现代法治原则的古典原型

杨天江

现代法治原则的古典原型

杨天江*

“法治”(The Rule of Law)是现代社会的一个非常重要的政治理想。当下，发展中国家正熬在法治的路上，发达国家则竭力维护法治的成果;秩序混乱的社会把法治作为追求的目标，治理良好的社会则宣称一切端赖法治所赐。这一理想之所以深入人心，最为重要的原因之一在于，“法治对于任何社会都具有广泛而又持久的价值，因为只有它才能捍卫正义，防止压迫和暴政。”〔1〕M.N.S.Sellers，What is the Rule of Law and Why is it so Important?in James R.Silkenat，James Hickey Jr.，Peter D.Barenboim(ed.)，The Legal Doctrines of the Rule of Law and the Legal State(Rechtsstaat)，(Springer 2014)，pp.3－13.现代制度文明无疑追求法治拒绝人治，并且把法治作为医治无政府和专制主义顽疾的灵丹妙药。法治的意义在于通过法律的手段实现正义以及人之尊严。然而，“法治”本身又是一个极端复杂的概念。抽象地讨论“法治是什么”或许不无裨益，但它所引发的困惑远远超出定论。不妨换个角度询问，“法治状态的存在要求什么”。对此有些论者甚至直截了当:“法治所指不多不少正是当法律体系存在并且运行时所达到的状态。”〔2〕Matthew H.Kramer，On the Moral Status of the Rule of Law，The Cambridge Law Journal，Vol.63，No.1 (Mar.，2004)，pp.65－97.那么，达到这种状态具体要求什么?“人们广泛同意，法治要求法律得到公开颁行，合理清晰、不自相矛盾，获得普遍的、针对未来的适用，法律的适用是由那些人们可以接近的独立而又公正的法院进行的，人们应当被给予充分的守法机会，法律不能经常改变，以及诸如此类的原则。”〔3〕Andrei Marmor，The Ideal of the Rule of Law 5(University of Southern California Legal Studies Research Paper No.09－6，2008).这些原则构成了思考“法治”的主体内容。然而，作为现代法治主要原则，多有不求甚解，甚至望文生义者，却鲜有穷源究委者。

一、现代法治原则理论举要

人们常常在不同的条件和背景下诉诸“法治”，例如，当极权主义盛行个人自由危在旦夕之际，当官僚统治强化个人自治遭到挤压之际，当国家权力庞大个人权利饱受侵损之际。凡此种种，人们所说的“法治”可能具有明确的指向，但并不一定包含相同的含义。尽管如此，如果从历史角度来看，“法治”本身仍然存在着某些基点，这些基点涉及政治权力、法律和个体。“更为具体地说，这三项要素是法治的含义和存在与否的条件。‘如此’的法治就是‘国家’与‘法律’之间的一种特殊关系，它在总体上有益于个体。”〔1〕Pietro Costa，The Rule of Law:A Historical Introduction，in The Rule of Law:History，Theory and Criticism，edited by Pietro Costa，Danilo Zolo，Springer，2007，pp.73－149.如果从诉诸“法治”的目标来看，它显然代表着人们的一种期待，期待如何通过“法律”介于“权力”以便巩固个体位置。就此而论，“法治实际上表达着个人的信任，相信法律可以作为预防或者至少校准权力变幻莫测的力量的一种手段，这样法治所具有就是一个含义范围，可以在极为宽广的时间跨度内发现它，其中既包括古代亦包括中世纪。”〔2〕Pietro Costa，The Rule of Law:A Historical Introduction，in The Rule of Law:History，Theory and Criticism，edited by Pietro Costa，Danilo Zolo，Springer，2007，pp.73－149.

因此，书写法治观念的历史必然涉及人类政治文明的各个时期。尽管如此，我们还是可以找到法治理论的峰值，它们作为经典理论家的系统总结成为了流传广泛的结论。其中，英国法学家戴雪(A.V.Dicey)的贡献卓著。虽然他不是第一个使用“法治”概念的理论家，但却是真正把这个概念在现代语境下发扬光大的法学家。戴雪指出了英国政治制度自诺曼征服以来的两个重大特征:“议会至上”和“法治”。法治原则由三个独立而又相连的方面构成。第一，武断权力的不存在。“凡人民不能无故受罚，或被法律处分，以致身体或货财受累。有一于此，除非普通法院曾依普通法律手续，讯明此人实已破坏法律不可。”〔3〕［英］戴雪:《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第232页。以此观之，法治与一人或少数人掌握和运用极端政府权力的体制相反，它反对以当权者个人广泛的、恣意的或者自由裁量的限制性权力为基础的政体。第二，普通法律与普通法院居于优势地位。“不但无一人在法律之上，而且每一人，不论为贵为贱，须受命于国内所有普通法律，并须安居于普通法院的管辖权之治下。”〔4〕［英］戴雪:《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第237页。据此，每个人都平等地臣服于国家的一般法律、隶属于一般法院的管辖。第三，宪法的通则形成于普通法院的判决。“英宪的通常原理的成立缘由起于司法判决，而司法判决又起于民间讼狱因牵涉私人权利而发生。”〔5〕［英］戴雪:《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第239页。这里既强调宪法是一般法律体系的部分，也强调对个人权利的保护来自司法判决而非成文宪法。戴雪对法治的解释显然是立足于英国宪制传统的，他主要解决的也是英国议会制度与英国宪法传统之间的关系问题。他实际上把“法治”等同于以权利为基础的自由主义和对政府行为进行司法审查的原则。正因如此，宾汉姆法官(Lord Bingham)认为以下原则就归功于戴雪:“国家范围内的一切人员和机构，无论是公共的还是私人的，都应当受制于公开和预先颁布并由法院公开适用的法律，且有资格享受其利益。”〔6〕Lord Bingham，The Rule of Law，Cambridge Law Journal，66(1)，March 2007，pp.67－85.

戴雪更多的是从宪法制度和分权原则的角度谈论法治，以及如何保护个体的法律空间。他对法律所应具备的品格并没有提供详细的阐述，或者说对何种法律算作法律、何种立法符合法治要求并没有作出太多的说明。但是，他这种以直接列举的方式明确呈现法治的要求，却成为了后来的法治理论效仿的对象，同时也代表着法治理论逐渐从观念层面进入原则总结的典型进步。纵观对法治原则的最为著名的总结，美国法理学家富勒(Lon.L.Fuller)的工作极为出色。富勒为我们提供一种思考“法治”的方法:弄清可以通过何种程序或者步骤从无政府状态或者专制状态转化为或者过渡到“法治”状态。他特别重视立法的作用。但立法有成功的情形也有失败的情形。正是通过立法者造法失败的诸种情形，他总结了法治所要求的八项原则。这八项原则涉及三个层面:有规则存在、规则可以认识以及规则得到遵守。他称之为“法之内在道德”。“富勒确立了‘法之内在道德’，那是在能说法律存在之前必须满足的一组原则。这些原则现在通常称之为‘合法性’或者‘法治’原则。”〔1〕Mark J.Bannett，Hart and Raz on the Non－Instumental Moral Value of the Rule of Law:A Reconsideration，Law and Philosophy(2011)30:603－635.

富勒的法治原则在思想史上具有极为重要的影响。“通常都会同意富勒的八项合法性原则抓住了法治的本质。尽管有人主张他的判断法治的标准并不完整，但很少有人怀疑他所确立的基本准则。”〔2〕Colleen Murphy，Lon Fuller and the Moral Value of the Rule of Law，Law and Philosophy，(2005)24:239－262.富勒的总结代表着法治原则理论的又一个峰值，之后的重要的法治论者在讨论何种法律有利于法治状态的实现时，几乎无一例外地采用了富勒式的列举模式，或增或减，或者强调其中的某个层面。我们可以看到，在富勒之后，罗尔斯(John Rawls)、拉兹(Joseph Raz)和菲尼斯(John Finnis)都不约而同地列举了他们所认为的法治原则。虽然他们的列举与富勒的不尽相同，也无法断言他们参考了富勒的原则，但他们的列举方式却如出一辙:

富勒(1969) 罗尔斯(1971) 拉兹(1979) 菲尼斯(1980) 1.规则存在 1.不施加不可能的义务 1.法律应前瞻、公开和清晰 1.法律规则非溯及既往2.颁布 2.颁布并周知 2.应相对稳定 2.规则并非不能遵守3.一般是前瞻的 3.陈述和意图都是一般的 3.遵循公开、稳定、清楚和一般规则立法 3.颁布规则4.法律的清晰性 4.定义清晰 4.保障司法独立 4.规则清晰5.不自相矛盾 5.同事同处 5.遵循自然正义原则 5.规则之间连贯一致6.不要求不可能之事 6.严重违法应严格解释 6.法院应具审查权 6.规则充分稳定7.不应频繁变动 7.刑法不溯及既往 7.法院应容易接近 7.制定法令和命令应依据一般规则8.官方行动与法律一致 8.承认履行不能的辩护 8.不允许犯罪预防机构扭曲法律8.公职人员对法律负责并秉承法律要旨

富勒把他的法治八项原则作为足以构成判定法律体系是否存在的最低标准，“这八个方面如果有任何一个方面彻底缺失，那么它所导致的就不仅仅是一套糟糕的法律体系的问题，而是根本就不能恰当地称之为一套法律体系的问题。”〔1〕Lon Fuller，Morality of Law，New Haven and London，Yale University Press，1964，p.39.他认为满足了这些原则的法律就是具有道德价值的法律，而不管它们的具体内容为何。他相信他所表述的这些原则本身即具有道德价值，可以保证法律与道德之间具有必然的、实在的联系。首先，公民通过这些原则享有服从法律的公平机会;其次，立法者与公民之间由此建立起互惠的关系。法之内的道德在很多问题上并不关心法律的实体目标，而且准备以同等的效力促成各种各样的这类目标。在批判者看来，特别是哈特(H.L.A.Hart)和拉兹，富勒的法治原则适合于任何有效率的法律秩序，因此有着较强的工具主义倾向。

与富勒对法治原则的探讨略有不同，罗尔斯更愿意提供一种具有实体主义倾向的法治观。按照他的理解，法治是“作为公平的正义”的一个方面，是把形式正义的观念和有规律的、公平的行政管理的公共规则在法律制度中的运用。〔2〕［美］约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第184页。之所以称之为实体主义的是因为法治是自由的必然要求，而自由则是“作为公平的正义”的首要价值。法治促进自由之处在于，首先，如果缺少了法治的那些特征，例如规则是模糊的，不同事同处，那么自由的边界就是未定的，人们也会因此而发生行为萎缩;其次，为了控制霍布斯意义上的国家利维坦，也必须推进法治。

与富勒和罗尔斯相比，拉兹的法治理论颇为极端。他认为法治没有任何价值的因素，它是一个法律体系可能缺乏也可能或多或少具备的政治理想，“只是法律体系可能拥有的优点之一，据此该法律体系受到评判。不应把它与民主、正义、平等(法律面前或者其他)、任何类型的人权或者尊重人格或人的尊严等混为一谈。”〔3〕Joseph Raz，The Rule of Law and Its Virtue，in The Authority of Law:Essays on Law and Morality，(Oxford 1979)，p.211.他反对把法治置于至上的地位，也反对把法治视为良法之治。他认为法治最为重要的两个方面在于:人民应当服从法律并受其统治，而法律应是人民能够被其指引的法律。这二者的内在联系是只有当法律能够指引人民的行为时，它们才能被遵守。

尽管菲尼斯的法治原则与上述几位的列举有诸多类似之处，但他在理论脉络与思想渊源上与他们却有着明显的不同。从整体上来说，他的理论很大程度上代表着对古典道德、政治和法律理论，特别是亚里士多德—托马斯主义思想的一种复兴。菲尼斯把“法治”与自然法或者自然权利联系了起来。他认为“法治”是正义和共同善的要求，是目的，而“法律”只是实现这一目的的手段。“法律”，尤其是“实在法”既可能满足这种要求，也可能没有满足这种要求。只有那些着眼于共同善而创制的法律所具有的目的才是“法治”:它的实现要到法律以它们的应然状态创制出来并按照应然状态裁判之即。

正如沃尔德伦所言，“法治是一个多面向的理想”，〔4〕Jeremy Waldron，The Concept and the Rule of Law，Georgia Law Review，Vol.43，No.1(Fall，2008)，pp.1－54.不同的法治理论会沿着不同的角度揭示它们认为真实的图景。当把更多的理论家添加到“法治论者”的名单时，获得的只是关于“法治”的更加多元、更为多样的观点。即使是最为彻底的历史研究也不得不作出选择。戴雪、富勒、罗尔斯、拉兹和菲尼斯的理论各有千秋，只有结合他们各自的理论框架才能发现他们法治观的细微之处。但是，值得探究的问题是:他们为何会得出近似的原则?他们的理论旨在解决政治活动、行政决定和法律规范之间的关系，旨在标定个体的自由行动的空间及良好社会秩序的基础。他们也有着共同关心的问题，诸如，为何要通过法治排除个人的恣意?何种法律才具有普遍的指引力?普遍的守法是否是法治的必备条件?这些都并非新问题，而是人类社会的经典问题。它们吸引着众多思想家的目光，也淬炼着他们的智慧。完整地研究他们各自的法治原则将是庞大的理论工程，但可以把富勒的法治原则作为模版加以探讨，这不仅因为他是较早出现的范例，更为重要的是他的列举层次分明、内容清楚，而且影响巨大。

二、富勒法治原则的古典原型

富勒通过关于立法的思想实验确立了法律存在的八项要求，也就是八项法治原则，它们分别是:

(1)必须存在一般性的规则。一个法律体系必须根据一般性规则作出裁判，而不能临事制法。

(2)法律规则必须对要求服从它们的人颁布。一个法律体系必须颁布其规则，而不能秘而不宣。

(3)法律规则必须不是溯及既往的。一个法律体系在制定规则时必须是前瞻性的，而不能是回溯性的。

(4)法律规则必须是清晰可以理解的。

(5)法律规则所施加的义务必须不相互矛盾。

(6)法律规则的服从是可能的。法律规则只能规定可以做到的事项，不能要求无法做到的事项。

(7)法律规则必须不是以令人无所适从的频率改变。法律规则必须尽量保持稳定，不能急剧变动。

(8)法律规则的制定和执行之间必须存在一致性。官方适用和执行的法律规则必须与已经颁行的规则一致。

富勒试图给出关于法治的本质定义。之所以说它是本质性的，是因为在所列出的这些原则当中缺乏任何一个都会直接导致法律体系的缺失，更勿论法治。这就像我们定义一个三角形，“三角形是由同一平面内且不在同一直线的三条线段首尾顺次相接所组成的封闭图形”，其中三条线段是三角形的定义要素。不管这三条线段长短如何，它们都仍会构成一个三角形，但如果其中一条无限缩短，那么即使其他条件符合要求，它也不再是一个三角形。因此正如富勒自己所说的，他所追求的法律:“它们不是‘高级的’法律，如果任何关于高度的比喻适当的话，毋宁应称其为‘低级的’法律。它们就像木匠工艺的自然法则，或者至少是一位木匠所尊重的那些法则，只要他想要他所建造的房屋耸立并可以用作那些居住者的目标。”〔1〕Lon L.Fuller，The Morality of Law，New Haven and London，Yale University Press，1964，p.96.

在富勒看来，尽管这些似乎只是最低的要求，但它们仍然具有理想性质。“与这些方面对应的是一个规则体系努力追求的八种法律卓越品质。随着我们上升到人类成就的高度，在最低层面上表现为法律存在的根本不可或缺的条件的东西，逐渐变成了对人类能力的艰巨挑战。”〔1〕Lon L.Fuller，The Morality of Law，New Haven and London，Yale University Press，1964，p.41.那么，这些最低的要求是如何变成了最高的理想的呢?原因在于，“是法律”与“好法律”并非截然分开的问题。换言之，“好法律”并非在“是法律”之后再添加某些元素所形成的东西。相反，当我们问“这是否是法律”时，其实就已经在判断，“这是否是好法律”。对此富勒曾举过一个蒸汽机的例子:按照常识，我们会在一个东西是蒸汽机和一个东西是好蒸汽机之间进行区分。但是，当在你的面前摆上一堆齿轮、轮子和活塞时，当你问“这是一个蒸汽机吗”之时，你所问不仅仅是这个东西是不是具有蒸汽机的外形，而是“这是一个好蒸汽机吗”。换言之，你在问眼前的这个东西是否能够实现蒸汽机的特定目标或者功能。正是通过该例证富勒得出结论认为:“在目标性的人类行为领域，其中既包括蒸汽机也包括法律，价值和存在不是两件不同的事物，而是一个完整现实的两个方面。”〔2〕Lon L.Fuller，The Law in Quest of Itself，The Foundation Press，Inc.，1940，p.11.

法律作为一种制度，其目标在于使人类行为服从规则的治理。有鉴于此，它必须具有某些内在的要求，这些要求就构成了富勒所说的法律的“程序自然法”。如果这些程序自然法被违反了，那么法律体系就无法运作，只有忠于它们，法律体系才是正常运行的法律体系。“通常一个法律体系不是或者存在或者不存在，相反它的存在是一个程度问题，而且很难确定所预设的法律体系在哪一点上已经降至可以接受的存在标尺之下了。”〔3〕Douglas Sturm，Lon Fuller’s Multidimensional Natural Law Theory，Stanford Law Review，Vol.18，No.4 (Feb.，1966)，pp.612－639.

这八项原则构成了富勒著作的重要内容，也被看成是他对现代法治理论的杰出贡献。他把法律成其为法律之名的那些特征也看作是使法律具有内在道德价值的特征。当然，从法律的概念，或者说从法律规则所应具备的属性来探究法律秩序的特征，富勒并非第一个，阿奎那才是始作俑者。对此，我们可以先看看富勒自己的评价:“在许多人看来，在自然法传统中圣托马斯·阿奎那是所有教条的和神学的理论的象征。然而，正如一位作者最近所指出的，阿奎那在某种程度上承认并处理了我在第二章中所讨论的所有八项合法性原则。”〔4〕Lon L.Fuller，The Morality of Law，New Haven and London，Yale University Press，1964，p.242.从富勒对阿奎那《论法律》段落的灵活援引来看，他非常熟悉阿奎那的这部分论述。据此，我们可以推断富勒在构思这些原则时有可能参考过阿奎那的说法。

事实上，我们确实可以在阿奎那的论述中找到富勒法治原则的原型。在探讨法律是什么或者说法律的本质时，阿奎那说法律是行为的规则和尺度，据此使人做什么或不做什么。不仅如此，阿奎那还分析了法律与理性的关系。理性是人性行为的第一原则，因为指向目的是理性的任务，所以人性行为的规则和尺度就是理性。因此，法律是属于理性的东西。需要注意的是，阿奎那对法律本质的探讨不是对经验事实的陈述，而是对法律概念的哲学分析。他在这里引以为权威的是亚里士多德的著作，所要说明的是法律存在的恰当基础。正是由于法律与理性的这种内在关系，阿奎那才得以正当地说法律是人类行为的规则和尺度。说法律是一种规则即是说它是一般性的行为指引，说法律是一种尺度即是说它是判断行为的标准。

在富勒那里，法律体系对一般性规则的要求类似自明之理，但阿奎那却对此做了一个较长的论证。富勒从立法者造法失败的例证中得出这一原则，而阿奎那所借助的却是亚里士多德的论证:

正如大哲学家所言，最好所有的事务都由法律加以规定，而不是留待法官的裁断。这有三个方面的原因。首先，与寻找许多确实能够根据单个案件予以正当裁断的法官相比，寻找一些能够制定良法的人更为容易。其次，那些立法者在立法之前会有长久的预先思考，而针对个案的裁断却必须在出现之后尽快做出;而且对所有案例通盘考虑也比仅仅考虑单一案例更容易发现什么是正当。最后，立法者做出的是关于未来事件的普遍判断，而那些听断的法官却裁断当下的事件，对此他们更容易受到爱、恨或者某种贪欲的影响，由此他们的裁断会变得任性。〔1〕St.Thomas Aquinas，Summa Theologiae，I－II，q.95，a.1.ad，2.“Ad secundum dicendum quod，sicut Philosophus dicit，Rhet.i，1，melius est omnia ordinari lege quam dimittere judicum arbitrio;et hoc propter tria.Primo quidem，quia facilius est invenire paucos sapientes qui sufficiant ad rectas leges ponenda，qua multos qui requirerentur ad recte judicandum de singulis.Secundo，quia illi qui leges ponunt ex multo tempore considerant quid lege ferendum sit;sed judicia de singularibus factis fiunt ex casibus subito exortis.Facilius autem ex multis consideratis potest homo videre quid rectum sit，quam solum ex aliquo uno facto.Tertio，quia legislatores judicant in universali et de futuris;sed homines judiciis praesidentes judicant de praesentibus，ad quae afficiuntur amore vel odio aut aliqua cupiditate;et sic eorum depravatur judicium.”

另外，法律的一般性还是实现共同善(bonum commune)目标的要求。阿奎那说法律应以共同善为目的，而共同善包括许多内容，所以法律应与人、事、时相配合，照顾到许多方面的问题。而且，他认为既然法律是规则和尺度，如果有多少被规范者和被度量者就有多少规则和尺度，那么这些规则和尺度就失去了意义。所以，“如果法律只及于单一的行为，那么它就没用了。”〔2〕St.Thomas Aquinas，Summa Theologiae，I－II，q.96，a.1.ad，2.“ita nulla esset utilitas legis si non se extenderet nisi ad unum singularem actum.”

据此可以得出结论，阿奎那与富勒同样重视法律的一般性原则，在富勒那里它是义务的道德，在阿奎那那里它属于法律的本质。他们都认为它不仅是良法的要求，而且是法律是否存在的标准。

既然法律是以规则和尺度的形式加诸人的，那么它必须使受法律规制的人知悉它的内容。因此，“颁布是使法律生效的必要条件。”〔3〕St.Thomas Aquinas，Summa Theologiae，I－II，q.90，a.4.c.“promulgatio ipsa necessaria est ad hoc quod lex habeat suam virtutem.”不仅如此，阿奎那还回答了关于颁布的三个问题:如何理解自然法的颁布?颁布法律时不在场的人是否应守法?颁布可否延伸到将来?对于第一个问题，阿奎那给出的是一种神学解释，认为自然法的颁布来自一个事实:上帝将其铭刻于人之内心，使人自然地认识。对于第二个问题，阿奎那认为不在场者亦应守法，因为他从立法者或其他机构那里得到了或者能够知悉其内容。对于第三个问题，阿奎那认为颁布可以延伸到将来，因为颁布存有记录，这记录就似在不停地颁布。

据此可以得出结论，阿奎那不仅认为颁布是法律的本质要求，而且具体分析了颁布中的困难问题。对于这一原则他与富勒的见解相同。

富勒对法律不溯及既往原则的讨论非常精致，阿奎那并未直接涉及这一问题，但是他会谴责溯及既往的法律是荒谬的、不公正的，根本不算是法律。对于这一原则阿奎那没有发表意见，但他一定会支持富勒的观点。

阿奎那在行文中花了很大的篇幅为伊西多尔(St.Isidore)的法律理论辩护。其中有一节广泛涉及伊西多尔对实在法性质的描述。伊西多尔说实在法应当正直、公平、按人性及当地风俗可能、与时地相适应、必要、有用、表达清楚以免因含混而发生曲解、为共同利益而非私人便宜制定。阿奎那把这些描述归入伊西多尔先前所提出的法律的三个条件之中:与宗教相协调、有助于纪律和增进共同善。他认为正直是指合于宗教，公平、按人性及当地风俗可能、与时地相适应属于有助于纪律。必要是为防止罪恶，有用是为了促进善行，清楚是为防止法律的弊端，这些都是为了增进共同善。在分析伊西多尔的这些描述时，阿奎那实际上做了三项工作:首先，他论证伊西多尔给出的是关于法律性质的连贯的、一致的描述;其次，他在论述中没有列出与反对意见相对的反题，这恰恰是为了证明伊西多尔的描述具有权威;最后，他试图把伊西多尔的理论、罗马法法学家的理论和亚里士多德的理论整合在一起，从而说明实在法所应具有的这些特征合于人的利益、自然法和上帝法。

伊西多尔对法律性质的这些描述与富勒的论述非常接近，阿奎那对伊西多尔的辩护意味着他实际提出过富勒的观点内容。法律应当表达清楚、只要求可能之事，这些是阿奎那直接论及的原则。但是对于法律中的矛盾阿奎那却没有明确涉及。如果考虑阿奎那针对可能出现的矛盾的观点，我们也可以说他实际上是支持这一原则的，因为矛盾或者是失于表达清楚，或者应当按照阿奎那所说的公平或自然正义加以解决。

对于实在法是否可以改变，阿奎那用了两节篇幅加以讨论。首先，他认为有两个原因可以正当地改变实在法。其一，在理性方面，随着人的理性从不完美状态逐渐臻至完美状态，据此在实践问题上所做的改变是允许的。其二，在法律所管理的行为人方面，因为人的环境条件在改变，符合这些条件的利益也在改变，所以法律跟着改变这是合理的事情。其次，法律不能绝对不变，但也不能常加改变。虽然有益的改变也是合理的，但是，“法律的改变本身却有害于共同的安宁，因为习惯有助于法律的遵守，而违反习惯的事情即使本身微末却也显得严重。”〔1〕St.Thomas Aquinas，Summa Theologiae，I－II，q.96，a.2.c.“Habet autem ipsa legis mutatio，quantum in se est，detrimentum quoddam communis salutis，quia ad observantiam legum plurimum valet consuetudo，intantum quod ea quae contra communem consuetudinem fiunt，etiamsi sint leviora de se，graviora videntur.”不变是原则，改变则出于权衡，“人为法不应改变，除非因改变而对共同的安宁造成的损害通过其他的利益得到了补偿。”〔2〕St.Thomas Aquinas，Summa Theologiae，I－II，q.96，a.2.c.“Et ideo nunquam debt mutari lex humana，nisi ex alia parte tantum recompensetur communi saluti quantum ex ista parte derogatur.”具体而言，要么是旧法律非常不合理，遵守极为有害，要么是新法律益处十分明显，否则法律就不应改变。在这个问题上，阿奎那同意古罗马法学家乌尔比安的说法:“制定新法，取消长久以来被认为正当的法律，所得的益处应是很明显的。”〔1〕St.Thomas Aquinas，Summa Theologiae，I－II，q.96，a.2.c.“in rebus novis constituendis evidens debet esse utilitas，ut recedatur ab eo jure quod diu aequum visum est.”

据此可以得出结论，阿奎那与富勒都支持法律的稳定性原则，法律的变动依赖审慎的判断。

在《论法律》部分阿奎那没有直接讨论官方行动与法律规则一致的原则，但在富勒较不熟悉的《论不正义》部分却讨论这一问题。按照阿奎那的说法，法官是正义的喉舌，他代表公共权威进行审判。审判的标准是他依据公共身份所了解的信息。对这些信息的掌握有两种途径:一般的途径是通过公共法律，神圣法或人为法;具体的途径是根据证据、证言和可采信的文件。据此我们可以认为他在这一问题上与富勒的立场是一致的。

通过上述分析可以看出，对于富勒的八项原则阿奎那曾经明确地、细致地探讨过的至少有一般性规则、颁布、清晰、可能、改变、法律的制定和执行中的一致性这六项。而且，对于法律的溯及既往和法律的矛盾性，阿奎那虽然没有直接探讨，但从他对相关问题上的讨论中可以合理地推导出他的观点。因此，阿奎那不仅在不同程度上讨论过富勒关于法之内在道德的八项原则，而且也得出过与富勒基本相同的结论。

三、貌合神离抑或殊途同归

把富勒的法治原则与阿奎那的法律理论进行分析性对比并非试图证明前者的法治理论多么缺乏新意，也不是为了证明后者的理论可以多么现代，而是旨在探究他们是否共同揭示了法律实现其目标所必须具备的某些条件。正如罗伯特·亨利(Robert Henle)所评论的，“一位十三世纪的多米尼克会士与一位二十世纪的哈佛大学法理学教授在法律性质或合法性原则上竟是如此一致，这着实引人注目。”〔2〕R.J.Henle，S.J.Saint Thomas Aquinas:The Treatise on Law，University of Notre Dame Press，p.296.十三世纪人类尚处在政治文明和法律文明的成长期，当时的政治制度和法律结构亦与现代民主政治和自由精神判然有别。但是，当时的理论家已经试图挖掘正义的法秩序所要求的条件，这些条件是法这种现象所必然要求的，不会因时代改变而改变。

富勒的法治理论是追求“良好秩序”(eunomics)的科学，这门科学关注法律秩序作为过程与社会互动的基本形式。这些形式受制于一些规则和原则，它们本身即体现着某种固有的道德价值。他反对把法律过程仅仅视为实现某种价值偏好的技术手段，相反却认为法律过程本身即反映着内在的道德要求。换言之，法律的道德性并非源自某种法律外规范的道德性，而是展现于法律规则、原则和制度运作过程之内的道德性。富勒无疑试图以“良好秩序”之学融合事实与价值、手段与目的，据此挑战在当时法学和道德哲学中占主导地位的二元论和分离论基调。如果把法律理解为一种有目标的事业，那么它就不再是社会权力或权威的显明事实。尽管富勒是从立法者的视角构思法治原则的，但这些原则也奠定了法律的道德基础，为法律的道德权威和公民守法的道德义务提供了支撑。“当立法者尊重法治的这八项原则，则所立之法能够对公民的实践推理产生影响。公民在思考如何行为时会把法律要求和禁止纳入考虑范围。他们能够预测法官将会如何解释和适用规则，从而对不同的行为通常可能引发的处理形成可以信赖的预期。当法治实现之时，他们的一致的预期也不会落空。由于合理预期的作用，公民们将会遵守法律，这些预期也证明着以下信念:法律赋予公民以理由，使他们以某种方式作为或者不作为。”〔1〕Colleen Murphy，Lon Fuller and the Moral Value of the Rule of Law，Law and Philosophy，Vol.24，No.3 (May，2005)，pp.239－262.

法律不仅约束人们做或不做什么，更为重要的是，它为人们的自由选择提供导引，从而成为人们实践推理和实践判断的起点。并非任何规则体系都是法律体系，也并非任何法律体系都能运行良好，当一个国家的法律体系能够良好运行之时，可以称之为法治状态。这种状态意味着法律指引力的最大发挥，同时也意味着法律能够实现更有价值的目标。我们在富勒的法治八项原则当中没有看到关于法律促进共同善的实质论述，然而，他的八项原则之中蕴含着共同善的要求，即法律内容及其执行应当符合共同善。“这一原则对于法的目标而言与其他原则一样都是中性的。因此，法律可能因为违背共同善而是不正义的，同时在何种具体的法律违背共同善的问题上却悬而未决。”〔2〕Robert Henle，Principles of Legality:Qualities of Law Lon Fuller，St.Thomas Aquinas，St.Isidore of Seville，39 Am.J.Juris.47，1994.换言之，共同善是法之内在道德，而非外在目标。富勒与阿奎那的差别只是理论路径的不同，阿奎那认为共同善是法本身所要求的，而富勒则认为只要符合了他的八项原则，法律体系就能够促进互惠和良好秩序的实现。

富勒所提出的法治原则只是一个便于比较分析的范例，此外还有诸多现代法治原则有其古典理论源头。强调这一点不是为了否定法治的现代性，而是试图证明许多看似非常现代的法治理论实际上只是对更为古老的理论的延续，这些理论之所以仍然具有生命力，恰恰在于它们系统总结了法律秩序的内在根据，澄清了法律体系不同于其他社会控制手段的独特性质。

*杨天江，法学博士，西南政法大学行政法学院讲师。