《自贸区仲裁规则》下临时措施实践的困境与出路

张 虎

(华东政法大学国际航运法律学院，上海 200042)

《自贸区仲裁规则》下临时措施实践的困境与出路

张 虎

(华东政法大学国际航运法律学院，上海 200042)

仲裁规则的实施需要国家立法予以支撑，对一些创新性制度的规定，《自贸区仲裁规则》与国内立法严重脱节，使得这些制度的先进性效应无法得到充分发挥。从仲裁临时措施的权源上阐释其内涵及依据，以《自贸区仲裁规则》为基点，结合中国的法律规定，运用法教义学的方法，分析临时措施决定的执行困境，并在比较法的视角下，对临时措施制度在中国的前景作出展望：中国仲裁立法可借鉴《联合国国际商事仲裁示范法》之规定，设专章对仲裁临时措施制度予以规定，包括明确临时措施的“身份”，即确定有关临时措施的裁决也是仲裁裁决的一种，赋予仲裁庭作出临时措施裁决的权力，法院应当执行仲裁庭的临时裁决，中国可与相关国家签订临时措施域外执行的双边协定等。

自贸区仲裁规则；临时措施；仲裁裁决；执行

临时措施制度是仲裁的基本制度之一。无论是《联合国国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)及国外著名仲裁机构制定的仲裁规则，还是2014年5月1日实施的《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(以下简称《自贸区仲裁规则》)及中国国际经济贸易仲裁委员会2015年1月1日实施的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称CIETAC《仲裁规则》)，均专门对临时措施作出了规定。2006年《示范法》对临时措施制度全面修订后，国内外曾兴起研究临时措施制度的一个高潮。一些国家或地区在修订其仲裁法时，已吸收或借鉴《示范法》之规定以完善其仲裁制度。我国学者的研究集中于《示范法》临时措施制度的介绍和对我国的借鉴作用、临时措施的立法模式及运作、我国仲裁规则和立法的评述等。但对《自贸区仲裁规则》下临时措施制度[1]、外国仲裁机构作出的临时措施决定在中国的执行问题[2]鲜有讨论。

随着国际商事仲裁实践的发展，许多国家的仲裁立法以及仲裁规则均允许仲裁庭在审理案件时，根据情况的需要采取临时措施，以确保仲裁能更有效率和秩序地进行，并利于将来裁决获得顺利执行。然而，有关仲裁程序中临时措施的界定、内容以及其可否在国内外获得执行，国际上的认识并不统一。《自贸区仲裁规则》设专章对临时措施作出了规定，且要求当事人应当遵守临时措施的决定，至于当事人不遵守临时措施以及当事人以外的第三人是否需遵守临时措施的决定并未作出规定。鉴于此，下文拟从仲裁临时措施的权源上阐释其内涵及依据，以《自贸区仲裁规则》为基点，结合我国的法律规定，运用法教义学的方法，分析临时措施在我国的可执行性问题的现状，并在比较法的视角下，对临时措施制度在我国的前景略作展望。

一、临时措施的界定及依据

有关仲裁程序中临时措施的称谓，缘于各国法律制度的差异，其表达也不尽相同。联合国国际贸易法委员会1976年《仲裁规则》*参见1976年联合国国际贸易法委员会《仲裁规则》第26条。、《示范法》*参见《联合国国际商事仲裁示范法》第9条。以及美国仲裁协会《仲裁规则》*参见美国仲裁协会《仲裁规则》第21条。将之称为临时性保全措施(interim measures of protection)，国际商会《仲裁规则》*参见国际商会《仲裁规则》第23条。则称之为临时或保全措施(interim or conservatory measures)。实践中，其称谓也不统一，英国将此类措施称之为玛瑞瓦禁令(Mareva injunction)，瑞士称之为临时或保全措施。此外，还有学者将其称为中间措施、临时裁决、事前救济强制令等。从以上称谓可以看出，多数学者将中间措施与临时措施、临时裁决(provisional award)、中间裁决(provisional orders)、事前救济强制令(preliminary injunction relief)等同视之。[3]299也有少数学者将中间裁决与临时措施区别对待，并指出了两者之间的差异，认为前者主要适用于有关责任问题、法律适用问题、仲裁庭的管辖权问题及一些没有法律争议、事实明显的问题的判断；后者则主要适用于证据保全、财产保全以及通过其他方式在仲裁程序结束之前保持现状的判断。[4]

(一)临时措施的界定

尽管称谓不一，但其内涵却大抵相似。国内外学者普遍认为，“一般说来，临时措施可以包括仲裁庭在对争议作出最终裁决之前发布的任何临时性裁定”[5]。“在仲裁过程中，仲裁庭或者法院在特定情形下有必要发布证据保全、财产保全以及通过其他方式在仲裁程序结束之前保持现状的裁定，此类裁定即为临时措施(Interim Measures)。”[6]

所以，临时措施是指法院或仲裁庭在作出终局裁决前，为便于仲裁争议的解决，对仲裁过程中出现的问题所采取的措施或决定；包括仲裁庭或法院在对争议作出最终裁决之前发布的任何临时性裁定，而仲裁临时措施即为仲裁庭所采取的临时措施。只要是在仲裁终局裁决作出之前，仲裁庭所采取的所有措施均称为仲裁临时措施。至于仲裁临时措施存在的形式，可能是仲裁庭的裁决(award)，也可能是其作出的指令(order)、决定(decision)、指示(direction)等。就裁决的形式而言，有的称为部分或临时裁决，有的称为中间裁决。

《自贸区仲裁规则》并未对临时措施的概念作出规定，根据第18条之规定，“临时措施是仲裁庭或法院在仲裁开始前或仲裁进行过程中，根据当事人的申请，所采取的财产、证据、行为以及法律允许的其他保全措施”，不难看出，《自贸区仲裁规则》并未规定临时措施决定的形式，虽然其明确了仲裁庭和法院都有权作出临时措施的决定，但对临时措施仅适用于仲裁开始前或仲裁过程中所出现的程序问题，而不包括对纠纷实体问题的决定。

(二)仲裁庭作出仲裁临时措施的依据

仲裁庭作出仲裁临时措施的依据，可能来源于仲裁协议，也可能来源于所适用的仲裁程序法；如果仲裁协议约定依据某一仲裁规则，这一规则也可能包括作出此类措施的规定。[7]399

1.仲裁协议

众所周知，契约性系仲裁的根本属性，“仲裁协议是国际商事仲裁的基石”[8]，仲裁协议的约定既是协议当事人权利的让渡、仲裁当事人参与仲裁的行为准则，也是仲裁庭得以行使仲裁裁判权并限定仲裁权范围的依据之一。若仲裁协议对仲裁庭的权力进行了约定，在不违背仲裁地或仲裁机构所在地法律强制规定的前提下，仲裁庭应依仲裁协议之约定来行使仲裁权。*由于享有仲裁裁决撤销权的法院仅属于仲裁所在地或仲裁机构所在地的法院，且依据《纽约公约》，其他国家虽然对执行的外国仲裁裁决有审查权，但仅限于拒绝承认与执行，所以即使仲裁庭越权行使职能，执行国法院也无权对其予以撤销。所以在签署仲裁协议时，当事人可以约定赋予仲裁庭或仲裁员作出与该仲裁有关的中间措施的权力。这种约定也得到了一些国家立法的支持，例如1996年《英国仲裁法》第39条便规定，当仲裁当事方没有就仲裁员在仲裁过程中享有的作出中间措施的权力进行约定，亦没有明示排除仲裁员可享有的立法赋予的权力时，仲裁员可享有裁决中间措施的基本权力。言外之意，在英国仲裁法下，当事人完全有权在仲裁协议中对仲裁庭决定中间措施的权力进行约定，并赋予仲裁员相应的权力。

2.国内法

在国际商事仲裁中，当事人不仅可以选择纠纷解决适用的实体法，也可以对仲裁庭进行仲裁的程序法作出选择，当仲裁协议中对仲裁程序所适用的法律或规则进行了约定时，只要该约定不违背仲裁地的强制性规定或公共政策，*一般而言，违反当地公共政策或强制程序规则的，当地法院不予认可、不予支持。仲裁员是否有权作出临时措施的裁决，就必须依照所约定的适用法的规定。有的国内立法在仲裁庭权力的规定上，明确了仲裁庭有权采取临时措施，尤其是在借鉴或采纳联合国《示范法》的国家的立法上。例如保加利亚1988年《国际商事仲裁法》第21条、俄罗斯1993年《国际商事仲裁法》第17条、德国1998年的仲裁立法(《民事诉讼法》第10篇)第1041条第1款，均作出了与1985年《示范法》第17条相同的规定。[9]有的国家法律虽然规定仲裁员有权作出临时措施的决定，但其权力有限。如瑞士仲裁法规定，仲裁员仅有权提出采取临时措施的建议，法院才有权作出决定。*参见瑞士《国际私法》第183条：“(1)除双方另有约定外，当一方当事人提出临时措施的申请，仲裁庭可以作出临时措施的决定；(2)当事人不遵守临时措施决定的，仲裁庭可请求有管辖权的法院予以协助。”

3.仲裁规则

与民事诉讼法规范民事诉讼参与人的权利、义务类似，仲裁规则乃仲裁参与人行使权利、履行义务之依据。由于法院是代表国家行使审判权的机关，而仲裁庭则是民间争端解决的中立组织，仲裁规则并不像法律一样具有广泛适用性，只在选择适用仲裁方式解决争端的当事人之间产生约束力。在1998年国际商会(ICC)国际仲裁院仲裁规则修改之前，仲裁庭或仲裁员在仲裁的过程中是否有权作出采取临时措施的裁决，各仲裁规则并无明确的约定。目前许多仲裁机构的仲裁规则均对仲裁庭具备采取临时措施的权力进行了规定，例如ICC国际仲裁院1998年仲裁规则第23条、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则第26条、世界知识产权组织(WIPO)仲裁与调解中心2002年仲裁规则第46条、中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)2014年仲裁规则第23条、伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第25条、米兰仲裁院的国际仲裁规则第25条、美国仲裁协议商事仲裁规则第34条等。

4.《纽约公约》及《示范法》

《纽约公约》第2条第3款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”有学者认为：“该条要求缔约国法院将当事人协议仲裁的争议，即使已经提交法院诉讼的，亦应全部移交仲裁解决，这实际上认为法院没有管辖权。既然法院没有管辖权，而仅有仲裁庭有对争议事项的管辖权，那么针对与该事项所需要采取的临时措施的裁决也应由仲裁庭作出。”[10]虽然《纽约公约》并未就临时措施问题作出明确规定，但从文义上理解，一方面，公约该条之规定可以引申出包含仲裁庭有作出采取临时措施裁决的权力；另一方面，该条亦未排除法院采取临时措施的权力，只是法院是否有权行使该权力，应该依据相应的国内法来定。

2006年修订的《示范法》第17条之规定，对国际商事仲裁中关于临时措施的裁决进行了修改，该条认为法院及仲裁庭均有权采取临时措施，仲裁庭作出的采取临时措施的裁决具有可执行性，且可根据临时措施申请人的单方申请作出裁决。*参见《示范法》第17J,17H,17B条。

尽管以上依据赋予了仲裁庭采取临时措施的权力，但当仲裁庭面对作出临时措施裁决的申请时，还需考虑多方面的因素：其一，仲裁临时措施的范围。若仲裁协议、依据的法律或规则对临时措施所针对事项的范围作出了规定或限制，那么只有当当事人的申请在该限制范围之内时，仲裁庭方有权作出采取临时措施的裁决。其二，程序正义的要求。程序正义关系到关于临时措施的裁决及终局裁决的效力和执行，而当事人单方申请仲裁庭下达采取临时措施的裁决时，仲裁庭应考虑如何来保障对方当事人的权利，是否需要给予对方当事人答辩的机会或要求申请人一方提供足够的证据，否则就可能成为对方当事人拒绝承认与执行的理由。其三，裁决内容的合理性。临时措施的宗旨是有利于争端的解决，还正义于当事人，所以在作出裁决时，裁决的具体内容不能与之相悖。例如，作为仲裁当事人一方的船东要求仲裁庭作出出售船上货物的指令，此时，仲裁庭应该综合考虑船东是否熟悉市场、当地及周边市场价如何、货主对市场的掌控程度及其是否愿意提供担保以保留货物等因素，如果货主既了解市场又愿意出售货物，而船东并不熟悉市场，那么仲裁庭指令船东出售货物，显然就不具合理性。

二、依据《自贸区仲裁规则》作出临时措施决定的执行困境

根据《自贸区仲裁规则》第18条之规定，法院、仲裁庭或紧急仲裁庭有权对程序性问题作出临时措施的决定，但这一决定对国内外当事人、当事人以外的第三人是否可强制执行，则需依据《民事诉讼法》《纽约公约》及执行地国家的法律进行判断。不同机构作出的不同种类的临时措施决定，是否可获得执行的结果也不一样。

(一)仲裁临时措施的种类

根据不同的标准，可将仲裁临时措施划分为不同的种类。依仲裁临时措施是否需要当事人的申请，可将其分为依当事人申请的临时措施及仲裁庭自行决定的临时措施；依仲裁庭作出临时措施所确定的内容的不同，可将其分为对实体事项的临时措施及对程序事项的临时措施。对于各类临时措施的内容，有的国家立法以列举的方式对仲裁员可以做出的具体的临时措施的权力进行了规定。如1996年《英国仲裁法》第38、39条规定，仲裁员可对以下事项作出临时裁决：(1)决定费用担保的申请；(2)下令由仲裁员、专家(包括仲裁员自行委托的专家)或仲裁当事人对任何物件进行检查、复印、保存、储存或扣留，也可以下令对任何物件提取样本、保留或对物件进行实验，但仲裁员只能对属于仲裁标的的物件或与该标的相关的问题进行调查，且该物件在仲裁当事人占有或持有之下；(3)仲裁员可指示仲裁当事人或证人以宣誓形式作证，也可在其指示下监誓；(4)与仲裁案件相关的证据材料，仲裁员可指示仲裁当事人对任何证据进行保存。从《英国仲裁法》的规定可以看出，由于仲裁庭的权力首先来自于仲裁协议的约定，有关采取临时措施的权力亦局限于针对仲裁当事人所拥有、占有、管理或其控制的范围内的物或证据，所以在《英国仲裁法》下，仲裁员所拥有的采取临时措施的权力是有限制的，只能约束仲裁当事人。

一般而言，有关程序事项的临时措施往往需要当事人的申请，而有关实体事项的临时措施既可源于当事人的申请也可根据案件的情况或需要由仲裁庭自行作出。

1.对实体事项的临时措施

现今的仲裁已经发展成了一种服务，仲裁员既是仲裁双方当事人争议的决断者，又是服务的提供者。仲裁员的身份决定了其在处理争端过程中必须较法官更讲究效率性、专业性和准确性。为避免当事人就无关仲裁事项进行过多争议，或为了使仲裁能更有序、有效率地进行，仲裁庭可对相关的实体事项作出临时措施的裁决。

(1)对时效问题的裁决。由于时效届满的抗辩一旦成立，仲裁申请人的请求就不受法律的保护，起到釜底抽薪的效果。因此，仲裁被申请人往往会选择以此为由，不遗余力地进行抗辩。此时若仲裁员对时效问题已有判断，为避免双方无谓的争议，可对此作出临时裁决。

(2)对定性和定量分离问题的裁决。争议之解决最终必须落实在责任的承担上，而责任承担涉及是否有责任及责任的大小两个问题，即定性和定量的问题，且唯有确定了需承担责任后方有审查责任大小之必要。由于定量问题与当事人的具体责任或支付金额的大小相关，往往更能引起当事人的重视，如果仲裁庭将定性与定量问题夹杂审理，可能会导致过多时间被用于定量问题的争执上。尤其是在复杂、标的额巨大的案件处理过程中，案件本身审理的期限就较长，且这个程序还可能涉及会计师、技术专家和其他人士的参与或论证，这无疑会涉及巨额费用。[11]“如果可能将原则问题(即定性)与分担问题(定量)分开，那么这样做通常是值得的。”[7]401在定性问题未决之前，仲裁庭过多纠缠于定量问题，最后可能会因定性问题的结果而使定量问题的争论成为无用之功。此外，仲裁庭对定性及定量问题作出裁决后，被申请人明白其无法逃避责任，完全有可能激励仲裁当事人就定量问题达成和解。

(3)对限制条款的裁决。所谓限制条款，也称责任限制条款，是指合同约定，当一方或任一方当事人违约时，守约方得请求其赔偿的数额限定在一定范围之内。例如当事人约定，任何情况下均不支付利润损失。由于国际商事仲裁往往涉及不同国家的当事人，且不同国家的立法对“限制条款”的认定本就存有争议，*例如依据我国《合同法》第39、40条之规定，如果格式合同中的“限制条款”并未明确提示非提供格式条款的一方当事人，那么这样的限制条款在我国《合同法》下就有可能被认定为无效。若仲裁庭能依适用法确定此类条款的效力，既能避免当事人就此产生争议，又能在请求数额上对申请人有所指引，也可增加当事人协商的可能性。

(4)对法律适用问题的裁决。在一些商事争议的合同中，当事人对适用哪一国法律没有约定或约定不明，在这种情形下，仲裁员为推进仲裁，往往会首先作出一个临时裁决解决法律适用问题。一旦仲裁庭作出应该适用某一外国法的临时裁决，就有利于尽早找出争议案件的法律依据，便于尽快作出最终裁决。因为英美法系国家通常认为外国法为事实，而非法律，所以，一旦仲裁庭裁定外国法为准据法时，还会涉及外国法的查明方法问题。例如，英国法律下，把外国法看做“事实”，用确定事实的程序来确定外国法的内容，即关于外国法中有无相关规定和其内容如何，须由当事人举证证明。[12]因此，一旦仲裁庭作出某外国法为一个适用的法律的临时裁决，就有利于找出争议案件的法律依据，便于作出最终裁决。

2.对程序事项的临时措施

在仲裁庭裁决实体性事项期间或之前，因案情的需要，一方当事人(一般是申请人或反请求的申请人)认为另一方有转移财产、抽逃资金等可能危及最终裁决的执行时，为避免损失，保障仲裁程序的顺利进行及将来仲裁裁决的执行，根据当事人的请求，仲裁庭会对相应的程序问题作出裁决。这类裁决主要包括三种：第一种是旨在避免不利影响、损失或损害的裁决，主要包括防止转移财产及保持财产价值的保全裁决，如仲裁过程中的财产保全；第二种是为便于以后终局裁决的执行的裁决，主要是对行为强制的裁决，即强制当事人为或不为一定行为的裁决；第三种是保存证据、保证仲裁程序顺利进行的裁决，主要是与取证或保护证据有关的保全裁决。

3.两类中间措施的区别

首先，从有权作出决定的主体看，对实体事项的临时措施只能由解决争议的仲裁庭或仲裁员作出；而对程序事项的临时措施既可以由法院作出，也可以由仲裁庭作出。“早期，临时措施只能由法院作出，随着国际商事仲裁的发展，要求法院减少干预仲裁、仲裁当事方自决及下放权力给仲裁庭的呼声也日益高涨。”[13]此外，仲裁员熟悉案情，对衡量应否下达临时措施的指令更为直接，更省时间，也更有利于公平正义地处理案件，但若没有法院的支持，仲裁庭或仲裁员作出的临时措施的决定可能面临只对仲裁当事人有效及执行困难的局面。如果当事人需要在仲裁开始之前便申请采取临时措施，此时，仲裁尚未开始，法院的介入就不可避免。以1996年《英国仲裁法》和《示范法》为例，立法的趋势是在尊重当事人自决的前提下，把决定临时措施的权力授予仲裁庭，但法院依然保留对其有管辖权的仲裁案件下达相应的临时措施决定的权力。

其次，从实施的时间看，对实体事项的临时措施的申请和作出，只能在仲裁开始后、最后裁决作出之前；而对程序事项的临时措施的申请和作出，既可以在仲裁开始前，也可以在仲裁进行的过程中。由于对程序事项的临时措施可以由法院作出，针对仲裁前的证据保全和财产保全，有管辖权的法院均可根据当事人的申请，在仲裁开始前依法作出相应的决定。如指令仲裁一方当事人协助取证、保留证据、扣船等。

再次，从效力及结果看，仲裁庭作出的对实体事项的临时裁决，其执行地往往位于仲裁地所在国以外，或涉及其他国家的当事人，即使该裁决获得仲裁地法院的支持，也会面临在其他国家承认与执行的问题。而如果当事人向法院提出关于采取程序事项临时措施的申请，则可以直接向对被申请人采取强制措施所在地国家的法院或财产所在地法院提出。显然，只要该法院受理并作出了相应的指令，执行不能的问题就可以避免。

最后，从约束范围看，由于仲裁庭或仲裁员的权限来源于仲裁协议的约定，即使法律或仲裁规则有其他规定，也首先应尊重当事人的约定，所以，仲裁庭或仲裁员作出的裁决只能约束仲裁当事人双方，对他人没有拘束力。而法院作为国家行使司法权的代表，其作出的对程序事项临时措施的决定，在裁决作出地国不仅对临时措施的申请人与被申请人具有拘束力，对其他人也具有约束力。

(二)法院作出的临时措施决定：无法在国外获得执行

仲裁开始前或仲裁进行的过程中，当事人依据法院地国家法律的规定，向法院或仲裁庭协助当事人向法院提出临时措施的申请，此时法院审查后认为符合条件的，根据当事人的申请事项，作出相应的临时措施决定。若临时措施涉及财产保全，该决定实质上是仲裁前或仲裁过程中财产保全的决定；若临时措施涉及行为保全，实质上就是法院在仲裁前或仲裁过程中作出的行为保全的决定或裁定。不管属于哪一种，其可否获得执行亦会因执行地国家的不同而结果相异。

1.法院地所在国内

毋论申请保全的当事人或申请保全的案件是否具有涉外性，法院作出的保全决定完全符合这一国内民事诉讼法之规定。“在国际民事诉讼中，当事人的实质性权利可能根据外国法来决定，但一个涉外商事争议被界定为程序问题将排他地适用法院地法律。”[14]而法院的诉讼行为，属于程序性的问题，即使具有涉外性，亦系法院行使国家司法权的一种表现形式。因而其在本国内非但当事人需遵守，该决定所涉及的其他主体也应依法遵守、执行。否则，法院得依法追究相关人员的责任。

2.法院地所在国以外的国家

由于一国法院作出的仲裁前或仲裁过程中的保全决定系行使该国司法权之行为，根据司法主权的原则，除非两国间达成司法合作协议，否则另一国并无执行他国国内法院判决、裁决或决定的义务。因此，在一国内法院作出的临时措施决定，只有在有司法协助协议的国家方能获得该国的承认与执行。

基于以上分析，当事人依据我国民事诉讼法律和《自贸区仲裁规则》向我国法院提出临时措施的申请，法院依法作出支持的决定后，在我国国内完全可以得到执行；若当事人依据其他国家民事诉讼法律和《自贸区仲裁规则》向他国法院提出临时措施申请，并获得支持后，在该国毫无疑问亦可获得执行。至于我国法院作出的临时措施在他国可否获得执行，以及他国法院的临时措施决定在我国是否可获得执行，则要根据这一国家是否与我国存有司法合作协议来定。

(三)仲裁庭作出的临时措施决定：执行受阻

《自贸区仲裁规则》第24条明确规定，当事人应当遵守仲裁庭作出的临时措施决定。但仲裁规则并非法律，不具有强制性，因而，当事人是否会对仲裁庭作出的临时措施决定自觉执行不得而知。此外，由于仲裁庭的权力根源于仲裁当事人的约定，一旦仲裁庭的临时措施决定涉及仲裁当事人之外的第三人，该临时措施决定对第三人的效力又将如何？国内仲裁庭和外国仲裁庭均可能依据《自贸区仲裁规则》作出临时措施的决定，是以，下文将从这两个方面对仲裁庭临时措施决定的执行问题分别进行分析。

1.依据《自贸区仲裁规则》在中国作出临时措施决定在中国的执行

仲裁庭依据《自贸区仲裁规则》在我国作出临时措施决定在裁决地国内是否可强制执行，尚需依据该国仲裁法或民事诉讼方面的法律的有关规定进行判断。

在我国，有关程序性问题的仲裁临时措施的法律规定有《民事诉讼法》与《仲裁法》。根据我国《仲裁法》第28条以及《民事诉讼法》第101条之规定，只有法院有权采取证据、财产和行为保全的措施，仲裁庭无权行使该权力。即使向仲裁庭提出申请，仲裁庭也需要转移到法院，待法院作出裁定后方能实施。不过，《自贸区仲裁规则》第3章专门对临时措施进行了规定，CIETAC《仲裁规则》第23条第2款规定：“根据所适用的法律或当事人的约定，当事人可以依据《中国国际经济贸易仲裁委员会紧急仲裁员程序》(本规则附件三)向仲裁委员会仲裁院申请紧急性临时救济。紧急仲裁员可以决定采取必要或适当的紧急性临时救济措施。紧急仲裁员的决定对双方当事人具有约束力。”从以上规定来看，尽管《自贸区仲裁规则》及CIETAC《仲裁规则》授予了仲裁庭对程序性问题可以决定采取临时措施的权利，但也设置了前提条件，即《自贸区仲裁规则》规定需依据“执行地所在国家或地区”的法律提出申请；而CIETAC《仲裁规则》则规定需在“所适用的法律或当事人的约定的法律”允许的前提下方可作出这样的裁决。这样一来，如果适用的是我国法律，从《民事诉讼法》《仲裁法》的规定来看，仲裁庭无权作出临时措施的裁定。

所以，如果在我国国内仲裁机构依据《自贸区仲裁规则》作出的临时措施决定，原则上其在我国并不具有强制执行力。如果临时措施的执行地在外国，且该国法律允许仲裁庭决定临时措施，则《自贸区仲裁规则》下的仲裁庭有权作出临时措施决定。对于涉《自贸区仲裁规则》案件的仲裁临时措施裁决，《上海市第二中级人民法院关于适用〈中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则〉仲裁案件司法审查和执行的若干意见》(以下称《若干意见》)第6条给予了积极回应，规定当事人提出仲裁前或仲裁程序中保全申请的应立即受理，并降低了仲裁保全裁定(临时措施)担保的门槛，缩短了仲裁保全立案审查与执行的期限，这将促进仲裁保全措施的实施，有利于保障仲裁当事人的合法权益。依据该规定，上海市内各区及中级人民法院将支持依据《自贸区仲裁规则》作出的临时措施，并对其予以执行。

从我国《宪法》和《立法法》来看，立法权和法律解释权属于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。就目前我国法律层面的规定来看，《民事诉讼法》和《仲裁法》均没有关于仲裁庭作出临时措施的规定，亦无任何法律解释授权仲裁庭有权作出临时措施之决定。尽管《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》赋予了最高人民法院解释适用法律的权力，但该权力与全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力完全不同，该解释权限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题。《若干意见》是上海市第二中级人民法院出台的关于适用某一规则的意见，既非法律性文件，也不是司法解释，只是上海市第二中级人民法院指导其辖区内行使司法审判权的意见。所以，并不具有法律拘束力，无法成为仲裁庭依据《自贸区仲裁规则》在我国作出临时措施决定强制执行的法律依据。

2.裁决地国以外的国家

仲裁庭依据《自贸区仲裁规则》作出的临时措施裁决，在裁决地国以外的国家的承认与执行存在两种情况：第一，国外仲裁庭依据《自贸区仲裁规则》作出的临时措施决定在我国的承认与执行；第二，我国仲裁庭依据《自贸区仲裁规则》作出的临时措施决定在其他国家的承认与执行。不管哪一种情况，由于涉及外国仲裁裁决承认与执行的问题，《纽约公约》或双边达成的协定都将成为执行法院审查的主要依据。

(1)仲裁庭关于临时措施的裁决不属于《纽约公约》规定的裁决。一旦当事人提出有关外国仲裁机构文书执行的申请，执行法院面临的首要问题就是该文书属于何种性质的文书。只有确定了文书的性质，方可决定如何适用法律(公约、双边协议抑或国内法)。同样，在执行法院确定申请执行的文书是仲裁临时措施之后，尚需判断申请执行的临时措施决定如何界定，是否属于《纽约公约》所包含的裁决。

著名的范登伯格教授在《纽约公约》生效五十周年之际发表的《1958年纽约公约拒绝执行的理由》中说：“临时裁决是否有别于《纽约公约》第1条第1款、第3款，第2条第1款，第5条第1款第3项下的裁决，要看仲裁庭所作出的临时裁决是否对双方当事人具有拘束力。”*ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 18/ No.2-2007.从《纽约公约》第1条第2项之规定来看，凡仲裁员或仲裁机构作出之仲裁裁决，不论是临时裁决、部分裁决还是最终裁决，均属《纽约公约》规定的范畴。但是在《纽约公约》第5条所规定的被执行人得请求拒绝承认与执行的理由中，除第5条第1款第2项“未获指派仲裁员的通知及未能申辩”外，其他明显是针对仲裁庭实体审理过程中可能出现的问题提出的抗辩理由。而有关指派仲裁员及申辩的权利是自然公正的内容，应属仲裁参与人最起码的程序权利，不论在什么情况下都应当享有。因此，综合《纽约公约》第5条规定的七项拒绝承认与执行的理由来看，《纽约公约》所指的仲裁裁决仅指有关实体权利义务的裁决。

所以，从《纽约公约》上下文之文义来看，公约所指的仲裁裁决应是对实体问题的裁决，包括对实体问题的临时裁决、部分裁决和终局裁决，而对程序问题的临时裁决则不属于公约下的裁决。仲裁庭可以依据仲裁协议、国内法或仲裁规则对程序性问题作出相应的临时裁决，但该临时裁决是否具有拘束力则依赖当事人的自觉遵守或执行地国法律的特殊规定。

实践中，对于仲裁庭针对仲裁程序的裁决是否属于《纽约公约》下的裁决，国际上并无统一的认识，特别是在仲裁协议的适用法对这种情况没有明确规定时。如意大利的法院在WTB v. Costruire Coop srl案中就拒绝承认与执行仲裁庭的临时裁决、澳大利亚法院在Resort Condominius International Inc. v. Bolwell and another案以及美国法院在Publicis Commun v. True North Communs. Inc.案中均拒绝承认与执行这一类的仲裁裁决。

(2)《纽约公约》并无明确界定，法院可依照我国法律予以解释。目前，我国法院尚未受理过申请承认与执行外国商事仲裁中针对临时措施作出决定的案件，法院及其他官方机构对此如何评判不得而知。理论上，根据现有的法律，我国法院不应承认及执行外国仲裁庭关于仲裁临时措施的裁决。《纽约公约》旨在促进外国仲裁裁决在缔约国内得到顺利的执行。这一宗旨的实现一方面建立在争端当事人纠纷解决的意思自治的基础之上，另一方面，还依赖于各国司法权的让渡。因一旦裁决作出后，若被执行人不主动履行裁决所确定的给付义务，尚需被执行人所在国法院强制执行。而强制执行的并非本国司法机构的判决或裁决书，却是外国的商事仲裁裁决，且法院执行时对外国裁决的内容没有实体审查权。若其拒绝承认与执行裁决，只能依据《纽约公约》第5条及其国内法之规定；若其承认与执行裁决，则需要执行地国让渡更大的司法权，而这些权力一般专属于法院。一旦此类裁决作出后，执行地法院也不得对其正当与否进行审查，这无疑会增加法院承认与执行的难度。此外，关于仲裁程序性问题的裁决具有随意性和紧迫性，但其欲在一国获得承认和执行总会经历一定的流程，也会需要一定的时间，这实际上使该类裁决的效果很难得到实现。例如，针对外国临时保全措施的裁定，在外国当事人申请承认及执行时，本国当事人可能早已转移了相关的资产。

《纽约公约》对临时裁决并未作出界定。当一项外国仲裁临时措施的裁决在我国申请承认与执行时，我国受理申请的法院有权对该裁决的性质进行审查。如何确定裁决的性质，首先需要明确依据何国法律来判断，由于在国际民事诉讼中，当事人的实质性权利可能根据外国法来决定，但一个涉外商事争议被界定为程序问题将排他地适用法院地法律。而法院的诉讼行为，属于程序性的问题，对于法院的诉讼中的行为以及其审查的内容，确定裁决的性质实际上就是确定法院审查的内容之一，所以法院应依据法院地法即我国法律判断。《仲裁法》第54条之规定，仲裁裁决是指仲裁庭依据应当适用的仲裁规则将提交仲裁解决的案件审理完结之后，对仲裁申请人提出的仲裁请求做出的支持或不予支持的结论。言外之意，我国《仲裁法》所指的仲裁裁决是终极裁决，不包括临时裁决、中间裁决，既然我国法律不予承认关于临时措施的裁决，法院也不宜支持外国临时措施裁决的承认与执行。

(3)仲裁机构没有对程序性问题作出临时措施的权力。在我国，有关程序性问题的仲裁临时措施的法律规定有《民事诉讼法》与《仲裁法》。其中，有关财产和证据的保全方面的决定权都在法院，即使向仲裁庭提出申请，仲裁庭也需要转移到法院，待法院作出裁定后方能实施。尽管《自贸区仲裁规则》及CIETAC《仲裁规则》授予了仲裁庭对程序性问题可以决定采取临时措施的权力，但也设置了前提条件。这样一来，如果适用的是我国法律，从《民事诉讼法》《仲裁法》的规定来看，仲裁庭无权作出临时措施的裁定。

(4)依据《纽约公约》第5条第2款第2项可拒绝承认与执行。即使外国仲裁庭对程序性问题作出的中间措施的裁决可以依据《纽约公约》在我国申请承认与执行，也会面临我国法院依据《纽约公约》第5条第2款第2项可拒绝承认与执行的局面。前已述及，按照我国目前的立法，对程序性事项作出裁决的权力在我国专属于法院权力的范畴，仲裁庭无权行使，否则就违反了我国强制性法律的规定。所以，针对外国的程序性事项的临时裁决承认与执行的申请，我国法院审查时，可以以其与我国强制性法律之规定相悖，从而违反我国公共政策为由拒绝承认与执行。

(四)紧急仲裁庭作出的临时措施决定：权源存疑

《自贸区仲裁规则》第21条规定了紧急仲裁庭的产生、权限及行使权力的程序，这也是我国第一次在仲裁规则中规定紧急仲裁庭的制度。从《自贸区仲裁规则》的规定可以看出，“紧急仲裁庭”系专门为应对当事人需要尽快采取临时措施而创设的一个制度，是指在仲裁案件受理后至仲裁庭组成前，根据当事人提出的临时措施申请，在执行地国家/地区法律许可的前提下，仲裁委员会认为需要时，指定一名仲裁员审查当事人的申请并作出决定的仲裁庭。“紧急仲裁庭”制度的设置有利于“上海国际仲裁中心”在仲裁庭有权作出临时措施决定的国家开拓仲裁市场，充分保护了临时措施申请人的合法利益，为嗣后的执行做好了准备。

紧急仲裁庭依据《自贸区仲裁规则》作出的临时措施决定，首要问题在于紧急仲裁庭是否有权作出这一决定，如果其权源无争议，则其作出的临时措施的决定与仲裁庭作出的临时措施决定在效力和执行力上并无二异。

《自贸区仲裁规则》第21条规定，“紧急仲裁庭应在仲裁庭组成之日解散”，且除非当事人另有约定，组成紧急仲裁庭的仲裁员不再担任与临时措施申请有关的争议案件的仲裁员。这说明紧急仲裁庭并非仲裁案件实体审理的仲裁机构，也不是当事人仲裁协议所约定的解决其争议的机构，而仅是根据单方当事人的申请，由仲裁委员会自行决定成立的仲裁庭。然而，仲裁委员会是否有权作出这一决定？此外，“任何受判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由”[15]。这是程序正义的基本要求，尽管程序正义是诉讼范畴的要求，仲裁过程中的程序主要受仲裁所适用的仲裁规则的约束，但仲裁规则不可能涵盖仲裁程序的方方面面，在仲裁规则未规定的领域，仲裁庭依然要保障仲裁过程的程序正义。那么，仲裁委员会决定成立紧急仲裁庭及紧急仲裁庭作出的临时措施决定是否构成违反程序正义？

1.仲裁委员会是否有权作出成立紧急仲裁庭的决定

契约性是仲裁的根本属性，仲裁庭的权力也来源于当事人仲裁协议的约定，仲裁协议是国际商事仲裁的基石。所以，仲裁庭如何组建、仲裁员如何选定、仲裁程序如何进行等均应按照当事人的仲裁协议进行。一旦当事人在仲裁协议中明确约定了仲裁程序所适用的仲裁规则，那么该仲裁规则之规定即可成为当事人仲裁遵守的程序法。所以，只要当事人选择了《自贸区仲裁规则》作为程序法，那么依据《自贸区仲裁规则》第21条之规定，仲裁委员会即有权作出成立紧急仲裁庭的决定。

2009年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第37条、2010年《瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁规则》附件二、《国际商会仲裁规则》第29条以及《日本商事仲裁协会仲裁规则》第70～74条均对紧急仲裁庭或紧急仲裁员制度作出了规定，不难看出，紧急仲裁庭制度只存在于机构仲裁之中。当事人选择临时仲裁(ad hoc arbitration)的，在仲裁协议中就对仲裁员或仲裁庭的组成作出了约定，在嗣后的仲裁过程中，仲裁员或仲裁庭既是当事人程序争议的决策者，也是实体正义的裁决人。我国法律并未规定临时仲裁制度，按照《仲裁法》第16条之规定，当事人在签署仲裁协议时都约定将争议提交某一具体的机构进行仲裁，若无法确定仲裁机构的，仲裁协议可能就被认定无效。由此，仲裁机构是当事人约定有权处理争议的机关，而非某一特定的仲裁庭。此时，只要是为处理当事人之间的争议，仲裁机构有权决定成立紧急仲裁庭，紧急仲裁庭也有权根据仲裁机构的指示对相关的问题作出决定。需指出的是，如果当事人对紧急仲裁庭的成立与否、权限以及成立的程序有特别约定的，必须遵从当事人的约定。

2.仲裁委员会决定成立紧急仲裁庭是否构成违反程序正义

《自贸区仲裁规则》第21条第1款规定：“当事人在仲裁案件受理后至仲裁庭组成前提出临时措施申请的，可以根据执行地国家/地区有关法律的规定向仲裁委员会提交组成紧急仲裁庭的书面申请。当事人提交组成紧急仲裁庭的书面申请，应当说明理由；是否同意组成紧急仲裁庭，由仲裁委员会决定。”由此，仲裁委员会在作出是否同意组成紧急仲裁庭的决定时无须考虑另一方当事人的意见，另一方当事人也无法表达其主张。但关于成立紧急仲裁庭的决定，只是仲裁程序中的一个前置环节，是协助嗣后成立的仲裁庭审查案件的一个机构，并未使任一方当事人利益受损。所以，仲裁委员会决定成立紧急仲裁庭并不违反程序正义原则。

3.紧急仲裁庭作出的临时措施决定是否构成违反程序正义

临时措施之决定关乎当事人的现实利益，一旦执行，被申请采取临时措施的一方当事人的财产或行为就会受到影响。尽管《自贸区仲裁规则》规定紧急仲裁庭可以作出临时措施的决定，但该权力的根源在于当事人的约定。而紧急仲裁庭不同于法院，诉前保全的措施系民事诉讼法在平衡当事人利益的前提下赋予法院救济利害关系人的一项职责；但仲裁规则并非法律，无权剥夺当事人在利益可能受到影响时表达主张的权利。因而，为确保程序正义，紧急仲裁庭在作出该决定时应当听取被申请一方当事人的意见，否则当事人有权提出不予执行临时措施决定的抗辩。

三、依据《自贸区仲裁规则》作出临时措施获得执行的出路

在法院地国，除在程序上有差异外，法院依据《自贸区仲裁规则》作出的临时措施决定，与诉前财产保全和行为保全在效力和结果方面并无差异。至于可否在法院地以外的国家获得承认与执行，取决于法院地国与执行地国家之间的司法协助和司法主权的考虑，并不存在理论障碍，在此不赘述。

(一)仲裁庭临时措施应获得执行的必要性

目前，仲裁庭依据《自贸区仲裁规则》作出的临时措施决定，除上海市、区人民法院外，在我国无法获得强制执行，严重影响到最终裁决债权人的权利。从国际上其他主要贸易国家的实践及国际立法的发展趋势、尊重当事人的意思自治、促进争端有效解决的角度来看，我国亦应融入国际商事仲裁法律发展的潮流，修订相关的法律规定，以使仲裁庭临时措施的决定能够获得强制执行。

1.其他国家的立法与实践

1986年《荷兰民事诉讼法》第四篇“仲裁”第1051条第1款及第3款、1987年《瑞士联邦国际私法》第183条、1998年《德国民事诉讼法典》第1062条第1款第3项以及我国香港地区2000年《仲裁条例(修正)》第2GB(f)条等均立法专门规定了仲裁庭享有作出临时措施的权力，并规定了仲裁庭作出的临时措施的效力。1996年英国《仲裁法》第39条和美国在Island Creek Coal Sales Co. v. City of Gainesville，Florida 729 F.2d 1046 (6th Cir.1984)案中也在一定程度上对此予以认可。以上商事仲裁较发达的国家的立法或实践表明，不仅国内仲裁庭或仲裁员作出的临时措施决定，外国仲裁庭或仲裁员作出的临时措施决定亦可获得国内法院的认可与执行。

2.《示范法》的规定及影响

关于仲裁庭对程序事项作出的临时措施决定的执行问题，联合国贸易法委员会经过七年的努力，最终于2006年6月举行的第39届大会上通过了工作组关于原《示范法》第17条的修改草案，创设了“独立”的仲裁庭临时措施的执行制度。谓之独立，含义有二：一是独立于裁决执行制度，也就是独立于《示范法》第35、36条的仲裁裁决执行制度；二是独立于仲裁地，无论是否是本国仲裁庭所作出的临时措施，法院都应当审查并执行。修订后的《示范法》规定，“仲裁庭作出的关于对争议标的采取临时性措施的裁决，不仅对各方当事人具有法律上的拘束力，还应当得到法院的承认与执行，包括外国法院的承认与执行”。《示范法》关于临时措施的规定，不仅内容全面，而且体现了仲裁立法的发展趋势。随着《示范法》被更多的国家所借鉴，国际商事仲裁中的临时措施制度也必将能够愈来愈协调统一。

修改后的《示范法》第17条规定，仲裁庭可以行使涉及临时措施的权力，如维系现状、禁止某些行为、保全资产、提供担保等。仲裁庭还可以根据需要要求申请采取临时措施的一方提供担保，要求其对受影响的一方负责损失及费用；若情况发生了重大的变化，仲裁庭还可要求其披露相关信息，以便对申请综合考虑或对已作出的临时措施做更改。尤其值得一提的是，《示范法》第17(7)条允许仲裁庭根据申请人的申请，在无须通知另一方当事人的情况下，作出临时措施的裁决。只是这些申请通常是为索赔取得担保，或在紧急的情况下，调查或保全证据。而这些措施往往需要第三人予以协助，但仲裁庭的临时措施决定又难以约束第三人。所以，这类裁决还需要法院的协助。有关临时措施的决定，仲裁员可以以裁决书的形式下达。

更重要的是，修改后的《示范法》第17条还规定，仲裁庭依据本条作出的临时措施裁决或指令，能够在其他缔约国执行，而拒绝承认与执行的依据与《示范法》第36条*该条内容与《纽约公约》第5条规定基本一致。的规定一致。显然，这一规定对解决跨境执行仲裁庭临时措施决定的困境起到了十分重要的作用，同时增强了仲裁庭的权威性。尽管《示范法》对各国并无强制拘束力，但从某种程度上说，其对国际商事仲裁的规定体现了当今仲裁的发展趋势，已成为不少国家修改其国内仲裁立法的范本或借鉴，所以，评判我国仲裁法的先进与落后，免不了要参考《示范法》的规定。

3.尊重当事人意思自治

仲裁的根本属性是当事人的契约性，其最根本的特点就是当事人享有较大的自主权。在订立仲裁协议时，只要不违背国家强制性法律的规定，当事人有权选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁员、仲裁语言、仲裁所适用的法律以及仲裁程序所适用的规则等。当事人既然协商一致将相互间的争议提交仲裁，即默认与争议相关的所有程序都由约定的仲裁机构或仲裁员予以解决。我国采取的只能由法院对临时措施作出决定的单一模式，限制了当事人要求仲裁庭提出临时措施申请的权利，亦是对当事人意识自治的限制。

仲裁作为商事争端的一种解决方式，一直游弋在当事人意识自治和国家司法监督之间，仲裁的兴盛与否也体现了一个国家对当事人意思自治的支持程度。在不违背国家或国际公约强制性法律规定的前提下，尊重当事人约定的私自解决他们之间争议的方式和超越国家司法限制的意愿已成为商事仲裁发展的趋势，尤其是在国际商事仲裁领域。因而，在十八届四中全会提出“健全依法维权和化解纠纷机制”的要求下，尊重当事人意思自治、承认当事人约定的仲裁庭作出临时措施决定的效力也是“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”的一种方式。

4.争端解决效率的需要

仲裁所追求的效率价值是其优于诉讼的特点之一，也是当事人倾向选择仲裁作为其争端解决方式的考量因素之一。“仲裁庭无权决定财产保全，当事人只好求助于人民法院却又不能直接申请，而须经过仲裁委员会这个中间环节来转交和传递，导致了不必要的延误。”[16]这无疑与当事人初衷相悖。当事人之所以申请仲裁庭采取临时措施，盖因临时措施的发布及执行往往具有时间的紧迫性。尽管《民事诉讼法》第100条也规定，法院应当在接到当事人诉前保全申请之后48小时内作出裁定。但在仲裁程序中，申请人还要经过仲裁委员会这个中间环节来转交和传递，这无形中就会导致时间的拖延。如果当事人可以直接向仲裁庭申请临时措施，由于仲裁庭受理案件后，对争议的内容及有关证据也比较熟悉，与法院相比，可以在较短的时间内作出是否发布临时措施以及发布哪种临时措施的决定，这就更有利于实现申请人最初的期待利益。

5.合理利用司法资源的需要

在目前我国司法人力资源缺乏合理配置和有效利用的背景下[17]，由仲裁庭直接审查临时措施的申请和作出决定，法院的审判人员无须再重新看卷、审卷，既可减轻司法机关的压力，节省司法成本，亦可使当事人的请求获得准确、及时的救济，从而节约了司法资源，也合理发挥了社会上优秀仲裁人员的潜力。

6.仲裁员具备审查临时措施申请的专业能力

与法院相对稳定和封闭的审判人员结构不同，仲裁机构可以根据情况吸收不同业界的精英作为仲裁员，他们不仅精通专业知识，而且熟稔其所在领域的实际情况，对当事人的争议能够相对公平、公正地作出判断。事实上，仲裁员大多是法律界、经济界的专家，或者在某一领域具有专长的人，对争议所涉及的领域比较熟悉，作出的判断比较切合实际需要，能够合理决定是否发布临时措施以及发布怎样的临时措施。[3]345而且，依据《自贸区仲裁规则》开放仲裁员的制度，只要符合当事人约定的条件，即使不属于在册仲裁人员，依然可以成为该当事人争议案件的仲裁员。

7.便利执行的需要

如前所述，《示范法》及许多国家的立法均试图推动仲裁庭或仲裁员作出临时措施决定的强制执行。从心理接受程度看，既然仲裁是双方当事人自愿选择的争端解决方式，只要是仲裁庭或仲裁员作出的决定，当事人通常更愿意自觉履行。相反，如果要求当事人向法院申请临时措施，被申请一方当事人会认为申请人违背了双方的约定，并对司法的介入产生警戒或抵触心理。即使法院支持了申请人的请求，被申请一方当事人也可能会采取隐匿资产、转移财产、申请破产等方式避免强制执行。所以，顺应当事人的选择，赋予仲裁庭或仲裁员作出临时措施的决定权，有利于临时措施的执行。

8.中国的相关举措

据WTO的统计，2013年我国已经成为世界第一贸易大国，[18]但从贸易质量来看，我国并非贸易强国。在跨国贸易产生争议之后，国内的贸易商常常因为法律意识和法律知识的匮乏而遭受不必要的损失。所以，发展我国的国际商事仲裁业务，加大仲裁服务作为国际贸易争端解决的途径对我国商人的保护力度，也是完善我国法律制度的目标之一，而这一目标的实现须以我国完备的仲裁立法为前提。在仲裁庭是否有权作出临时保全措施裁决方面，我国做法比较保守，仅把该权力赋予法院，这也将外国仲裁中的临时裁决在我国是否可执行的问题悬之高阁。不过可喜的是，《自贸区仲裁规则》第3章和CIETAC《仲裁规则》第23条突破了传统的限制，规定仲裁庭亦有权作出临时保全措施的决定。但囿于仲裁庭无强制执行权的局限性，且我国并无相关立法的支持，使得这种临时保全措施的决定是否能够被法院执行仍存有疑问。

(二)出路：修改《仲裁法》的有关规定

对仲裁庭或仲裁员依据《自贸区仲裁规则》作出的临时措施在我国获得强制执行影响最大的是《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定。仅仅依靠《若干意见》，难以让国内除上海以外的其他地方认可，也就无法体现出《自贸区仲裁规则》关于临时措施制度规定的先进性。根据《民事诉讼法》第3条之规定，其主要适用于人民法院从事的民事诉讼活动；而《仲裁法》则适用于与仲裁相关的活动，包括对仲裁委员会的规范、仲裁委员会的权利和义务以及仲裁的程序要求等。所以，与仲裁相关的启动、审理、裁决主要的法律依据还是《仲裁法》。《民事诉讼法》第101条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”尽管该条规定了在申请仲裁前，法院享有根据当事人的申请采取保全措施的权力，但并未否定仲裁庭或仲裁员作出类似决定的权力。所以，一旦《仲裁法》对仲裁委员会或者仲裁庭作出临时措施的权力予以规定，且仲裁委员会或者仲裁庭作出类似决定并不违背《民事诉讼法》的规定，同时也便拥有了权源。

为完善我国仲裁法律制度，使仲裁庭或仲裁员依据《自贸区仲裁规则》作出的临时措施决定能够顺利获得执行，有效保护当事人的利益，在将来修改仲裁法时，可借鉴《示范法》及其他国家或地区仲裁立法之规定，设专章对仲裁临时措施制度予以规定。首先，我国仲裁立法中应当明确仲裁临时措施裁决的“身份”，即确定仲裁庭关于临时措施裁决也属于仲裁裁决；其次，赋予仲裁庭作出临时措施裁决的权力；最后，法院应当将仲裁临时措施裁决视为仲裁裁决予以执行。

第一，如前所述，仲裁庭有关临时措施的决定，依据《仲裁法》第54条之规定，其不属于《仲裁法》所规定的“裁决”，且《纽约公约》也未作出明确的规定。外国仲裁庭有关临时措施的决定，要想依据《纽约公约》在我国申请承认与执行，在《纽约公约》不明确的前提下，还需要《仲裁法》认可其“裁决”的身份，即确定仲裁庭关于临时措施裁决也属于仲裁裁决，否则无法确定如何适用法律予以执行。如1986年《荷兰民事诉讼法》第四篇“仲裁”第1051条第3款明确规定“紧急仲裁庭程序的裁决视为仲裁裁决”。

第二，从仲裁立法的角度来看，在临时措施的决定权方面，改变《仲裁法》第28条仅将临时措施决定权授予法院的规定，应当借鉴《示范法》之规定，明确授予仲裁庭在仲裁中享有发布临时措施的权利。这样做的好处在于：其一，改变我国以往的仲裁程序中的保全措施只能由法院作出的决定权垄断局面，从而顺应了国际社会的一般做法；其二，充分尊重了当事人的意思自治；其三，可以发挥仲裁庭作出临时措施的优势，不用经过仲裁委员会将当事人提交的临时措施申请转交给法院，消除了在转交过程中的程序拖延，可以迅速、便捷地作出临时措施；其四，仲裁员对案件情况比较熟悉，仲裁庭可以作出与实体问题相关的临时措施；其五，有利于临时措施的执行。

当然，在赋予仲裁庭作出的临时措施之法律执行力的同时，亦可通过对于临时措施的形式、作出程序及时效、涉及范围等作出必要的限制和指引，以期达到在便利当事人救济的同时，也防止当事人申请临时措施权利的滥用。此外，《仲裁法》之规定并未改变《民事诉讼法》所规定的法院享有作出仲裁前保全的权力，当事人依然可以申请要求仲裁委员会将其临时措施的请求提交法院。这样，《仲裁法》所规定的临时措施制度在与国际仲裁立法和实践接轨的同时，也能够确保我国司法程序对于仲裁程序必要、合法的监督。

第三，《仲裁法》应明确规定临时措施的执行问题。对于仲裁过程中关于临时措施的裁决，一方面，《仲裁法》将其与仲裁案件的实体裁决同等对待，采取同样的标准进行审查，并明确其可获得法院的执行，如1987年《瑞士联邦国际私法》第183条第2款规定，“如果当事人不自动履行裁决的，仲裁庭可提请有关法院予以强制执行。法院适用自己的法律予以执行”；另一方面，我国可以借鉴《示范法》的规定，对不予承认和执行临时措施的理由加以具体的规定。法院可以成立专项审判组织，研究、起草针对临时措施执行的专项意见，提供专业的司法服务，促进临时措施制度的完善。

第四，我国可与相关国家签订临时措施域外执行的双边协定。如前所述，荷兰、瑞士、德国等国家均立法专门规定外国商事仲裁中仲裁庭临时措施的裁决在本国可以获得执行，英国和美国也在一定程度上对此予以承认。在当前《纽约公约》规定暂时难以改变及我国的仲裁立法形势下，想要在短时间内达到外国仲裁过程中的仲裁临时措施可获得我国的承认与执行，我国可以在平等互利的基础上，遵循互惠原则，与其他国家和地区签订双边条约，以协定的方式来解决在仲裁实践中所遇到的临时措施的域外执行问题。

四、结 语

《自贸区仲裁规则》开创性地吸收了国际上许多先进的仲裁制度和经验，完全摆脱了我国传统仲裁规则的规定和要求，使之成为我国乃至世界上最先进的仲裁规则。仲裁规则的实施需要国家立法予以支撑，对一些创新性制度的规定与实施，《自贸区仲裁规则》与国内立法严重脱节，使这些制度的先进性效应无法得到充分的发挥。其中，有关临时措施的决定可否获得执行便是最明显的体现。在十八届四中全会提出“健全依法维权和化解纠纷机制”的要求下，适时修改《仲裁法》无法满足实践需求的条款，也是“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”的一种方式。所以，为使《自贸区仲裁规则》的相关创新制度得到实施，我国还需要修改相应的法律，以引导和支持仲裁实践，使《自贸区仲裁规则》既有法律基础，又有实践作支撑，这样方能使《自贸区仲裁规则》的溢出效应得到最大的发挥，形成“可复制、可推广”的经验。

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2015-07-13

民政部“中国社会组织建设与管理”理论研究部级课题(2015MZR001-71)；中央财政支持地方高校发展专项资金科研平台和专业能力实践基地建设项目(B-6001-13-05207)

张 虎(1984-)，男，博士，讲师；E-mail：stevenzhanghu@163.com

1671-7031(2015)06-0035-13

D925.7

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