宪法的政治之维——解析施米特的政治宪法学建构

彭小玲

宪法的政治之维
——解析施米特的政治宪法学建构

彭小玲*

无论人们将施米特的思想划入到何种类型，毋庸置疑，他首先是作为一位公法学家，尤其是作为一位宪法学家出现在现代法学史上。在20世纪的公法学学说史上，施米特是一位具有罕见勇气和才气的作家。在他的自传性文章中曾说过如下的话:“我是欧洲公法的最后一个自觉的代表，是最后一个生存意义上的欧洲公法教师和学者，我经历着欧洲公法的终结。”〔1〕参见［德］卡尔·施米特:“从囹圄获救”，载卡尔·施密特:《论断与概念》，朱雁冰译，世纪出版集团、上海人民出版社2006年版，第360页。仅在宪法学说方面，他就写作过如下极富影响力的作品:《当今议会制的思想史状况》、《宪法学说》、《政治的神学》、《政治的概念》、《合法性与正当性》、《宪法的守护者》等。此外，他还写作了大量有关宪法学与国际法学争论的华彩文章。〔2〕有关施米特的主要著作及其主要观点的概括性介绍，参见刘小枫:《现代人及其敌人》，华夏出版社2005年版，第11～32页。

1928年写就的《宪法学说》是施米特宪法学思想的体系化表述。尽管从表面上看，这个理论体系只是为了解释魏玛宪法而构想出来的。但1954年再版的《宪法学说》“引言”明确表明了它独立于“魏玛宪法”的意义:“不管本书用作例子的那些宪法规定是否仍然有效，只要法治国—民主宪法的模型还有积极作用，本书就不失其实际和理论价值”，“只有借助于真正的系统研究，对不同宪法的比较和说明才有价值，因为只有这样，才能从法学上认识这种特殊的思想模式，只要基本模型能够持久，一部成功地达成了这种系统性的著作就不需要与在时间进程中出现的大量宪法条文赛跑。甚至更恰当的做法是，在这方面稍微克制一点，以便让基本模型更清晰地呈现出来。”〔3〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第1页。

施米特的宪法学说对20世纪的整个公法学思想和实践产生了巨大影响。〔4〕关于施米特的宪法学说对20世纪宪法学的影响，参见［德］扬－维尔纳·米勒:《危险的心灵——战后欧洲思潮中的卡尔·施米特》，邓晓菁等译，新星出版社2006年版，第2～3页。在他写作的时代，宪法学还处在幼年期。在公法学故乡的法国，1835年才设立第一个宪法教席，这个教席在拿破仑三世政变之后被取消。后于1879年再度设立新教席，但直到1885年，法国杰出的公法学家布特米还在悲叹，宪法在法国受到了冷落，在这个领域没有一位声誉卓著的著作家。尽管在施米特撰写《宪法学说》时，局面已有所改观，是时，法国的狄骥已经产生影响，英国的拉斯基等人的多元主义的国家学说正在盛行，他们的著作极大影响了当时欧洲的宪法学实践和政治生活。但在施米特看来，这些宪法学家没有真正理解宪法的本质。《宪法学说》第一版序言中说:“国民法治国宪法学的一个特殊困难在于，甚至直到今天，人们还将宪法的国民法治国要素与整个宪法混为一谈，其实，光有这个要素是远远不够的，它只能被添加到政治要素上面去。人们通常——纯粹虚构性地——将国民法治国的各项原则与宪法本身相提并论，结果便忽视或误解了宪法生活的本质过程”。

施米特并不满意20世纪初期宪法学的局面，他要宣告一种新的宪法学的产生。这种新的宪法学突出了宪法的政治要素，与当时流行的宪法学思潮格格不入。人们常用“政治法学”命名施米特的法学和政治思想，在他的法学学说中渗透了对政治生活的深刻洞见。《宪法学说》之所以至今仍能挑起人们的兴趣，也正在于其中与政治相关的部分。在这部著作中，施米特突出了宪法生活在一国政治生活中的重要位置，将国家生活的本质反映在宪法学说中。本文正是为了揭示出藏匿在《宪法学说》背后的完整的宪法学框架，揭示出在施米特宪法学说中至关重要的政治要素，借此探明政治与宪法的真正关系。值得提及的是，在很长一段时期，施米特的学说一直被自由主义法学者视为宪法学研究的禁区。〔1〕据刘小枫教授考证，由于施米特与纳粹党人的关系，施米特研究在英语学界一直属意识形态的禁区，其著作的主要英译本在20世纪80年代才开始。1985年施米特去世后，欧美学界出现施米特研究热。参见刘小枫:《现代人及其敌人》，华夏出版社2005年版，第37～40页。人们已经习惯于自由法治国宪法学基本的思路和方案，对于政治和宪法的关系已有定论，但从自由法治国的宪法体系出发断然无法理解施米特的政治宪法学立场，对此，本文将给予充分的说明。

一、政治宪法学的法哲学前提

在理解施米特的政治的法律概念之先，有必要简要提及自由法治国的法律概念。自由法治国的法律概念视法律为一种普遍有效的规范，试图借助这种普遍有效的规范实现“法律的统治”。因此，它致力于探究一种普遍的法律概念需要的内在结构和品质，将规范性作为全部社会、政治生活的理想。实证法学是此种研究的集大成者。法律或者被视为第一性规则与第二性规则的结合;〔2〕参见［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第五章、第六章。或被视为一个从基本规范到具体规范的金字塔等级结构，任何具体的法律事件通过“系属”(attribution)在这个等级结构中确立身份。〔3〕施米特对凯尔逊法律概念的内在结构的一般性讨论，参见［德］卡尔·施米特:“政治的神学”，载卡尔·施米特《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第12～15页。此外，自然法学的研究者们也参与到这一研究中，比如说富勒的“法律的内在道德”探究的正是一个普遍规则发挥其效力必须具有的基本结构。〔4〕参见［美］富勒:《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第46～47页。在相关论者看来，自由法治国的法律概念又可称为“守法主义”(legalism)。〔1〕参见［美］朱迪丝·N.施克莱:《守法主义:法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版。值得注意的是，施克莱所谓的守法主义(legalism)正是对自由法治国的法律概念的概括，守法主义者认为:“法律制度和法律思想乃是高度分立的实践，在社会中茕茕孑立，其正确性，很大程度上在于其独立于政治生活的日常过程，既不受其影响，也不参与其中。法律理论的一个仍然非常共同的倾向，就是对一般法律实践(尤其是司法判决)的影响以及政治根源，都不予以考虑。”参见该书1986年再版序言。

在这一自由法治国的法律概念之外，施米特提出了“政治的法律概念”。政治的法律概念是一种从国家的政治存在形式和统治结构的构成方式中产生出来的法律概念，“从政治的法律概念来看，法律是具体的意志和命令，是主权行为。”〔2〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第159页。既然政治的法律概念与主权行为相关，那么，要理解政治的法律概念，就必须首先理解何为主权行为。实际上，正是施米特对主权概念的独特看法，赋予了他的政治的法律概念以崭新面貌。

如果说，自由主义的法律概念谋求用规范界定主权，则在施米特看来，“主权就是决定非常状态”，非常状态的存在打破了普遍有效的规范的控制，造成了普遍有效规范不在场的法权空间。自由法治国的法律概念希望关于主权的一切理论都有客观性，希望从国家概念中消除一切人格性要素。〔3〕［德］卡尔·施米特:“政治的神学”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第20页。因此，它总是试图通过颁布所谓的“紧急状态法”穷尽一切非常状态，并且提出“事急无法”的格言，将非常状态从法律概念中排除出去。〔4〕［德］卡尔·施米特:“政治的神学”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第10～11页。与这种试图取消非常状态的法治国的法律概念有别，政治的法律概念肯定非常状态的存在，并且呼吁决断意志。因为，既然非常状态的存在打破了法治国的法律概念，取消了一切规范性，就有必要在规范性缺失的地方，捍卫全新的秩序。

由此看来，在施米特那里，规则存在的状态还并不等于有秩序的状态，非常状态的存在仅仅意味着规范的状态的缺失，但并不意味着不存在产生秩序的可能性。在施米特看来，即便是在非常状态中，也存在不受限制的权威，因而就存在某种秩序。非常状态的存在仅仅意味着普遍有效规范的暂时缺失，“在这种状态下，国家仍然存在，而法律则黯然隐退。因为非常状态不同于无政府状态或混乱状态，所有法学意义上的秩序仍然占据主导，尽管这已经不再是那种平常的秩序。”〔5〕［德］卡尔·施米特:“政治的神学”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第9页。由此看来，非常状态是专属于主权者的决断空间，而非不受人为控制的意外状态。非常状态仅仅是规范失效的状态，但规范失效不意味着秩序丧失。由此可知，在施米特看来，秩序并非建立在规范的基础上，而是建立在主权者的意志基础上。主权者可以宣布进入非常状态，终止正常秩序，诉诸“措施”(或者政策)。措施或政策是主权者的决断行动，其目的是为了维护政治统一体。

倘若从自由法治国的法律概念来看，“措施”或者政策并非法律，因为凡是法律必须是一种具有普遍性的、事先规定的、长期有效的规范。法律的适用不可能是“处境性”的，必须有一定的“可预测性”。然而，非常状态的存在打破了对这种普遍性的幻想，“处境如此难以预见、如此反常，以至于法律的规范化丧失了其过去的性质，成了单纯的措施”。〔1〕［德］施米特:“合法性与正当性”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第248页。只要非常状态具有存在的现实可能，就必然存在“措施”起作用的现实可能，“措施”存在于主权者在非常状态中的决断，是一种主权行为。

值得特别注意的是，在施米特笔下，非常状态存在的“现实可能性”、决断的“现实可能性”和政治共同体的“现实可能性”是同一个问题。〔2〕德里达对于施米特笔下“现实可能性”概念做了一个极其晦涩的哲学论证，参见［法］德里达:《〈友爱政治学〉及其它》，夏可君编，胡继华译，吉林人民出版社2006年版，第124～125页。政治共同体存在于“决断”中，“主权就是决定非常状态”，这句现代政治学的经典格言并非仅仅为了确定主权的任务，而是试图通过呈现“非常状态”定义主权。决断是事关“主权者”或“政治统一体”之“存在”的根本问题，是主权的生命所在。在对非常状态的决断中，主权得以呈现。

除了“主权就是决定非常状态”，另一句经典的格言也可用来界定“政治统一体”——“政治就是区分敌友”。在此，问题的本质不是“敌—友”问题，因为“敌—友”仅仅表明了同一和对立、同质性和差异性，它根本不涉及对立和同一、同质性和差异性的原因。因而无论出于什么原因，只要造成了同一和对立、同质性和差异性，都可以称为“敌—友”。在此，“敌—友”只具有结果意义。然而，仅仅纠缠于结果意义上的“敌友”概念，无法搞清楚施米特讨论政治概念的意图。敌友的本质不在于敌友关系的结果，而在于敌友是如何形成的。

在“政治就是区分敌友”这句格言中，关键在于理解“区分”概念。区分的现实可能性决定了敌友的现实可能性，只要仍然存在“区分”，敌友关系就永远存在，政治就永远存在。因此，不是“敌友”概念，而是“区分”概念，才是理解施米特政治法学思想的真正突破口。“区分”的本质是“决断”，政治的本质在于对这种同一和对立、同质性与差异性的二元性做出决断，终结对立。尽管结果会造成新的对立，但新的对立不同于先前的对立，而是在结束此前对立基础上建立起来的新的对立。从《政治的神学》到《政治的概念》为政治的法律概念提供了一个基本的理论结构，对于“非常状态”的“决断”等同于对“敌友关系”的“区分”，其目的同样是为了捍卫政治统一体。

要想在自由法治国的法律学说中寻找政治的法律概念不过是徒劳。在施米特看来，政治的法律概念存在于对于“非常状态”的决断中，存在于敌友划分中，而要实现此目的，规范性的法律概念不能提供助益。规范性的法律概念不能涵摄“决断”的要素，“决断”要求的不是规范，而是一种决断意志。在施米特看来，“决断”是法律价值的基本逻辑:

从最宽泛的意义上讲，这种决断属于任何一种法律认识。每一种法律思想均把法律观念带入另一个集合中，并把一种既无法从法律观念的内容也无法从实用的一般性实定法规的内容中产生的因素补充进去，而纯粹的法律观念自身永远无法变成现实。从内容上看，每一种具体的法律决断均有其忽略的因素，因为从根本上讲，法理推论无法回溯到自己的前提，又因为那种需要决断的情况始终是一种中立的规定性因素。尽管抽象的决断本身也具有重要意义，但是它与这种决断的因果性起因和心理起因无关，而是与法律价值的规定有关。〔1〕［德］卡尔·施米特:“政治的神学”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第20～21页。

决断的存在意味着必须将意志引入到法律概念中。规范不能自我实现，唯有意志才能做出积极的决断，唯有意志才能发布命令，实施强有力的支配。因此，唯有具有决断意志者才能宣布进入非常状态，采取适当的“措施”摆脱困境，造就新的敌友关系，达到创立或者捍卫秩序的目的。这就是施米特政治决断论背后的秘密。值得注意的是，在此所谓的意志并非个体意志，而是公共意志。唯有公共意志才能建构一种公共秩序。只有在此意义上，我们才能理解为什么施米特的敌友区分的论断中，要如此强调敌人概念的公共性。〔2〕［德］卡尔·施米特:“政治的概念”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第110页。

在政治的法律概念基础上，施米特提出了一种新的宪法概念，宪法是与每个现存政治统一体一道被自动给定的具体生存方式。在此，宪法既是对特定国家的政治统一体和社会秩序之具体的整体状态的描述，也可以被视为一种特殊类型的政治和社会秩序，还可以被视为政治统一体的动态生成原则。〔3〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第3～9页。由此看来，政治的宪法概念将宪法视为一切与政治统一体的结构、运作有关的法律的总称。它致力于揭示一个现实的政治共同体的内在结构及其赖以产生的力量来源。

新的宪法概念同自由法治国的宪法概念有巨大差异，在后者看来，宪法是一个规定了公民基本权利和义务以及国家机关组织和运作方式的具有根本法地位的规范体系，并且试图通过一系列不同于普通法律的繁难修改程序突出宪法的根本法地位，使之与普通法律区分开来。显而易见，这一法治国的宪法概念是建立在“法律的统治”之理想基础上，它试图用宪法规范界定国家，否认有“非常状态”的存在，因而缺乏“决断”这一关键的政治要素。在自由法治国的宪法观中，非常状态是不存在的，而是预设了“法律统治”。在它看来，借助“根本规范”，就会形成一个国家。〔4〕法治国宪法学的作者们试图将主权限定在规范之内，施米特对这一现象进行了概括性讨论，参见［德］卡尔·施米特:“政治的神学”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第12～19页。

然而，法治国的宪法概念对“根本规范”的界定是含糊的，如果将根本法视为根本规范，那无疑是在宣称:规范是一切规范的有效性来源，规范能自我治理。在施米特看来，说一个规范的东西具有主权是不可思议的，唯有存在的东西、有意志的东西才具有主权。主权是一种人格性存在，它诞生在主权者意志的决断中。借助决断，新的宪法概念就与具体的政治统一体关联起来。只有此种对宪法的认识才可能使主权在面临挑战时不至于自我颠覆。法治国的宪法学是通过宪法界定国家，施米特的宪法概念则试图通过国家界定宪法。宪法出自政治统一体的决断，这里预设的不是一个规范性的统一体，而是一个有决断能力的、非规范的政治统一体。因而，这一新的宪法概念就彻底颠倒了自由法治国的宪法的基本等式，即“宪法=国家”，从而形成了一个全新的等式，即“国家=宪法”。〔1〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第10页。

新的宪法概念使政治统一体前置于宪法，并且凭借制宪权学说来体现其法律概念中的决断要素。制宪权作为一种政治意志，能凭借其权力或权威，“对自身政治存在的类型和形式做出具体的总决断，从而决定整个政治统一体的存在。一切其他宪法法规的效力均来源于这种政治意志的决断。决断本身与以之为基础而形成的法规有性质上的区别。”〔2〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第85页。制宪权突出了一个能决定政治统一体命运的决断者。有必要注意的是，在自由法治国的宪法实践中，立法权有根据宪法获得的具体的“立法权限”，超越了该权限的立法行为要受到规制或被视为无效，因而立法权存在着不能逾越的宪法限制。与之不同，在政治的宪法学中，不可能为制宪权设立权限，“正如一项组织规定并没有穷尽组织权拥有者的全部组织权，一部宪法的颁布也不可能穷尽、耗尽或用尽全部制宪权。制宪权并非行使一次就完结了，或被取消了。一种相当于宪法的政治决断不能反作用于制宪权主体，取消其政治存在。这种意志始终与宪法同在，并且高于宪法。”〔3〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第86页。由此看来，制宪权是一种决断政治统一体的能力，因此，在政治的宪法概念之中，至关重要的是制宪权的概念。在制宪权学说中，蕴藏着政治统一体的根本秘密。

施米特的制宪权学说直接来源于西耶士的制宪权理论，但在后者基础上有所发挥。在著名的《第三等级》一书中，西耶士阐述了将人民设立为制宪权主体的学说，并且认为，法国革命的贡献在于区分了制宪权和根据宪法产生的权力。在施米特看来，制宪权的产生意味着，一个民族逐渐意识到自己作为有意识的政治存在，能够自由地决断自己的政治命运。这种意义上的制宪权是从法国大革命开始的，在此之前，专制君主还没有被视为制宪权主体，关于自由决断的思想还要经历一个过程才能逐渐发展为政治行动。在法国大革命中，人们凭借有意识的决断，自己决定自己政治存在的类型和形式，第一次有意识地回答了制宪权的问题。

在施米特看来，历史上有两种制宪权主体——君主和人民，与此相应，存在着两种正当性类型，即王朝正当性和民主正当性。前者建立在君主的权威至上的基础上，但“由于孤立的个人很难从其个体的具体生存出发达致此种政治含义，因此，就连君主制宪权也不可能始终掌握在个别的君主手中。君主制宪权导致了王朝正当性，这种正当性的基础是一个与国家联系起来的家族的历史存续，是王朝和王位继承的连续性”。〔4〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第101页。民主正当性则是建立在国家是一国人民的政治统一体的思想基础上，在此，国家并非自然单位，也非单纯的历史和文化集合体，“国家是一国人民的政治状态”。按照施米特的政治的概念，国家存在于决断中，民族凭借其政治意识做出决断，“国家存在的类型和形式是由民主正当性的原则，并经由人民的自由意志而得以确定的。”〔5〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第101页。人民制宪权理论的出现意味着真正意义上的近代宪法的诞生。近代宪法的本质是人民制宪权取代君主制宪权，试图将民族确立为政治统一体，实现民族的自我决断。在此，人民的含义可以被视为民族意志，人民享有制宪权可以被视为在将自然民族确立为一个政治民族的过程中实现民族的有意识的自我决断。〔1〕对于制宪权理论的起源和思想史发展的一个简要概括，参见杨宏临:“试论制宪权理论的起源及其历史发展”，载《思想战线》2004年第6期。

考虑到人民制宪权的实质是一种民族的政治决断权，由它产生的宪法也因此属于民族政治决断的产物。为了发现一个国家或民族宪法生活的秘密，施米特不惜耗费大量笔墨探究宪法学的细节，比如讨论形式法律概念对宪法生活的影响，讨论制度性保障在宪法生活中的意义等问题，施米特对于“魏玛宪法”的研究是这种细节性研究的典范。然而，即便如此，他也并未同宪法条文“赛跑”，而是始终保持对政治生活的警觉，他的宪法概念始终建立在政治决断的基础之上，因此建立在对一国基本政治生活的洞察基础之上。宪法的核心是一个具体存在的共同体结构，其生命源自一个实际存在的民族的政治意志。一国的宪法生活的实质在于，它是这个实际存在的政治意志之决断在法律上的表现。因此，不可能通过规范来理解制宪权，因为规范是静态的，制宪权却是动态的，前者要求的是“涵摄”，后者则要求“决断”，这是法律方法上的根本差异。制宪权意味着实际在场的人民或民族的实质的政治决断，要理解施米特所谓的政治意义上的宪法概念，必须深入到特定民族的政治生活中，以一种“内在视角”而非“外在视角”对民族的政治生活做出评断。

政治的宪法概念充分显示了宪法与规范之间的距离，在《宪法学说》一书中，施米特时时提醒人们区分“宪法”和“宪法律”。但有必要注意的是，他区分宪法与宪法律的理由有别于当今自由主义法学家区分宪法与宪法律的理由。对他来说，宪法是民族的政治存在的体现，是民族政治意志的产物。而对当今的自由主义宪法学家们来说，宪法是“公民自由的大宪章”，是基本权利的“宣言书”。在施米特笔下，造成宪法与宪法律分离的正是政治的宪法概念。政治的宪法概念较之规范意义上的宪法律更灵活，在某些特定时刻，可以通过“措施”或者“政策”突破具体的宪法律规定，这里的“措施”有别于规范性的法律概念，是政治统一体之具体决断的内容。这个特定的时刻即专政的时刻，因此施米特的政治的宪法学既被称为“决断论的宪法学”，又可以被称为“专政的宪法学”。

1936年写就的《论宪法史的新课题》(以下简称《新课题》)显示了施米特对一种政治宪法学的期待，他充满敬意地提及并引用了俾斯麦对公法学家拉班德的评价，“我从政治上，而您从国家法上构建了帝国”。《新课题》一文开篇追溯宪法在德国的发展史，并由此彰显塑造真正的现代宪法史的任务和需要。当时的宪法学仍然局限在19世纪的宪法学思维中，宪法被等同于宪法规范，是“典型的法规汇编”。19世纪的宪法学思维通过拉班德的实证法学一直影响着20世纪初期的宪法生活。〔2〕关于拉班德的宪法学思想，参见林来梵:“法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点”，载《浙江学刊》2004年第3期。关于拉班德宪法学思想的进一步发展，参见林来梵:“论‘芦部宪法学’”，载《浙江社会科学》2006年第1期。实际上，这种所谓的实证主义的宪法学有更早的来源，“如今的Constitution(宪政)这个语词，本来是共济会的用语，指共济会为自己这个组织订的章程……共济会最早在英国出现，后来在美、法、德等地兴起，18世纪后期已经几乎遍布欧洲，有很多分会——左中右都有，各自都有自己的 Constitu-tion。”〔1〕参见刘小枫:“密……不透风”，载刘小枫:《儒教与民族国家》，华夏出版社2007年版。共济会组织创造了人权、权力分配和立宪主义的神话。在19世纪，这一神话摇身一变为一系列基本的政治原则，共济会的“秘密”通过自由法治国的学说得以公开和传播，借助于一种形式的、实证的法律概念(这是拉班德公法学的法哲学基础)，这一立宪主义的神话闯入到20世纪的法律与政治语言中。但在施米特看来，这却是一种“破产的法律思想”，他呼吁:“在新的宪法史中，必须从法学上得到验证者是民族社会主义宪法概念，而不再是自由的、也不再是国家自由的、不再是共济会—民主制的宪法概念，因为宪法概念所针对的是德意志人民的生活制度之同一性和完整性”。〔2〕［德］施米特:“论宪法史的新课题”，载卡尔·施米特:《论断与概念》，朱雁冰译，世纪出版集团、上海人民出版社2006年版，第234页。

“民族社会主义”的宪法主张实质上要将宪法生活视为德国人民的政治生活的组成部分。“一切宪法法科学都是宪法现实的活生生的一部分，这就是说，都是对于政治发展与宪法法概念构成之联系的认识。”《新课题》试图摆脱共济会的宪法理想，在立宪制的宪法概念之外，创建“真正的、由民族社会主义世界观原则所构成的德意志民族生活秩序的形式”。这里追求的正是德国人民的政治同质性，要使德国人民作为政治统一体决断自己的命运。在施米特看来，真正的近代宪法学应该能在“法律上塑造一个帝国”，重视法律生活与国家总体政治生活的关联。不仅如此，《新课题》中的这一“共济会宪政—民族社会主义宪法”的二元对立结构为理解施米特的宪法学思想提供了恰当的引线。

二、自由法治国宪法学批判

政治的宪法概念以政治的法律概念作为前提，突出了政治生活中的决断要素的必要性。政治共同体的实质在于决断，政治共同体只能在决断中存在。因此，在施米特的政治宪法学中，决断成为了一个奠基性的概念，这也是其公法学说的独特之处。也正是通过这个概念，尤其是它的具体运用即“总统捍卫法律”之主张，使施米特遭受了来自各个方面的攻击。然而，问题的关键在于:施米特为什么要在传统的自由法治国的宪法学之外提出政治的宪法学?这两种宪法学说之间有何种关系?回答这些问题，将有助于我们更清晰地理解施米特宪法学说的实质。实际上，他的政治法学来源于他对自由法治国宪法学的深刻思考，在他看来，自由法治国的宪法学在本质上是一种反政治的宪法学。它无视决断的必要性，对政治统一体造成了极大威胁。由于自由法治国的宪法概念忽视了政治的宪法概念存在的必然性，因此导致了宪法学说的危机。

施米特对自由法治国宪法学之结构的讨论紧紧围绕着三个方面进行，这三个方面分别是，作为自由法治国宪法学理论的价值分配原则的“基本权利学说”、作为其组织原则的“权力分立学说”，和作为其整合形式的“议会制”。正是这三个方面共同构成了自由法治国宪法学的基本体系，也是宪法学研究的经典命题。举凡以宪法学研究为业的人，无不致力于其中的某一方面。

基本权利学说是自由法治国宪法学的基本方面，通过它得以确立个人安全、自由的优先性。在自由法治国的宪法学中，基本权利是一种先天的宪法结构，是宪法律之前的宪法。因此，自由法治国的宪法学常常以一部宪法是否确立了基本权利体系作为其身份标志，凡是确立了基本权利优先性的宪法都属于自由法治国的宪法。这些基本权利包含体现个人安全和自由的几乎所有的关键方面，比如说财产权、人格权、言论自由权等。自由法治国的宪法学的伟大的奠基者们无不为这些基本权利鼓与呼，比如说，“贤明的洛克”就曾赋予财产权和个体安全以神圣的价值，宣称这些权利来源于上帝的旨意，是上帝为了人的生存和发展先天赐予的人的不可否弃的基本权利。

对当今的宪法学研究者来说，罗列一份基本权利的清单绝非难事，在自由宪法的实践中，众多案例也是因确立了基本权利而成为经典。〔1〕参见［美］施瓦茨:《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，另参见［美］诺曼·维拉:《宪法公民权》(英文影印本)，法律出版社1999年版。随着技术时代的发展，基本权利的清单越拉越长，已经到了极端的程度:堕胎权、环境权，日光权等，各种权利要想获得宪法的保障，都不约而同地诉诸基本权利。哪怕是一些制度性的保障，比如说对结社权、劳动权和公务员权利的保障也摇身一变进入基本权利的行列。〔2〕关于“制度保障”同“基本权利”的关系，参见［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第182～185页。有鉴于此，有论者指出，如今我们面临一个权利绝对化的时代。“权利的绝对化”意味着“一种对于责任的近乎缄默，以及将权利承载者臆想为一个独立自治的个体的趋势”。〔3〕［美］格伦顿:《穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社2006年版，第60页。尽管法律规定或者提议了各种各样的动力，由此拓展了个人自由的范畴，但却未对它们的归途、彼此的关联以及它们与相应的责任或总体福利的关系给予太多考虑，在此，名目繁多的权利“就像是一本载满词汇和短语的书，但缺少语法和句法。”〔4〕［美］格伦顿:《穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社2006年版，第18～19页。这一切导致的结果是，人们深切地体会到了敢于承担共同责任和风险的共和国美德的逝去，在应该承担和担负何种责任方面，人们鲜有一致的观念。

基本权利是法治国宪法学的基本品质，法治国宪法希望能够借助法治国的法律概念将这些基本权利确立起来。在自由法治国的宪法文本中，可以发现许多较之宪法更根本的基本权利，正是它们表明了自由法治国宪法的身份。对于保护这些基本权利，法治国宪法学确立了一些根本的法律原则，其一是法律保留原则，即任何对基本权利的侵犯都必须出自具有普遍效力的法律。这一原则的首创者奥托·迈耶将其视为“在特定的范围内通过合乎宪法的法律来对行政的自行作用加以排除”，〔5〕［德］奥托·迈耶:《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第72页。其目的正是为了维护个体的基本权利;其二是形式法律原则，在此对基本权利的处分只能以立法机关通过特定的立法程序制定出来的法律为基准。〔6〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第156～159页。总体上看，这两个原则都体现了以规范为中心的特征。实际上，这种试图通过普遍有效的规范捍卫基本权利的方式正是法治国宪法学的基本特征。然而，自由法治国的宪法学以规范为理想，并非基于对于规范全能的看法，而是基于对基本权利的确信。在此基础上，它希望确立“法律的统治”。由此看来，在法治国的法律统治和基本权利之间存在着紧密关系，“如果法治国想要存在下去的话，法律就必须与法治国和公民自由原则保持关系。因此，就有必要给法律概念注入一些独特的品质，以便使一项法律规范与随心所欲的命令区分开来。”〔1〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第151页。

基本权利学说为法治国法律的统治提供了基本的根据，从而将法治国宪法学转换为一种“法律的统治”或者说“法律的全权”的宪法学。这就将法治国转换为议会制立法型国家或司法型国家。在此，立法的任务在于确立维护基本权利的规范，司法的目的则是确保这些规范的落实。不仅如此，在法治国的基本框架中，一切行政行为都被纳入到司法体系中。〔2〕关于这两种国家类型的讨论，参见［德］施米特:“合法性与正当性”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第191～200页。在此过程中，不可避免地产生了立法、司法和行政机关的相互关系问题。按照自由法治国宪法学的一般原理，既然权力的目的是为了捍卫基本权利，那就不可避免地会出现有关权力划分的问题。自由法治国宪法学的伟大代言者们不约而同地赞同权力分立原则，据施米特考证，权力分立源自制衡观念，在博林布鲁克那里早有体现。〔3〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第194～195页。至于权力分立的理由，他有独特的看法，“它不是一种仅仅在理论上臆想出来的分离，不是针对人的权势欲的一种仅仅在心理学上得到论证的未雨绸缪;而是法治国宪法学直接必要的结构性基本原则。”〔4〕［德］卡尔·施米特:“合法性与正当性”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第192页。

在《宪法学说》一书中，施米特提供了有关权力分立学说的详尽分析，他指出，绝对的权力分立并不存在，每个实行权力分立的国家总是在某种程度上偏离权力分立的标准形式，在政治实践中，并不存在着在行政权、立法权和司法权之间的绝对平衡。〔5〕施米特指出:“‘分权’系统绝不是一种在任何地方都从一切细节上得到了实施的带有历史具体性的组织原则，它不过是一个理论模式而已，建构这一模式的目的是为了说明组织原则。”参见［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第198页。权力分立学说作为自由法治国的组织原则，目的不只是分权，而是为了使权力更好地用于对基本权利的维护，是为了保证普遍有效的法律运行的确定性和可预测性。按照自由法治国宪法学的经典看法，在一个不实行权力分立的国家，制定法律的机关同时也是执行法律的机关，这就构成了自相矛盾。

值得注意的是，作为自由法治国宪法学的分配原则和组织原则都必须借助普遍有效的规范才能实现。因此，这里还需要一个建构性的原则，即必须回答由谁来决定哪些权利是基本权利，并由此制定一部普遍有效的宪法的问题。这必然涉及“由谁决断”的问题，因此就超越了自由法治国的宪法概念，因为后者恰恰以其法律概念作为前提。然而，自由法治国宪法学必须有其对于决断者的看法，否则它的两个结构性原则就不过是空中楼阁。“议会制”因此应运而生。在相关论者看来，议会制是自由法治国恰当的政治形式，借助于它，基本权利的原则得以被整合为共同体的基本政治理念，而权力分立原则也同时得以被确立为该共同体的基本组织原则。然而，施米特拒绝承认议会制具有政治性，仅仅承认议会制的“整合能力”，即“国家总是通过公共舆论、通过选举、议会辩论和表决而不断地重新整合起来。”原因在于，议会制无力回答“谁来决断”的问题。〔6〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第221、232、328页。

“议会制学说”是否可以作为自由法治国宪法学说中的政体理论，这个重要的问题值得进一步讨论。实际上，尽管在《宪法学说》一书中拒绝将议会制视为一种政体，但在《当今议会制的思想史状况》中对早期议会制的研究却清晰地表明议会制作为一种政体的可能性和具体历史性。但是在施米特看来，早期议会制已经失去了其时代性，在受经济技术思维主导的20世纪，早期议会制的诸多前提发生了根本性改变。因此在《宪法学说》对于魏玛时代议会制的讨论中，他彻底改变了论述的思路，不再讨论早期议会制，而是讨论新的情势下的“议会制”。

在对于早期议会制的讨论中，施米特关切的是议会制的思想基础，他致力于探究的是:为何议会在许多代人看来一直是最高智慧所在，过去对议会制的信念又是建立在什么基础上?他认为，议会制的思想基础在于公开性和辩论两项基本原则，他从议会制的代表人物基佐那里获得了对这一思路的典型看法，后者曾从法权的角度出发，列举了保障法权制度的基本特点:其一是“各种权利”总是不得不参与讨论，从而一起寻求真理;其二，全部政治生活的公开性使得“各种权力”处于公民的控制下;其三，新闻自由促使公民为自己找到真理，并使其让“权力”知道。〔1〕［德］卡尔·施米特:“当今议会制的思想史状况”，载卡尔·施米特:《政治的浪漫派》，冯克利、刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第185～186页。在此所谓的讨论或辩论并不等同于商业谈判，而是具有公共性，“辩论需要以公共信念为前提，需要有被人说服的议员，需要独立于党派关系和摆脱私利”。不仅如此，辩论本身必须具有其特殊的品质，“辩论指意见交流，其目的是通过论证某事为真理或者正确而说服对手，或被人说服而认为某事为正确或正当”。〔2〕［德］卡尔·施米特:“当今议会制的思想史状况”，载卡尔·施米特:《政治的浪漫派》，冯克利、刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第162页。此外，辩论的目的也并非为了个人或集团的私利，而是为了获得符合公共利益的公共权力。

早期议会制以公开性和辩论作为其支撑性原理，将有“财产”和有“教养”的资产者整合进权力结构体系中。在施米特看来，早期议会制体现了自由市民阶层的政治理想，这是一种“温和政治和中庸政府的理想”。早期议会制实质上是从君主专政到民主专政的过渡形式。为了限制君主的权力，自由市民阶层积极捍卫一系列的基本自由，这一系列的自由因其反对特权的意义而赢得了民众的支持。然而，面对着日益扩大的民主形式，自由市民阶层害怕失去自己拥有的所有权地位。为了维护这一中间地位，它们最终选择了议会制，并且希望通过对基本权利的保护以维护现状。〔3〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第331～338页。不难看出，在早期议会制同自由法治国宪法学的两项原则之间具有根本上的一致，或者可以说，早期议会制是自由法治国宪法学的政治原则。在早期议会制中，资产者通过法治国维持现状，做出了有利于自身的决断。处于中间地位的自由市民阶层为了保住自身地位不愿做出有实质意义的决断，宁愿在摇摆不定中做出有利于现状的妥协。基本权利正是自由市民阶层此种生存状态的反映，它在初创时期并不具有“权利绝对化”的特征，而是在与特权尤其是君权的斗争和对民主制的提防中尴尬地开辟其特有的领地。

当我们将自由法治国宪法学的分配原则、组织原则和早期议会制关联在一起的时候，可以发现自由法治国的基本特点以及它所赖以生存的政治结构。值得注意的是，施米特对于自由法治国宪法学的批判不是在上述基础上进行的，他针对的是自由法治国的衰落形式。在他看来，如今已经是一个彻底的民主时代，在此种情形下，属于自由市民阶层的自由法治国宪法学面临着危机。〔1〕参见［德］卡尔·施米特:“议会主义与现代大众民主的对立”，载卡尔·施米特:《论断与概念》，朱雁冰译，世纪出版集团、上海人民出版社2006年版。自由法治国宪法学的危机体现在自由法治国宪法学的各个方面。比如，自由法治国宪法学奉为圭臬的形式法律概念开始出现扩张倾向，通过“形式法律概念”将基本权利扩张到各个方面，导致了一切事务的“基本权利化”，全然丧失了基本权利在塑造政治统一体过程的作用。〔2〕施米特对于形式的法律概念的讨论，参见［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第156～159页。关于形式法律概念与实质法律概念的区分，参见［德］卡尔·施米特:“合法性与正当性”，载卡尔·施米特《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第201～208页。实际上，如今流行的“权利绝对化”就是形式法律概念扩张的产物。如果说，在早期自由法治国的实践中，形式的法律概念对君主权力产生了有力的遏制，那么当对立面不复存在的时候，一路畅通无阻的形式法律概念就丧失了对政治统一体的信念。此外，由于议会制不再是公开辩论的场所，而沦为各个利益集团争夺利益的战场，就更与政治共同体格格不入。正是在此意义上，施米特拒绝赋予议会制以政体特征:

当今的议会法权中的许多规定，尤其有关议员独立和会议公开的条款，其结果是除了装饰之外毫无用处，甚至令人困窘，就像有人绘制出燃烧着红色火焰的现代中央供热系统的暖气装置，给人以火热的表相。各政党(根据成文宪法的文本，正式来说它们并不存在)今天并不面对面地讨论意见，而是作为社会和经济的权势集团，算计着自己的利益和掌权机会，以此为基础达成妥协和联合。利用宣传部门争取群众，而这种部门的最大作用取决于诉诸直接的利益和激情。〔3〕［德］卡尔·施米特:“当今议会制的思想史状况”，载卡尔·施米特:《政治的浪漫派》，冯克利、刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第163页。

早期自由法治国宪法学赖以作为基础的“财产”和“教养”的结盟一旦分裂，议会就再也不是有教养和有财产者进行公开辩论的场所。〔4〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第333页。在早期议会制中，资产者的教养还具有共同体的特征，而在为经济技术理性充斥的议会中，一旦对财富的追求成为了唯一动机，就不再有共同体教养。〔5〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第335页。早期议会制通过以基本权利为内容的政治教养为所有权争得一席之地，而如今所有教养都被用来增加财产的价值。财产与教养的结合发生了根本性的颠转，其背后发生着根本气质的转变。基本权利再也不是自由市民阶层的理性的承载者，为捍卫基本权利而与特权等级和君主斗争的勇气已不复存在。在当代议会中，共同体教养已是明日黄花，议会制当然无法作为一种政治形式而存在，而不过是一个为了获得“政治奖赏”〔1〕施米特有关政治奖赏的分析，构成了他对当代议会制批判的重要部分，参见［德］卡尔·施米特:“合法性与正当性”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第208～215页。的竞技场。

在施米特笔下，政治统一体需要一种人格性的决断，相较而言，经济—技术思维则缺少决断，甚至与决断格格不入，经济思维蕴含着绝对的事务性，它仅关注实实在在的东西。而政治则被视为非事务性的，它必定要关注经济价值之外的其他问题。〔2〕［德］施米特:“罗马天主教与政治形式”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第58页。既然自由法治国宪法学需要的教养已经异化为“经济—技术理性”，自由法治国的宪法学也就失去了其原有的政治性。正是在此基础上，施米特从他确定的政治的法律概念出发，展开了对自由法治国宪法学的批判。在他看来，自由法治国宪法学的危机在于，由于经济—技术理性的渗透，它偏离了对于统一体的关怀，其结果是政治统一体以财富为增长目标，将政治经济化了，一切都受到财产逻辑的支配。

自由法治国宪法理论的非政治性导致了形式法律概念的扩张，最终导致了政治德性的消失和基本权利的泛滥。一旦失去了政治教养和德性，基本权利就转化成为一种经济理性支配的权利话语。而在共同体事务上，必然产生一系列的“假主权”行为——仅仅在形式法律概念的基础上，看不到决断的必要性，因此也就看不到主权行为和非主权行为的边界。基本权利的泛滥产生了“权利绝对化”的幻念，从而产生了一个“孑然而立的权利承载者”。这些权利承载者对个体安全和个体存在价值的哲学言辞有着强烈的癖好，他们主张:“法律一贯拒绝将通常的人道义务强加于一个陌路者，以便对另一个处于危险中的人施以援手，即便他人正面临失去生命的危险”。〔3〕［美］格伦顿:《穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社2006年版，第105页。不仅如此，从这种观念中还产生出了这个时代独有的共同体观念，认为“当这些组织确实要求得到社会关注时，主要是以‘利益集团’的形式进入到人们的视野，它们被当作是利己的个体所组成的集合，追求有限而相似的目标。”〔4〕［美］格伦顿:《穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社2006年版，第151页。毫无疑问，这种观念缺乏对于共同体的精神守护，它根本不理解也不愿意去了解共同体的机理状况，而认为政治共同体仅仅具有一种满足公民欲望和提供服务的价值。

施米特批判的自由法治国宪法概念是自由主义在法学上的表现。自由主义预设了一个“彻头彻尾的个人主义者”，这个人决不会赋予个体比安排肉体生命的权利更多的东西，对此，施米特写道:

任何不是由自由个体本身来决定自己自由的内容和范围的个人主义，都无非是一句空话。对这样的个体而言，如果他不希望去斗争的话，就不存在他必须与其进行生死搏斗的敌人。在私人性个体看来，强迫他与自己的意志斗争，就是缺少自由和施加压迫。所有的自由主义精神都反对压迫和缺少自由，任何对个体自由、私有财产和自由竞争的侵犯和威胁均被称为“强制”，并因而是邪恶的。自由主义仍然承认的国家、政府和政治被限定在保护自由状态并限制侵害自由的范围之内。〔1〕［德］卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第152页。

在施米特生活、思考与写作的时代，欧洲历史已经摆脱中世纪的神学思潮，正走向一个受经济—技术理性支配的时代。〔2〕施米特曾经对欧洲四个世纪以来的思想史做出了概括性分析，参见［德］卡尔·施米特:“中立化与非政治化的时代”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第176～187页。在此，基本权利不再是理性与教养的必要内容，而为以经济流动、财产增加为内容的新理性取代。过去从属于教养的财产一跃变为如今的主导性概念。对个体来说，理性就在于个体的愿与不愿。这种散漫的自由主义同施米特提供的政治的宪法概念之间存在着相当的距离。不仅如此，这一建立在自由主义基础上的法治国宪法学对国家生活构成了极大威胁。自由主义以对于政治的否定为其根本任务，它致力于营造一种对政治力量和国家的强烈不信任感。另一方面，自由主义却不能为自身提供一个具体的国家、政府和政治理论。这就是作为政治学说的自由主义的内在尴尬。在此意义上，施米特指出，“尽管可以有自由主义的贸易、教会和教育政策，却绝对没有自由主义的政治，充其量只会有自由主义的政治批判。”〔3〕［德］卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第151页。但稍不留神，自由主义的这种批判性就会成为混乱的根源，因为批判的出发点和终点都是个体，而个体行动的标准又是由经济—技术理性支配的。这就意味着自由主义的政治批判背后常常隐藏着一个巨大的经济利益的幽灵。

在施米特笔下，自由法治国宪法学是自由主义在宪法学上的体现，其本质不是公共理性，而是经济—技术理性，对于经济—技术理性的批判同样是施米特自由法治国宪法学批判中的关键部分。《政治的概念》从头至尾致力于批判自由主义，目的正是为了捍卫政治的基本形式。因此，要想理解施米特宪法学中的政治要素，就有必要关注这一文献。实际上，在《政治的概念》一书中，无论狄骥还是拉斯基，这些20世纪的自由法治国宪法学大师们的著作都遭到了施米特的拷问和质疑。〔4〕参见［德］卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第119～120页。

作为自由法治国宪法理论的代表之一，狄骥一直试图驳倒国家的主权概念和人格性概念，〔5〕［法］狄骥:“法律与国家”，载狄骥:《公法的变迁法律与国家》，郑戈等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第218～227页。并提出所谓的社会连带法学，主张“社会群体存在并永远存在，作为其组成部分的人既意识到其个体性，也意识到自己与其他人的联系。”所谓的“社会连带”并非先验的断言，“而是一个毋庸置疑的直接的观察结果”。它涵盖了所有人类成员，包含人类成员之间的或松散或紧密的关系。社会连带学说并不对人类成员之间的关系的紧密度做断言，但仍然保留了一种可能性，即有可能在某一天整个人类的相互关联会取代地区内、国家内的相互关联，那时人类将自己作为世界公民来看待。〔6〕［法］狄骥:《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第8～9页。

在施米特看来，狄骥并未在本质上抓住主权概念真正的政治含义。〔1〕［德］卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第120页。在《宪法学教程》中，狄骥声称要展示当时德国盛行的主权理论的“不切实际和自相矛盾之处以及由该理论所导致的无休止的混战”，他对于当时主权理论的存在的问题展开了批判:其一是所谓的“主权是意志的权力”，在他看来，这是一个“尚未被说明原因的现象”，在他有关国家要素的讨论中，拒绝承认存在一个具有意识和意志的民族，他主张“民族是国家的一个要素，这并不是因为民族是国家的人身实体(这纯粹是经院哲学思想)，而是意味着民族是国家所产生的社会环境。”其二是“主权者是发布命令的权力”，在狄骥看来，这种视主权为国家的命令性力量的理论有悖于实际的政治生活，因为“经常，国家并不作为公共权力出现，国家行为并不具备命令性。”其三是所谓的主权者是独立发布命令的权力，在此，狄骥主张，尽管主权是独立的意志权力，但这并不意味着它是不受限制的意志权力。“国家的主权是一项权利;像所有其他权利一样，主权必须在一定的法律范围内行使。应该假设我们在国家行为范围内，然后再界定‘独立的含义’，正是‘独立’使得国家的指挥命令权力成为统治权力。”〔2〕［法］狄骥:《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第67～70页。

狄骥将主权视为一个自然性的概念，拒绝意志在界定主权中的作用，因此同施米特的主权概念形成了根本差异。并且，当狄骥试图将主权限定在法律范围的时候，这就充分表明，狄骥的社会连带宪法观只是自由法治国宪法学的一种变型。在此，共同体被视为法人，这一观念同拉斯基等人对于主权概念的看法近似，后者主张多元主义理论，通过反复强调个体在无数不同社会统一体和组织中的生活，否定政治统一体的主权。在此，“个体乃是宗教团体、民族、工会、家庭、运动俱乐部以及许多其他组织的成员。这些身份使一个人在不同的场合受到程度不同的制约，并赋予他一连串的义务，以使任何一种组织都无法拥有决定性的统治地位。”〔3〕［德］卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第120页。

考虑到自由法治国宪法学的非政治本质，就产生了一种新的要求:确立一种政治的宪法学说，以挽救自由法治国宪法学的内在危机。政治的宪法学说必须以政治意志的决断作为前提，正是凭借着政治意志的决断，政治统一体方才诞生，这就使政治生活成为人类精神生活的一个重要部分。然而，自由法治国宪法学却与社会学的国家概念结盟，将国家视为一个自然概念，是社会演变的产物，〔4〕［法］狄骥:《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第21页。从社会学角度研究国家演变的重要著作，参见［德］弗兰茨·奥本海:《论国家》，沈蕴芳、王燕生译，商务印书馆1999年版。从而忽视了决断在政治统一体形成中至关重要的作用，使宪法生活的根据退出了人类精神生活的领域。

三、宪法的政治要素

为了将宪法学说从自由法治国宪法学引发的危机中挽救出来，施米特致力于确立一种新的宪法学体系。在这个宪法学体系中，制宪权主体凭借其决断权来捍卫政治统一体的尊严。因此，如何识别这个制宪权主体就成为宪法学说最艰难的任务之一。对此，施米特对于魏玛宪法的政治要素的分析提供了一个模本。

在施米特看来，“自由法治国的要素既不构成宪法，也不构成一种独立的政体，因此，这个要素不能涵括政治统一体本身，不能涵括作为整体的政治统一体。”之所以如此，是因为在法治国要素中不存在制宪权要素，“无论在理论的层面上，还是在实践的层面上，都不能用单纯的法治国原则和概念来解决制宪权的问题”。〔1〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第218页。制宪权问题的实质在于“谁来决断”。但在自由法治国的诸要素中，缺乏一个决断能力的机构，因为规范不能做出决断。即便早期议会制试图通过公开性和辩论达到决断的目的，但议会要想做出积极的决断就须以共同的政治信念作为前提。对早期议会制来说，共同的政治信念是在与特权等级和君主的斗争中获得的，如今，这些对立面都不存在了，议会制的决断为利益的计算取代，既然经济—技术理性与政治思想格格不入，则一切对于政治统一体的关怀也就丧失殆尽。

然而，制宪权问题是无法回避的，“谁来决断”的问题对于政治的宪法概念来说具有奠基性的意义。因此，在有关政治宪法学的讨论中，不可放弃对决断者及其结构的分析。考虑到施米特是通过国家界定宪法的，因此，要想回答决断者及其结构的问题，就须从国家的构成入手，“国家是一国人民的特定状态，确切地说，是政治统一体的状态。政体是这个统一体的特殊构成方式。国家的一切定义都以人民为主体。国家是一种状态，确切地说，是一国人民的状态。”〔2〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第219页。通过这段话可以发现，施米特对于政治宪法学中的决断者及其结构的讨论是在近代宪法的一般框架中进行的，其前提是人民制宪权，即将国家视为一个民族有意识的政治存在。通过民族的有意识的自我决断，国家获得了具体形式。

人民(更准确的是民族)享有决断权，这就是施米特政治宪法学中的决断者。但仅仅搞清楚这个决断者还远远不够，因为我们并不清楚，人民究竟如何行使决断权。在施米特看来，人民可以通过两种方式实现和保持政治统一体的状态:其一，人民具有直接的同质性，可以直接地在场，通过现场喝彩的方式表达意见。在此，人民的直接同质性既可能来源于强大的、有意识的同质性，也可以是出于固定的自然疆域或其他原因;其二，如果人民缺乏上述这种直接的同质性，就需要有人来代表它，这个人格化的代表有能力并且抱有一种动机，将以前不同质的人民通过统治与服从的方式整合为同质性的人民。这两种方式实质上构成了民族决断自己命运的两种类型，我们可将前者称为一种积极的决断论模型，而将后者视为一种消极的决断模型。前者是人民制宪权的完美形式，而对后者来说，尽管人民不能自我决断，但必须以人民制宪权为基本前提，更为准确地说这里的决断者“代表”作为政治统一体的民族。也因此，代表概念不同于经济生活中的代理和委托等一系列民法中的私人行为。

在对上述两项原理进行讨论的过程中，必须始终把握一个至关重要的前提:无论是直接的同质性，还是代表政治统一体行使决断，都需要以对政治统一体的承认作为前提。政治统一体始终存在，其存在自始至终需要一个有政治意识的决断者;政治统一体不是一种自然存在，而是一种有意识的存在，它是从政治意识的决断中产生出来的。从这个意义上来说，对决断者及其结构的讨论就与政治意识的先天结构有关，同一性和代表两个原理涉及的是两种不同的政治意识结构。对此，施米特给予了比较详尽的和系统的说明。

在施米特看来，在卢梭的“社会契约学说”中，完全平等是国家的真正基础，人民意欲的事情是善的。恰恰因为人民表达了自己的意愿，所有的人都有相同的意愿，因此，实际上不会有任何人被多数人否决。“这种公意的要义并非服从当下的多数，因为就连多数人——甚或所有人——的意志都可能是败坏的，在这种情况下，它就再也不会产生出什么公意了。”“服从的原因在于，人民的实质性平等达到了极高的程度，正是出于这种相同的实质，所有的人都有相同的意志，因此，国家的基础并非契约，而是人民的同质性，是人民与其自身同一。这是对民主思想的最有力、最融贯的表达。”〔1〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第246页。在施米特看来，卢梭通过公意学说表达的同质性是同一性原理的最理想的发挥，“当人民作为制宪权主体出现时，国家的政治形式就是按照同一性观念来确定的;民族就在那里，它不需要被代表，也不能被代表——这个思想赋予卢梭那些经常被征引的论断以民主的无可辩驳性。”〔2〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第219页。

对卢梭的《社会契约论》的自由主义的解读认为，卢梭将政治国家建立在自由契约之上，试图通过契约论来论证国家的正当性。但在施米特看来，“一切人与一切人的自由契约的思想来自一个完全不同的、以对立的利益、差异和利己主义为前提的思想世界，来自自由主义”，这就与卢梭在《社会契约论》一书中的基本观点不符。因为卢梭提出的公意只有在民族是同质的，只有在存在着根本上的一致的情况下，方才可能。因此，施米特指出，在卢梭的社会契约论中，国家之内不容许有政党、不容许有特殊利益、宗教差异，不容许有任何将人分离开来的东西存在，甚至不允许财政存在。因此，他得出了如下结论:“按照《社会契约论》，国家尽管有称号，尽管有开创性的契约结构，仍然并非奠立于契约之上，本质上是奠立于同质性之上的。同质性产生统治者与被统治者的民主的同一性。”〔3〕［德］卡尔·施米特:“议会主义与现代大众民主的对立”，载卡尔·施米特:《论断与概念》，朱雁冰译，世纪出版集团、上海人民出版社2006年版，第57页。

作为政治意识的结构性特征，同一性并非是指一个具体的、同质的政治共同体，而是作为一种观念，是政治意识发挥作用的一种形式，是政治决断的一种类型。因此，如果政治共同体是一个生存意义上的共同体自我决断的结果，那么作为决断产物的政治共同体就是在同一性的基础上产生的。同一性仅仅表明了自我决断。这种从政治意识中产生的同质性，不同于“生存”意义上的同质性。在施米特笔下，“生存意义”是一个经常出现的词语，比如，“朋友与敌人概念必须在其具体的生存意义上来理解，不能把它们当作比喻或象征，也不能将其与经济、道德或其他概念相混淆，或被这些概念所削弱，尤其不能在私人—个体的意义上将其理解为某些私人情感或倾向的心理表现，它们既非规范性对立，也非纯粹的精神性的对立”。〔4〕［德］卡尔·施米特:“政治的概念”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第109页。这里所谓的“生存意义”意味着自然性，是在长期的生存实践中形成的有关共同生活的操守和观念，具有习俗生活的特征。

“生存意义”上的同质性不一定等同于作为其决断结果的政治统一体的同质性。原因在于，同一性描述的仅仅是一个在生存意义上具有同质性的民族的自我决断能力，并且从这一自我决断中，最终形成了同质性的政治共同体，这实际上要求将自然民族提升为政治民族，使基于习俗的民族生活向基于意识的政治民族过渡。前者需要的是情感，后者则依靠一种内在的、关联于共同体的意志。只有弄清楚了这个极其细微的差别，才不至于将施米特对萨维尼历史法学的利用视为他在法律哲学和政治理论上的变化和逆转。

在1943～1944年的《欧洲法学的困境》的讲演中，有一段话时常被用来证明施米特向萨维尼的转向:“作为具体秩序的法律必须被分离于它的历史。真正的法律不是被施加的;它产生于非意向性的因素。它在法学的具体形式中显现自身，通过法学它还意识到自己的发展。对萨维尼来说，实定法的法学概念是与被法学家保护的特殊类型的‘源泉’联系在一起的。法律以特殊的方式源出此‘源泉’，作为某种不止是制定的而且是给定的东西。”〔1〕参见［德］卡尔·施米特:《欧洲法学的困境》，第56～57页，转引自［美］约翰·麦考米克:《施米特对自由主义的批判》，徐志跃译，华夏出版社2005年版，第268～269页。尽管这段话揭示了生存意义上的民族生活对法律生活的重要意义，但并不意味着施米特要与决断论法学决裂。因为他完全可以凭借同一性原理将萨维尼的学说囊括在决断论法学之中，而不损害决断论的结构:只要一个在生存意义上具有同质性的民族具有自我决断的能力，就可以将生存的同质性品质转化为法律生活的同质性。但即便如此，也并不意味着一个基于生存意义上的同质民族一定会将此种同质性吸纳到法律生活中，生存意义上的同质性尽管是法律生活的前提，却不能完全决定法律生活的形式。

如果说同一性原理揭示了政治统一体的自我决断能力，那么在代表原理中，政治统一体自身并不决断，而是通过以代表为中介来实现对于政治统一体的决断。在施米特看来，代表所揭示的政治意识结构具有“对立复合体”的特征:

代表不是什么规范程序，它不是一种程序或手续，而是一种存在性的东西。代表意味着通过公开现身的存在使一种不可见的存在变得可见，让人重新想起它。这个概念的辩证法在于，它预设了不可见的东西的缺席，但与此同时又使它在场了。这并非对随便什么类型的存在都是可能的，而是预设了一种特殊类型的存在。无生命的东西、劣等或无价值的东西、低级的东西不能被代表。它们缺乏一种能够被提升至公共存在的层面上，能够生存的存在类型。诸如伟大、主权、威严、声誉、尊严、荣誉之内的词语恰恰要传达出被提高了的、具备代表能力的存在的这种特点。〔2〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第224页。

由此可见，“代表”乃是一种中介，借助它，那个被代表的不可见的东西变得清晰，与此同时，代表自身也就具有了某种品质，即成为一种“存在性的东西”。这个存在性的东西，就是指通过代表者的决断而形成的政治统一体。在施米特看来，这个经决断而形成的政治统一体相对于以某种方式共同生活的人群的自然生存而言，具有“更高的、被提升了的、更集中”的存在品质。因此，政治统一体的概念，或者说公共性的概念是代表原理的本质所在，如果对政治存在这个特点的判断力丧失了，人们宁肯选择其他类型的具体生存方式，那么，对代表概念的理解也就丧失了。

值得特别注意的是，因为无法获得直接的同质性，因此在代表概念中，政治统一体的概念就隐匿不见了，成为不可见的存在。如果要使这个不可见的存在变得可见，就必须首先在代表者的决断意志中预设一个先天的政治统一体的结构，即必须使代表者的意志实现为公共意志。实际上，这种不可见的同质性也出现在同一性原理中。只是，在同一性原理中，这种不可见的同质性表现为一种公开的、直接实现在外的公共性。它通过民族的自我决断表达出来。说一个政治统一体能够自我决断，那么无论是作为决断者的政治统一体还是作为决断之结果的政治统一体都具有公共性。同一性不过是公共性的自身循环。为了达到同一性，政治统一体必须有意识地将自己基于自然的生存转化为基于意志的生存，在此过程中，同一性永远不可能耗散，唯有如此才能保证一切出自公共性的东西仍然具有公共性。

在施米特笔下，政治共同体的存在永远是一个前提。我们究竟应该在何种意义上理解这个前提?如果我们坚持在决断现实可能性、政治共同体的现实可能性和敌友关系的现实可能性之间划上等号，那么，回答这个问题就涉及对施米特的“生存意义”更深刻的思考。在对非常状态的存在的现实可能性的讨论中，施米特曾说:“这种极端的非常状态能否从世界上根除，则不是一个法理学问题。至于某人是否相信或希望这种极端情况能够被消除，则取决于哲学，尤其是哲学—历史学信念或形而上学信念。”〔1〕［德］卡尔·施米特:“政治的神学”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第6页。究竟施米特抱有什么样的哲学信念?有的评论者认为，施米特之所以肯定政治性，是因为他在受到威胁的政治状态中看到了对人类生活之严肃性的威胁，所以，对政治的肯定最终无非是对于道德的肯定;〔2〕参见［美］施特劳斯:“《政治的概念》评注”，载［德］迈尔:《隐匿的对话——施米特与施特劳斯》，朱雁冰、汪庆华译，华夏出版社2002年版。有的研究者则主张，“谁想谈论施米特的政治概念的基本前提，他就不能对启示信仰保持沉默。施米特的政治学说如果不被理解为是其政治神学的一部分，那么其政治学说就是无法理解的。”〔3〕［德］迈尔:“施米特的学说”，载迈尔:《古今之争中的核心问题》，林国基等译，华夏出版社2004年版，第31页。然而，一种更为普遍的观点认为，施米特坚持政治共同体的现实可能性，受到了德国浪漫主义思潮的影响，浪漫主义者的确为文学和艺术注入了新的生命和活力;政治的旧浪漫主义者为复辟的势力而讴歌，至少在欧洲出现了一个世代的和平与秩序。〔4〕参见吴庚:“政治的新浪漫主义”，载吴庚:《政法理论与法学方法》，中国人民大学出版社2007年版。究竟哪一种更符合施米特本人的看法呢?

实际上，无论是从哪一方面来看，施米特对于政治共同体之存在的肯定始终是不可否定的事实。离开了这个前提，就无法解释同一性原理和代表原理对于政治统一体之构成的意义。但也恰恰是这两个原理为我们揭示了他所谓的政治统一体的如下特征:首先，尽管政治统一体可能在现实中存在，但它更可能作为一种理念存在。〔5〕参见［德］施米特:“价值的僭政”，载刘小枫选编:《施米特与政治法学》(增订本)，刘锋等译，华东师范大学出版社2008年版。其次，由于政治统一体是在政治决断中存在的，因此它对意志有一种依赖性，制宪权学说已经揭示了宪法相对于制宪权的依赖性，而在施米特笔下，制宪权实质上是一种制宪权意志。最后，综合前面两个特征，可以认为，施米特所谓的政治统一体的实质即普遍意志、政治意志。这个普遍意志、政治意志超越了私人性，不专属于任何个体、集团、阶层或阶级。从表面上看，它是一个非理性的、神秘的事物，显得捉摸不定、不可把握。但它才是政治统一体的真正根据，是政治统一体的动力来源，是在政治生活和宪法生活中立法的理性，是一切公共生活的守护神;它又是一切公共生活内在的精神机制，它排斥一切反抗精神的东西，具有德性的力量。

政治意志对于一切反抗精神的事物的排斥，在代表原理同经济思维的冲突中表现得十分明显，在施米特看来，“经济思维必定要弃绝一切代表功能”，“经济思维只知道一种形式，即技术的精确性。”〔1〕［德］卡尔·施米特:“罗马天主教与政治形式”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第62～63页。由此可见，经济思维排斥一切政治原理，这是因为它排斥一切不可见的东西。不仅如此，由于排斥不可见的东西，经济思维也就不具有权威。施米特注意到，一切严重的社会对立都不可能通过经济手段来解决，“一个政治系统如果仅靠赤裸裸的技术来保住权力，它甚至过不了一代人就会崩溃。这种观念是政治领域的有机组成部分，因为没有权威，就没有政治，没有信念伦理，就没有权威。”〔2〕［德］卡尔·施米特:“罗马天主教与政治形式”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第59页。这里所谓的信念伦理，是由普遍意志担保的。唯有普遍意志才有真正的权威，它赋予权力以伦理色彩，并且赋予充当代表的个人以特殊尊严。

同一性原理和代表原理是普遍意志的两种不同的表达。但在施米特看来，“在政治生活的现实中，没有哪个国家能放弃同一性原则的全部结构要素，也没有哪个国家能放弃代表的全部结构要素。即便人们想要无条件地实现绝对的同一性，代表的要素和方法也是无法回避的，反过来也一样，离开了同一性观念，任何代表都不可能。这两种可能性，同一性和代表，并不互相排斥，它们只是政治统一体的具体构成过程中的两个相反的参照点”。〔3〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第219页。具体来说，“同一性原则的实施意味着最低限度的统治和个人领导。这项原则的实施越是彻底，政治事务的处理就越是‘自发’。”同一性原则的发挥要求最大限度的同质性，这种同质性要么是自然给定的，要么就是在历史过程中形成的，但无论如何，这都是一个理想状态，“这只是一种存在于想象和幻想中的理想状态，而不是历史、政治的现实状态。”与此同时，施米特尚未明确表达的意思是，同一性作为一种决断形式永远具有存在的可能性。他对于法国大革命的论述，已然表明法兰西民族的自我决断的能力，并确立了近代宪法的正当性，即人民(或民族)享有制宪权。即便是自然和习俗生活的同质性，也必须提升到政治意志的层次，以免在多次的继承和发展过程中耗尽元气。倘若一个民族暂时放弃了自我决断(比如说，施米特就指出魏玛宪法的妥协性推迟了对德国民族的政治生存的决断)，那么，同一性原理就需要代表原理作为补充。尽管最大限度的同一性实际上并不存在，却有最低限度的统治发生，“在它起作用时，只要人民有最低限度的同质性就够了，就可以从一些民族上、宗教信仰上或阶级认同上完全不同的人群中创造出一个政治统一体。”这种状态的危险在于，政治统一体的主体遭到了忽视，于是政治统一体也就面临失去其品质和内容的危险。〔1〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第230页。然而，只要同一性的可能性仍然存在，这种危险总是能得以避免，因为同一性将使那些失落的主体复又找回政治统一体的感觉，这作为一种现实可能性是永远存在的。

在实际的运用过程中，同一性原理为民主制度提供了基础，它正确地描述了民主制下的决断形式，“民主制是一种符合同一性原则的政体”，在民主制下，统治者与被统治者、治理者与被治理者、施令者与服从者具有同一性。“统治或治理不能建立在不平等的基础上，因而也就不能建立在统治者或治理者的优越性的基础上”，“统治者或治理者的权力或权威并非出自某些更高的、人民所不能企及的品质，而是仅仅出自被统治者或被治理者的意志、委托、信任——实际上，被统治者与被治理者是在以这种方式自己治理自己”。〔2〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第252页。在施米特笔下，民主制的典型代表是法兰西共和国。〔3〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第57页。为了达到自我决断的目的，人民必须具有“无定形”、“无组织”的特征，〔4〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第260页。“人民作为制宪权主体不是一个固定的、有组织的的主管机关。一旦它被设立起来行使日常的、常规的职能，按部就班地完成公务活动，它就失去了人民的品质”，〔5〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第92页。“它是一切行政机关的对立面。人民就是那些不统治、不代表、不行使按行政机关的要求组织起来的各项职能的人。”〔6〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第259页。然而，“现代民主实践却借助于分权原则将民主制相对化了，使之变成了立法的组织手段。”〔7〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第299页。在施米特看来，当今的公民直选和投票的方法不包含真正的公民直选和投票的程序，单独投票程序“绝不是一种格外强化的民主制，而是提供了一个证据，说明国家和公共领域已经彻底私人化了。这种意见也不是什么民意，因为千百万私人意见不管多么协调一致，也不能产生民意，其结果只能是私人意见的总和。”〔8〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第263页。

孟德斯鸠以来的政治学说认为，尽管人民可以决断，却不能提出意见，尽管具有分辨能力，却不具备自己提出问题和思考的能力。孟德斯鸠曾说，“大部分公民具有足够的参选能力，却不具备足够的被选能力。同样，人民有足够的能力听取有关管理事务的报告，却不适宜于自己进行管理”。〔9〕［法］孟德斯鸠:《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年版，第9页。施米特同样主张，人民可以喝彩，因此能做出决断，表达民意，“民意是现代的喝彩方式”。〔10〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第264页。既然人民只能选举提交给他们的候选人，只能对提交给他们的、经过精确表述的问题做出“是”与“否”的回答，那么，在此过程中，人民的决断权就必然遭到制约。在施米特看来，这是民主制的局限所在。

同一性原理必须得到代表原理的补充，君主制就是以代表原理作为政治构成形式的政体之一。在施米特看来，“君主制的一切原则依据都仅仅包含两个核心概念:位格上帝和父亲。这两个观念在一种特殊的意义上恰恰导致了君主制。”对于建立在位格上帝基础上的君主制来说，君主是一个神性实体，在父权制下，君主则被视为自然意义上的大家庭的主人。在此，政治统一体的成立需要的是信仰和自然观念，而非有意识的决断，因此施米特指出，传统君主制是“非政治的”。只有通过启蒙哲学才可能将君主制嵌入到一个政治结构中，在此，君主被视为一种单纯的政府形式，成为了一个有影响力的行政首脑。其目的是为了使国家的最高职位免于政治竞争，巧妙地排除国内政治的最大危险，使各种争吵趋于缓和和理性化。〔1〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第309页。于是，“君主制就从政体变成了单纯的政府形式，但又继续保持着它的代表性质。”〔2〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第313页。

以代表原理作为政治构成原则的另一种政体就是贵族制。贵族制是介于君主制和民主制之间的政治形式，在贵族制本身中含有某种“缓和因素”。在施米特看来，近代国民法治国宪法利用了贵族制原则，议会统治本身就带有贵族制的特征。传统的贵族制以荣誉为核心，身份、财产和教养成为贵族的标志性特征，为了防止被下议院变化无常和多数支配，同时也为了防止情绪和无知充斥政治生活，贡斯当建议设立一个立足于稳定性和质量的特殊代议机关来与之抗衡，如此一来，贵族制又被作为一种权力平衡的手段被引入到近代宪法的政治要素中。〔3〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第317页。

因此，在近代国民法治国的宪法中就包含了民主制、贵族制和君主制三个要素，它们不是作为政体，而是作为单纯的政府形式参与到宪法生活中。但即便在这一转化过程中，它们也仍然继承了先前具有的决断力。作为政体的民主制一旦向作为政府形式的民主制转化，就成了一种借助选举形式实现治理的政治统治类型。在此，无组织的人民借助于单独投票选举程序，选举议会或总统，从而实现政治统一体的自我治理。同一性和代表原理的结合造成了议会、总统和人民三者的结合，并因此形成了混合的政治形式，在此，各种政府形式都有可能作为决断者出现在一国的宪法生活中。

懂得了决断的必要性和决断的结构，还有必要学会在实际政治生活中识别谁是真正的决断者。在宪法史上，施米特以其“领袖捍卫法律”的论断而臭名昭著。但如果考虑到他对魏玛宪法的政治要素的分析，这一论断就并非不合理。接下来我们将考察施米特有关魏玛时期议会制的讨论。值得注意的是，魏玛时期的议会制并非早期议会制，面对与日俱增的民主化，早期议会制的贵族式的代表性质已荡然无存，“议员变成了选民组织和利益组织的代理人，没有任何独立性可言。代表的思想在直接同一性原则面前消失得无影无踪了，因为对广大群众而言，同一性原则已经成为自明之理。”〔4〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第232页。

在施米特看来，“魏玛宪法”做出了根本的政治决断，即民主制的决断，这意味着魏玛时期的德国民族已经像法国大革命期间的德国民族一样，具有了政治意识。因此，这个时期的德国人民参与的选举就不是受经济技术思维支配的，而是有存在意义的实际决断。在魏玛宪法确定的议会制框架中，总统、国会、内阁和总理都享有政治决断的权力，其中，经过民选产生的德国总统，尤其表达了德国人民的在场的、基于存在的意志。但在表面上经由民选，实际上由政党操纵的议会选举中，却无法做出实际的政治决断，甚至不存在一个能赢得大多数选票的政党。魏玛时代的议会由大大小小的政党占据，每个政党都在竭尽寻找机会实现自己的“政治奖赏”。

“魏玛宪法”规定民国总理及各部部长，在行使其职权时，须得国会之信任。但施米特有关魏玛时期议会制的分析表明，“在德国国会中，根本就不存在这样一个多数党”。当时实行的联合政府取消了在政治实践中实行总理制度的可能性。此外，各个政党因为追求不同利益，鲜有对政治统一体生活有极大关切者。这些政党因偶然需要而暂时团结起来，在施米特看来，在此基础上形成的政党联盟，除了在实现共同需要时能采取积极行动外，在关于政府的不信任问题上，几乎不能做出实质性决断，“动机的不同显然排除了不信任决议的必要的、合理的关联物，即信任和组织新政府的可能性。”〔1〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第367页。

经济—技术思维通过主导党派意识，将党派之间竞争与谈判的议会变成了利益的平衡机构。时任德国司法部长的拉德布鲁赫呼吁德国政党担负起政治责任，捍卫政治统一体的利益和尊严。〔2〕参见［德］拉德布鲁赫:“民主的危机”，载拉德布鲁赫:《社会主义文化论》，米健译，法律出版社2006年版。但这种呼吁不过是美好的期待，在现实政治生活中，仍然需要强有力的决断者，惟有它才能结束政治技术化的危机。考虑到国会已经成为多数抱有不同动机的党派谋求“政治奖赏”的竞技场，〔3〕施米特对于议会制立法型国家中发生的“政治奖赏”有详尽讨论，参见［德］卡尔·施米特:“合法性与正当性”，载卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第212～215页。唯一能依赖的只有另外一个民选机构，即总统。仅仅从机构的组成来说，有理由期待这个仅仅由单个人格构成的政府机构在必要时采取措施，捍卫政治统一体。尽管施米特也注意到，即便总统也有可能通过当事人约定由一个政党联盟推选出来，此时，“在一切公开政治场合露面的实际在场的人民”很快就顺应党派政治的要求，从而使总统成为党派利益的代言人，然而，他对总统捍卫法律的信任主要是出于他对于“魏玛宪法”中体现出来的德国人民的自我决断能力的判断与肯定。

显而易见，一旦议会成多元主义、多角势力和联邦主义角逐的战场，“究竟谁来决断”就显得含糊。〔4〕参见［德］卡尔·施米特:《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，左岸文化2005年版，第二章。议会就失去了政治决断的能力。决断的中心不再是议会，而是总统。〔5〕实际上，韦伯在1919年也转向了总统制。相关讨论参见［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第357页。韦伯对于总统制的集中论述，参见［德］马克思·韦伯:“帝国总统”，载马克思·韦伯:《学术与政治》，钱永祥等译，广西师范大学出版社2004年版。在魏玛宪法的框架下，作为行政首脑的总统和国会都经由民选产生，总理和各部部长如果不能获得国会信任，就要主动辞职。国会借此对总统行使着巨大的制衡作用，另外，总统享有对国会的解散权，借此可以解散具有强烈不合作态度的国会。在国会的信任案和总统对于国会的解散权之间，存在着巨大的政治紧张。这就是“魏玛宪法”中存在的二元制，这种二元制造成了两个政治中心，致使决断不能及时、有效地进行，是造成魏玛宪法妥协性的根源。〔1〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第33页。在施米特看来，这种二元制有使国家生活陷入瘫痪的危险。〔2〕［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第371页。

在魏玛宪法确定的议会制之中，真正的中心是总统。考虑到议会已经沦落为一个利益较量的战场，总统就有必要接受人民的委托，实行“委托专政”，以捍卫在党派斗争中奄奄一息的政制统一体。也正是在此意义上，我们应该“处境性地”理解施米特“总统守护宪法”的主张，而不应将其视为极权主义的代言人。施米特对于《魏玛宪法》第48条进行了自由法治国宪法学无法容忍的扩大解释，在他看来，此条恰好为“总统守护宪法”提供了证据。《魏玛宪法》第48条第2项规定:“当国家的治安与秩序受到严重侵害之时，总统可采行一切必要之措施，以回复公共秩序与安全，在必要时，得动用武力为之。为达到此目的，总统得暂时剥夺或限制人民依本法第114条(人身自由)、第115条(住所不可侵犯之自由)、第117条(通讯秘密之自由)、第118条(意见表达之自由)、第123条(集会之自由)、第124条(结社自由)、第153条(财产权)所保障之权利。”在施米特看来，此条确立的正是紧急状态权，这里所谓的紧急状态是指一个需要做出政治决断的时刻，这显然不同于自由法治国宪法学对于紧急状态的态度，后者根本不认为有一个规范所不能及的非常状态存在。〔3〕详尽讨论参见陈新民:“宪法的维护者——由卡尔·史密特对总统紧急权力和总统角色之定位谈起”，载陈新民:《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第112～144页。

在著名的《宪法守护者》一书中，施米特详细地讨论了总统守护宪法的问题，在该书第一章，他分析了司法者作为宪法守护者的局限性，指出“在我的宪法学里，我以民主宪政国家和实证的宪法概念来反对这样的趋势。如果我们坚持，魏玛宪法是以作为制宪权的主体、成为一体之德国人民的政治决定这种意义而存在，并借助这样的决定使德意志帝国成为一个宪政民主体制，那么宪法守护者这项问题的答案就不会是透过虚构的司法形式、而会以其他方式出现”。〔4〕［德］卡尔·施米特:《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，左岸文化2005年版，第123页。“宪法守护者”原本是施米特于1929年3月发表的一篇论文的题目，1931年施米特对前述论文加以扩展和改写，出版了同名的长篇论著，集中讨论有关总统专政的问题。根据陈新民教授介绍，施米特讨论魏玛总统权力的文章甚多，代表性的作品除了《宪法的维护者》之外，还有1926年发表的“论魏玛宪法第48条紧急命令法——所谓的‘专政法’——的立法问题”，和1931年的“紧急命令的宪法意义及其法律效力”。参见陈新民:“宪法的维护者——由卡尔·史密特对总统紧急权力和总统角色之定位谈起”，载陈新民:《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第112～144页。之所以如此，是因为在魏玛时代，德国司法必须以确定的规范为前提，它要求构成要件的清晰性，“所有的审判权都必须受规范的拘束，而在规范内容本身具有疑义或有争论的情况下，司法者就应当止步。在一个如同当前德国的国家里，司法审查权必须以可以进行构成要件涵摄的规范为依据”。〔5〕［德］卡尔·施米特:《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，左岸文化2005年版，第73页。

按照施米特的政治的宪法概念，违宪行为涉及一个民族的具体政治决断，因此，要判断一部法律是否违宪就不是通常意义上的司法事件，而是严肃的政治事件，要求政治机关来做决断。因此，成功的违宪审查机制必须以司法权的政治化为前提。在他看来，“美国最高法院职在维护一般性的原则，因此具有当前社会经济秩序之守护者与捍卫者的地位。”〔1〕［德］卡尔·施米特:《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，左岸文化2005年版，第123页。相较而言，魏玛时代的司法权并不享有政治身份，在魏玛宪法确定的政治结构中，没有司法权的位置。而根据魏玛时代具体的宪政状态和政治生活的一般特色，唯有民选的总统才拥有独立的政治地位。〔2〕对于当时德国具体宪政状况的讨论，参见《宪法的守护者》第二章。由于主题关系，本文不对《宪法的守护者》一书作更详尽的讨论，刘锋教授提供了一个简要的导读，参见刘锋:“施密特《宪法的守护者》导读”，载卡尔·施米特:《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，左岸文化2005年版，第5～33页。

1934年“领袖守护法律”一文集中论述了总统的专政权，在其中施米特明确提出，“如果领袖在紧急关头凭借他作为最高法官的领袖地位直接创制法律，他是在保护法律免受最恶劣的滥用”，“真正的领袖始终也是法官。领袖地位是法官地位的源头。谁要将两者分开，甚至使之对立起来，便要么想使法官变成领袖的人，要么想使之变成反对领袖的工具，并设法借助司法彻底改变国家。这是一种经常被试用的方法，不仅用来破坏国家，也用来破坏法律。”此文最初是作为对希特勒1934年7月13日在民国议会上的演说的评论发表在《德意志法学家报》上。在施米特看来，领袖认真对待德国历史的警告，即强大的俾斯麦在自由的法制国家的思维方式的腐蚀中，最终没有勇气根据应有的法律对待叛乱者和敌人，“这给予了他(即希特勒——笔者注)创建一个新国家和确立一种新秩序的法权和力量。”十分清晰的是，施米特满怀敬意地写作的这篇文章，不是作为给总统的献词，而是出于他对魏玛时期的宪法生活和政治宪法概念的独特理解。文章的结尾处说:“谁看到我们整个政治形势的巨大背景，他就会理解领袖的告诫和警告，并投身于这场伟大的、维护我们的完美法律的精神斗争。”字里行间洋溢着一股浓烈的有关政治的责任伦理之气息。〔3〕［德］卡尔·施米特:“领袖守护法律”，载卡尔·施米特:《论断与概念》，朱雁冰译，世纪出版集团、上海人民出版社2006年版，第200～205页。

四、结语

政治的宪法概念突出了政治统一体在宪法生活中的根本地位，因而与强调基本权利的自由法治国宪法学区分开来。之所以如此，是因为施米特赋予了政治共同体不可否弃的地位。如果忽视了政治共同体存在的现实可能性，就可能遭到政治自身逻辑的报复。丧失决断，将使政治领域的支配在一个并非公共意志的指引下进行，这是导致混乱的根源。尽管施特劳斯指出，施米特政治概念的本质即承认自然状态，但施米特对于自然状态的肯定却意在消除普遍敌对，使自然状态下盲目的敌友关系变得清晰，从而实现了他意图将敌对性相对化的目的。

与此同时，用施米特的政治宪法学体系审视国家的宪法生活，并不意味着忽视自由法治国宪法学的基本价值。在施米特笔下，古典的自由法治国的宪法学说成为了宪法的法治国要素，其核心是公民的基本权利和自由的保护。但有必要注意的是，基本权利的这种受保护地位无法同国家产生对抗。之所以如此，是因为在施米特看来，如今政治问题已经发生了本质上的变化，如果说17、18世纪宪法的内容是应对滥用权力的政府，19世纪以来人们担心的却是议会对立法权的滥用，基本权利的扩张给国家政治生活带来了威胁。既然如此，在宪法学说中需要一个新的、能够捍卫共同体的部分。实际上，在施米特宪法学的两要素之间，宪法的政治要素始终保持着奠基性地位，法治国要素作为一种辅助性要素添加在政治要素之后，以缓和政治要素的严厉性，从而为公民安全和政治自由提供保障。

施米特的政治宪法学说在某种意义上是一部从自由法治国的宪法学到国民法治国的宪法学。与自由法治国试图区分国家和社会，并在此基础上将国家限制在规范之内的做法不同，国民法治国的宪法学试图在政治生活中确立一种“威权自由主义”。施米特显然并不赞成将一切法律行为政治化的做法，他坚持的仅仅是区分宪法的政治要素和法治国要素，并因此确立宪法生活的基本原则。尽管政治生活中免不了要决断，但一个国家不会时时产生决断的需要，相反，法治国要素确保的安全和自由却是日常生活中不可或缺的要素。〔1〕进一步的论述参见刘锋:“施密特《宪法的守护者》导读”，载卡尔·施米特:《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，左岸文化2005年版，第30页。

*彭小玲，法学硕士，律师。