆满的解决结果，但是法官的选择削弱了已经生效判决书的法律效力。而且，这个案件调解能够取得成功的关键在于年轻夫妇丙丁可以不在购买的三居室内居住，而能够变相地将三居室房屋“出租”给老夫妻甲乙。但实践中这种涉及房屋买卖的纠纷，购房人大多是需要到所购买的房屋中居住的，在这种情况下，调解就无法成功。身陷纠纷中的当事人，双方的利益往往是冲突的，诉求往往是相左的，在大多数情况下是难以让双方当事人都满意的，这是司法必然面临的现象。因此，很多案件即便进行调解，也是难以成功的，仍然需要作出判决和进行执行。而且，如果要通过调解积极追求让双方当事人都满意，必然会增加法官的工作难度，同时也会削弱判决的权威性，使当事人形成向法院讨价还价的心理。此外，这种纠纷的出现是社会急速发展变化下住房、教育、养老等社会制度尚不健全引出的，依法判决并执行可能会引起当事人的对抗，但是用调解的方式来解决更会进一步增加法院的负担，还是应该由其他部门通过综合发展的途径来解决较为适宜。而有的法官也指出，进行调解实际上并不完全是贯彻政策结果，而是为了避免因为当事人的对抗而出现社会动荡，因此极力争取平和的解决方式。但法院作为司法机关，这种情况无法避免，选择调解是避重就轻，只能解决一时的问题，而无法形成权威高效的司法秩序。在遇到当事人的反对甚至反抗时，还是应该严格依法判决，严格执行。

比较两种观点，前者强调的是司法对社会情势的考虑和调适，突出法院应妥善解决纠纷，后者强调的是对法律规则的严格遵从，突出法院应严格依法司法。这两种观点的出发点不同，都有各自的合理之处，而两者之间也是会出现矛盾、冲突的。如前所述，司法政策的初衷体现出了一种二元结构，即要求回应社会需要，妥善解决纠纷，促进社会发展，但也坚持司法的基本原则。司法政策的核心内涵与上述法官的不同观点是相契合的，但司法政策对于两方面的要求出现冲突时应当如何解决却没有给出具体的答案或者可供参考的操作标准。因此，司法政策在基层实施时，法官自然会产生不同的意见(即便是对一个成功的案例也是如此)。而在不同意见的背后，不同的法官就会做出不同的选择，极端情形便是滥用政策或不执行政策，而多数情形是依据个案情况作出混合性的选择，但总体而言对案件的处理不能形成相对统一的标准。这就使得司法政策在纷繁复杂的现实情境中发挥的作用呈现出多种情况:政策有时有效，有时失效;既有被贯彻的可能，也有被滥用或有意无意回避的可能，过激的选择或保守的倾向都会出现。基层司法在滥用政策与回避政策的两个极点之间徘徊，政策的实施效果并不统一，而是支离破碎的。并且，在碎片化现象的背后本文也发现，诚如昂格尔所言，基层的法官在面对抽象的司法政策时，倾向于进行非常功利的利益衡量，〔1〕［美］R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第166页。是否执行政策是要考虑于己是否有利。例如，选择调解是为了避免出现更激烈的矛盾而使自己的工作陷入被动，选择判决恰恰也是为了减轻自身的负担。之所以作出不同的选择并不是由于调解或判决本身的优势，而是在具体个案中基于案件情况的、功利化的利益衡量。因此，碎片化的实施效果、法官的功利性选择使司法政策在基层的实施效果与其初衷产生背离。司法政策虽然为司法指出了一个新方向，但在实施中也出现了新的问题。

三、出现“碎片化”现象的原因

司法政策的实施效果出现碎片化现象，不仅与司法政策的内容有关，也与司法政策的实施方式有关。

(一)司法政策内容方面的原因

首先，无论是强调各种效果、工作方法统一、结合的非书面形式司法政策，还是突出法院应发挥司法职能，为贯彻国家政策，社会发展服务的书面形式司法政策，司法政策意图将强调遵从既定法律而严格依法司法与适应社会发展而灵活司法的两种不同的司法理念结合在一起，这种两全策略的初衷是理想的，但现实中两者之间出现矛盾时应当如何选择和取舍，司法政策却是语焉不详。这就使基层法官在理解政策时出现不同的观点，在贯彻政策时会做出不同选择的根本原因。更具体来说，司法政策和法律不同，司法政策并不是内容齐全、概念清晰、结构完整的规范体系，司法政策中提出的一些要求、概念，政策本身未做明确规定和解释。例如，司法政策提倡“司法为民”，但没有说明为民的具体内涵，相关的诉讼法律制度和司法解释中都没有对此作出规定，实践中面临如何确定为民范围的问题，即法院、法官如何行为才算是为民。就具体个案而言，显然不是当事人、民众所有的需求司法都要满足。为了正当地回应当事人、相关利益群体、社会整体利益的要求和意见，法官不能够拘泥于法律条文的字面意思，特别是在法律条文与社会现实发生冲突的情况下，法官可以通过行使裁量权，在综合考虑社会效果、案结事了、为民服务等司法政策要求的基础上作出判断和选择。这是实现司法政策所希望克服的法律与社会脱节、妥善解决纠纷的理想模式。但要实现这一点，司法政策就需要为法官面对的具体事实问题、法律问题提供如何选择的标准，从而为法官的裁量提供指引。但是，司法政策恰恰缺乏这种具体的判断标准。法官、当事人、学者对司法政策的理解可能是仁者见仁，智者见智。又如，对于“社会效果”的内涵，不同法官、学者的理解各异。〔1〕张文显、李光宇:“司法:法律效果与社会效果的衡平分析”，载《社会科学战线》2011年第7期。何为“大局”，何为“事了”，做好特定案件审判工作中的“好”如何解释，法院应该做到什么程度才算是“妥善”解决纠纷……绝大多数司法政策都面临着这样的问题。因此，司法政策只是指明了一个方向，而没有为在具体案件中如何实现司法政策所倡导的不同理念、不同要求的统一提供明确的指引和可供法官操作的标准。面对情况各异的纠纷，基层法院的法官在理解和执行司法政策时就难以做到统一，碎片化现象就随之出现。

(二)司法政策实施方式方面的原因

有些司法政策虽然在内容上难以和司法解释区分，但在形式上司法政策和司法解释的区分是明显的，这也决定了司法政策的实施方式不是法律式的，而是政策式的。法律由立法机关制定，之后面向社会公布。公布后，当事人在诉讼中可以援引法律作为依据提出自己的观点和主张，而法律自然也成为法官裁判的依据。司法解释属于正式的法律渊源，司法解释在制定后也是先行公布，公布后当事人可以援引作为起诉答辩、举证质证等的理由，法官也可以将其作为裁判的依据在文书中直接援引。但司法政策却不同，司法政策文件在制定之后并不向社会公布，而是在法院内部逐级传达，通过法院内部的机制自上而下地来贯彻。例如，最高人民法院2012年制定的《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》属于司法解释，规定中首先是说明该规定已于2013年7月1日由最高人民法院审判委员会第1582次会议通过，予以公布，自2013年10月1日起施行。而最高人民法院在2009年制定的《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》属于司法政策，这一意见并不向社会公布，而是由最高人民法院发往各高级人民法院。最高人民法院将这一意见印发给各院的要求是结合工作实际，认真贯彻落实。一般而言，各高级人民法院也会相应发文，将意见发至各中级人民法院和基层人民法院，最终再发至法官个人。尽管司法政策的很多内容是和法院审判相关的，但司法政策是通过法院内部行政化的管理体制，自上而下地来贯彻落实的。这决定了司法政策中与审判有关的内容，首先要由各级法院的领导和法官进行学习，领会其中的精神和要求，再贯彻审判之中，政策是通过“领会精神”、“贯彻要求”的内化方式来实施的，是对法官裁量间接地发挥作用。

这种实施方式对于法官来说，面临的第一个问题便是基层法官是否能够及时、充分地学习最高人民法院制定的各项政策。司法政策自上而下的传达方式使得政策从最高人民法院传达到基层法院、基层法官时出现了政策的层级性差异，即在最高人民法院——高院——中院——基层院——法官的五层传达过程中，传达层级的距离会造成传达过程中的信息扭曲和偏差。政策内容出现失真，对政策的重视程度逐步降低，对政策监督力度逐步削弱的现象。〔1〕贺东航、孙繁斌:“公共政策执行的中国经验”，载《中国社会科学》2011年第5期。本文发现，基层法院的法官由于案件数量多，工作压力大，实际上是难以保证学习司法政策的时间的，对一些司法政策确实了解不足，在贯彻中有出现偏差的可能。第二个问题是由于司法政策是间接产生影响，不是像法律、司法解释那样，通过当事人的引用和法官的适用来实施的。因此，法官在作出裁判时，即便贯彻了司法政策的要求，也不会在裁判文书中直接援引司法政策作为裁判依据，随之产生的便是监督的问题。援引司法政策的间接性和隐蔽性使监督法官裁判的审级制度无法发挥作用，二审法官对于一审法官是否执行司法政策及执行政策的理由一是无法清晰地了解，二是即便了解并提出了自己的观点也同样不会在裁判文书中加以表述。对于当事人来说，这两方面的问题首先就表现在当事人无法通过明确的途径来知晓司法政策具体内容。第三个问题是无法直接援引司法政策中的要求作为依据来提出自己的观点、主张。即便是将司法政策作为依据，也由于法官不会在裁判文书进行表述而无法知晓法官最后采纳与否。当事人因此也难以通过上诉、申请再审来监督法官执行司法政策的情况。因此，前文中提到的法官对执行司法政策的功利性选择，很大程度上就是因为无法对执行政策的情况进行公开和直接的监督造成的。在是否执行、如何执行司法政策方面，基层法官的裁量权很大而且也不易进行监督，因此法官执行政策的效果就难以统一。

实际上，我国法院是有督促政策实施的配套制度的。目前这主要是我国法院内部的行政性管理制度和各种激励机制及工作指标，〔2〕范愉:“调解的重构(上)——以法院调解的改革为重点”，载《法制与社会发展》2004年第2期。其实质是上级法院作为管理部门对基层法院贯彻司法政策的情况予以考评管理。但法院考评管理制度却不是与所有的司法政策一一对应的。一些司法政策提出的要求在法院考评管理制度中有相应的指标，法院贯彻这些司法政策就受到考评管理制度的激励，司法政策更能发挥作用。而有的司法政策提出的要求在考评管理制度中并没有相应的指标，司法政策的实效就受影响。现实中，确实有的政策是立竿见影，例如“调解优先”的政策，在调解率考评的作用下，就能有效地推行。而有的政策却达不到这样的效果，例如关于规范行使裁量权的司法政策，由于考评管理制度中没有相应的考评指标，〔3〕在2011年最高人民法院制定的《关于开展案件质量评估工作的指导意见》中，并没有针对司法自由裁量权行使情况的评估指标。从政策角度而言，司法自由裁量权的行使情况是缺乏评估和监督的。而且事实上也能难制定考评指标来对法官行使自由裁量权的情况进行考评，法院内部的管理制度并不能为这一司法政策的贯彻进行督促，也难以对法官进行监督，政策的实施效果就难以保障了。

从总体上来说，司法政策希望整合可能产生冲突的不同司法理念，而一些司法政策内容抽象，对其具体内涵的理解存在不同观点和看法。司法政策是法院的一种行政化管理方法，是自上而下传达和实施，对法院工作提出要求的内部文件，并不像法律那样有公开性和广泛的适用性。对法院工作提出要求就必然涉及审判、执行如何进行，但不属于正式法律渊源的司法政策并不能直接适用于个案之中，而只能间接地产生影响。这些因素造成虽然司法政策非常强调不同理念、不同要求的统一，但只是指明了方向，而没有提供明确具体的规则和标准。司法政策在向基层法院和法官的传达过程中逐步失真，“政策在基层走了样”。再加之无法运用审级制度对司法政策的执行进行监督，与司法政策配套的监督机制无法全面覆盖所有的司法政策，法官对政策进行功利性的执行并不会被严格地监督，司法政策的实施效果便与其初衷不符，出现碎片化现象。

四、对司法政策的反思及可能的调整

司法政策在基层实施中出现的各种问题是相通的。法院在内部自上而下地突出司法政策的作用，但是司法政策的理念和内涵不明晰，这就造成对司法政策理解不统一，增大了政策被曲解和滥用的可能。而司法政策的实施有别于法律和司法解释，监督法律适用的审级制度难以用于监督司法政策的实施，行政化的实施监督机制无法有效涵盖所有的司法政策，基层法官对司法政策的理解、执行更是处于一种复杂的状态之中，司法政策在基层的实施效果难以保证。因此，应该理顺与司法政策的内容、实施机制相关的复杂关系，设法解决司法政策在基层面临的问题。本文认为，我国司法政策希望整合不同的司法理念，使司法适应社会的发展变化，避免司法与社会发生冲突，这些初衷是符合司法所处的社会现实的。就此而言，本文认为司法政策仍然应该保留。在司法领域之中，不必由某种制度完全取代另一种制度，而是应由不同制度互补，针对不同的问题充分发挥各自对解决问题的优点。〔1〕苏力:“能动司法与大调解”，载《中国法学》2010年第1期。而解决问题的关键在于如何协调不同理念之间的冲突，通过怎样的方式来实施司法政策以实现其初衷。由于司法政策的内容抽象，并且以行政化的方式在法院内部实施，与司法的固有规律有一定的冲突，因此在政策的实施方面出现了碎片化的现象。所以，要让司法政策真正发挥实效，可以对司法政策的内容和实施方式进行一定的调整。本文认为，可考虑在以下三个方面对其进行调整。

首先，尽量明确司法政策的内容，增强政策的可操作性。司法政策的内容应清晰、稳定、有侧重点。司法政策提出的原则应该在不同的理念和要求之间首先提倡尊重法律和司法固有规律的要求，其后才是回应社会的要求，应该有主次之分。以法律效果和社会效果为例，应该以法律效果为原则，以社会效果为特殊情况下的调整和变通。有的学者就指出要通过实现法律效果来实现社会效果:以法律的确定性、统一性等为首要价值，在特殊情况下通过法律与政策的综合考量、法律解释方法来个别地解决问题。〔2〕孔祥俊:“论法律效果与社会效果的统一——一项基本司法政策的法理分析”，载《法律适用》2005年第1期。司法政策文件应该将这一点贯穿始终，并尽可能地对司法政策的原则性要求进行详细说明，以便能明确地指引司法实践，为实践中出现的问题提供判断的标准，尽量避免只有抽象要求而没有具体实施方法的司法政策。当然，如果司法政策的内容达到这样非常具体和明确的程度，实际上就很接近可以直接适用的司法解释了。因此，本文认为司法政策应该少而精。司法政策应该发挥在宏观上为司法定位的作用，提出精练的、概括性的原则，而把对具体问题的处理交给司法解释来完成。司法政策指引司法解释的制定和实施，而司法解释结合具体问题来解释和落实司法政策的原则。这样将司法政策的原则性要求融入到了司法解释之中，增强了可解释性和可操作性，可以适用于具体案件而实现司法政策的要求。而司法解释的制定程序要比立法程序灵活，一旦出现特殊情况，法院可以通过修改旧司法解释或制定新司法解释的方法来回应社会的变化。因此，司法解释也是可以实现司法政策的初衷，使司法与社会相互协调的，司法解释在一定程度上取代一些书面文件形式的司法政策。并且，将司法政策的原则要求纳入司法解释的做法就可以让当事人也援引含有司法政策原则要求的司法解释，督促法官正当地行使裁量权，并实现对裁量结果的监督。

其次，突出典型案例对司法政策实施的指导作用。司法政策中的不同司法理念在具体的案件中会产生冲突，缺乏如何协调冲突的明确标准是制约司法政策实施效果的重要原因。相比抽象的条文规定，典型案例能够为具体案件中协调不同理念的冲突提供更为直观的参考。因此，能够将司法政策的理念、要求与具体案件的审判、调解、执行过程结合起来的案例也应该作为指导案例来大力推广和使用，以便为贯彻政策提供最直观的指引。同时，可以考虑适当调整再审程序的功能，将案件的审理是否符合司法政策所倡导的原则性要求作为再审的审查内容，从而将司法政策所提倡的不同理念的融合最终通过高级人民法院和最高人民法院的审判来落实，保证政策实施在不同级别法院之间的统一性和实效性。并且也向下级法院和社会公开了上级法院如何协调理念冲突的观点和理由，便于监督和为今后的案件提供指引。〔1〕在这一方面，本文认为最高人民法院提审的，被媒体称为“对赌协议第一案”的案件非常具有典型意义。“对赌协议”是在私募股权投资中经常使用的一种投资工具和合同，源自国外的投融资实践，我国法律和司法解释中并没有相关的明确规定。苏州工业园区海富投资有限公司作为投资方，以增资入股的方式向甘肃世恒有色资源再利用有限公司进行投资，甘肃世恒公司及其股东香港迪亚有限公司与苏州海富公司签订的合同中约定了“对赌条款”，对甘肃世恒公司的业绩提出了要求，如果未能达到，苏州海富公司有权要求甘肃世恒公司及香港迪亚公司进行补偿。后甘肃世恒公司未能满足业绩要求，当事人就补偿问题发生纠纷，苏州海富公司对甘肃世恒公司、香港迪亚公司等提起了诉讼，要求被告进行补偿。一审法院经过审理认为，合同中的对赌条款无效，因此驳回了苏州海富公司的诉讼请求。二审法院虽然撤销了一审判决，大部分支持了苏州海富公司的诉讼请求，但在裁判理由方面依旧认为合同中的对赌条款无效。苏州海富公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院启动再审程序提审后作出的判决认为合同中对赌条款的主要内容是有效的，只是要求作为投资对象的甘肃世恒公司进行补偿违反了《公司法》的基本制度，该公司不应向苏州海富公司进行补偿。但香港迪亚公司的补偿承诺是有效的，因此最高人民法院撤销了二审判决，大部分支持了苏州海富公司的诉讼请求，判决香港迪亚公司向甘肃世恒公司进行补偿。这是对赌协议进入司法诉讼并被社会关注的首起案件，最高人民法院的判决没有因为法律没有明文规定而轻易否认在商业和金融实践中已经普遍出现的对赌协议的效力，而只是否定了其中与公司基本制度有冲突的内容，顺应了投融资实践的发展。这正是法院针对社会发展变化，积极解释法律，作出与社会现实向适应裁判的典型案例。而通过审判的方式来确定这一点，不仅向当事人、社会公开了法院裁量的过程和理由，有利于监督，也可以对类似案件的审理提供指引。本文认为这种方式能更有效地实现司法政策所追求的初衷。这是以自下而上的方式来落实司法政策的要求，比司法政策文件自上而下的贯彻方式更直接。因此，与将司法政策转换为司法解释一样，通过案例的指导作用，也可以逐步减少司法政策文件的发布。与之相关的便是要发挥不同审级法院的作用。在不同审级法院的功能划分上，基层法院主要承担了审理众多案件，直接解决各种纠纷的功能，而高级人民法院和最高人民法院承担了制定司法解释、司法政策、统一法律适用的功能，所以高级人民法院和最高人民法院应注重通过审判对基层法院审理案件中有关司法政策执行的问题进行监督，作出最终判断。

最后，应在个案审判中充分运用法律解释等方法引导法官对积极解释法律，落实司法政策的初衷。司法政策中提出的要求最终还是要由法官来落实，因此在个案中引导法官使用体系的、规范的方式来解释法律，通过个案中的妥善裁量来协调法律与社会的关系也

是落实司法政策的途径。如果基层法官能对法律的理念、原则、概念进行积极而合理的解释，那么在法律没有规定或规定不明确时，法官也可以充分地理解法律的意涵，尽量寻找法律与社会的契合点，通过法官的裁量来合理裁判，这就可以实现司法政策的初衷，最高人民法院也就不必经常针对特定问题而频繁制定司法政策。同时，提倡法律解释方法的科学运用，也可以加强对法官解释过程的监督，避免不讲究方式方法而任意裁量以及为推脱责任而拒不裁量的现象。

*杨海超，法学博士，北京市海淀区人民法院。