论我国刑事诉讼中“非法证据”的界定标准

肖中华，曹 波

(中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京 100872)

“证据乃现代刑事诉讼中认定案件事实的核心，证据制度的完善程度直接关系刑事诉讼制度的整体水平和运行效果”，非法证据排除是对有关证据的证据资格(即证据能力)的否定，是刑事诉讼中极为严厉的程序性制裁措施，其带给我国整个刑事司法系统的影响必然是全方位、多维度、深层次的。尽管1996年《刑事诉讼法》及相关司法解释已经就非法证据的问题作出了原则性规定①如1996年《刑事诉讼法》第43条规定:审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。为细化该条规定，1998年最高人民法院公布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。其后，1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第160条规定:不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定:严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。，但我国刑事非法证据排除规则的真正确立却是伴随着中央深化刑事司法体制改革，完善人权司法保障制度，在规范刑事司法行为，促进刑事司法公正，推动刑事司法民主化和法治化的进程中得以完成的。从宏观来看，体系化的非法证据排除规则主要包括如何界定非法证据的范围以及如何设置排除程序两项基本内容。其中，非法证据的界定是指对排除对象的划定抑或排除标准的确定，即什么证据该排除、什么证据不该排除，这在整个非法证据排除规则的适用中居于前提性和基础性的地位，直接决定了非法证据排除规则的适用范围以及实施效果，因而需要引起重视。本文拟依托通过剖析现行刑事诉讼法律规范，以法教义学为工具厘清我国刑事诉讼中“非法证据”的界定标准，并就其中有关疑难问题略抒管见，以期能裨益于刑事司法实践。

一、“非法证据”之论理解读

时至今日，我国学术界对于是否确立非法证据排除规则，已经不存在争议，但对于何谓“非法证据”，却莫衷一是，尚乏统一认识。根据2012年新修正《刑事诉讼法》(以下简称“新刑诉法”)第48条，证据系指可以用于证明案件事实的材料，其作为一种事实材料，“自身本无合法与非法之分”②汪建成:《中国需要什么样的非法证据排除规则》，载《环球法律评论》2006年第5期。关于证据本身不存在非法、合法的问题的具体论述，可参见裴苍龄:《事实大还是法官大?——论证据排除规则》，载《河北法学》2012年第6期。。故非法证据概念辨析之核心在于“非法”，而“非法”通常包括“非法内容”以及“非法程度”两个层次的内容，以下分述之。

关于非法证据中“非法”究竟是指何种内容非法，理论界形成了广义非法证据和狭义非法证据的对立。广义非法证据立论于证据基本属性之合法性，认为只有完全具备合法性要件的证据才称得上刑事诉讼中的合法证据。相反，任一合法性要件缺失的证据都被界定为非法证据，由此构筑了合法证据与非法证据的二分法。换言之，非法证据之“非法”是指证据内容、证据形式、取证主体或者取证手段、程序以及方法等任何方面不符合法律规定。例如，有论者认为“刑事诉讼中的非法证据，是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。它包括四种非法情形:证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集或提供证据的人员不合法;收集提供证据的程序、方法、手段不合法。只要具有这四种情形中的一种就是非法证据。”而所谓狭义非法证据，又称“非法获得的证据”，是特指透过非法手段或者违反法定程序的方式获取的证据材料，即“非法”仅针对取证方法而言。学者将非法证据界定为“执法、司法官员经由非法程序或使用非法方法取得的证据”，或者“在刑事诉讼中，司法人员违反法律规定，通过非法程序或方法获得的各种证据”，就是在狭义立场上界定非法证据。

在非法证据之“非法内容”的认定上，本文赞成狭义说的观点，即非法证据之“非法”是指取证手段、方式或者程序的非法性。但是应当指出:并非违反法律所获得的一切证据材料都应视为非法证据，进而适用排除规则。盖因非法证据之“非法”除“非法内容”外，还包括“非法程度”抑或取证手段究竟违反何种性质的法律规范，唯有结合二者，始能完整地回答“何谓非法证据”这一问题。若无视取证手段的“非法程度”，将难以有效区分“非法证据”和“瑕疵证据”，使非法证据排除规则的价值定位发生错误。在我国刑事诉讼的视域中，非法证据中“非法的程度”主要呈现于“非法证据”与“瑕疵证据”的关系之中，理清二者的关系，方可较为清晰、全面地定义“非法证据”。

虽然很早就有学者使用“瑕疵证据”一词，但其含义更多的是指代“非法证据”，而与“非法证据”相对应的“瑕疵证据”则是“两高三部”发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)提出的概念③《死刑案件证据规定》第9条、第14条、第21条分别规定了物证、书证的收集程序和方式存在瑕疵，证人证言的收集程序和方式存在瑕疵以及讯问笔录存在瑕疵的情形。另外，根据其第17条的规定，被害人陈述的收集程序和方式存在瑕疵的也属于瑕疵证据。。其后，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《高法解释》)也在“证据的审查和认定”中规定了属于“瑕疵证据”的几种情形①详见《高法解释》第73条、77条、82条。，“瑕疵证据”的存在范围便突破了死刑案件，而延伸至普通刑事案件。“瑕疵证据”的正式提出，改变了我国证据分类的格局，也向广义非法证据和狭义非法证据的二分法提出挑战，进而影响了“非法证据”的内涵。详言之，“瑕疵证据”意指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据，属于广义非法证据的范畴，但是其大多属于侦查人员通过轻微违法方式所获得的证据，故又可将其中大部分“瑕疵证据”归结为取证手段具有非法性的狭义非法证据。如此一来，界定非法证据排除规则中的“非法证据”还必须从狭义非法证据中，剔除属于证据收集的方式和程序具有轻微违法性的“瑕疵证据”。由于“瑕疵证据”和“非法证据”在性质上的差别表现为“非法证据系取证程序重大违法，且以侵犯公民宪法性基本权利的方式获取的证据;而瑕疵证据虽然亦系违反法定程序而取得，但却并非重大违法，尤其是并未侵犯公民的宪法性基本人权”。因此，可以通过判断取证手段、方式、程序违法的程度抑或违反法律的位阶高低，将狭义非法证据中的瑕疵证据排除而准确界定非法证据。

一言以蔽之，非法证据排除规则中的“非法证据”既非广义非法证据，也不是通常意义上的狭义非法证据之全部，其仅是狭义非法证据中除去瑕疵证据后所剩的那部分。故可以将非法证据定义为:取证主体通过严重非法的手段或者侵犯公民基本权利的方式所获取的证据材料。

二、“非法证据”之法定解读

1．界定“非法证据”的法定依据

我国的刑事非法证据排除规则是由“一法四解释”共同构筑的，其中“一法”指2012年修订的“新刑诉法”，“四解释”则为“两高三部”发布的《死刑案件证据规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据规定》)、最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)以及《高法解释》。“一法四解释”既是我国系统的刑事非法证据排除规则最终确立的标志，也是排除规则在司法实践中具体运行的规范依据，是排除规则的主要法律渊源，对“非法证据”的法定解读自当以此为据。

现行的非法证据排除规则最早由《非法证据规定》以及《死刑案件证据规定》确立，后在刑事诉讼法修订中被吸纳进“新刑诉法”而以基本法律的形式予以固定。具体来说，《非法证据规定》第1条对非法言词证据进行了定义，即“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第14条规定了需要排除的非法物证、书证，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释。否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”而《死刑证据规定》第12条、第19条分别规定了在办理死刑案件中，以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言以及采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，应当排除，不能作为定案的根据。在吸收上述规定的基础上，“新刑诉法”第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人供述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除……”另外，《高检规则》第65条、第66条也作了相应规定。

值得注意的是，有关非法证据认定的法律渊源除了国内法以外，尚有不少国际公约。其中颇具代表性的如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《公约》)，该公约第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”由于我国早已签署并批准该公约，故而《公约》关于“任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据”的规定对我国具有法律约束力，自应成为界定“非法证据”的法律依据。

从上述有关“非法证据”的法定依据中不难看出，我国刑事非法证据主要分为非法言词证据和非法实物证据。以下将就两类非法证据在司法认定中存在的问题展开论述。

2．非法言词证据的具体认定

在我国，非法言词证据是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。认定非法言词证据的关键在于分析其收集言词证据手段的非法性，即如何理解“刑讯逼供等非法方法”，“暴力、威胁等非法方法”。考虑到理论界和实务界对此分歧较大，“两高”都曾对收集言词证据的非法手段作出解释，只是在解释方法和内容方面存在一些细微差别。

《高检规则》第65条就“刑讯逼供”和“其他非法方法”分别作出解释:刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为，而其他非法方法则指违法程度和对犯罪嫌疑人强迫程度与刑讯逼供(或者暴力、威胁)相当而迫使其违背意愿供述的方法。而《高法解释》第95条则将“刑讯逼供等非法方法”解释为“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”。比较“两高”的解释，其差异表现在:《高检规则》采用的是分别解释法，这种解释方法在强调二者共性的同时，也对其个性予以必要关注，并且对“其他非法方法”的解释也不区分“刑讯逼供”与“暴力、威胁”。而《高法解释》则将“刑讯逼供等非法方法”视为整体而一并解释，强调“刑讯逼供”与“其他非法方法”的共性，即对使用何种方法没有严格要求，关注的重点在于该非法方法所达到的实际效果:能够使被告人在肉体上和精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，进而迫使被告人违背意愿供述。有论者对比了“两高”的解释后，认为《高法解释》的标准明显高于《高检规则》，因为按照《高法解释》的规定，认定刑讯逼供还需要额外考虑是否足以“迫使被告人违背意愿供述”。并且，在引诱、欺骗性取证的问题上，《高法意见》因为强调“使被告人在肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦”而无法将其纳入其中，故存在缺陷，进而认为《高检规则》的解释更为科学、合理。

我们认为，“两高”在解释“刑讯逼供等非法方法”上确实存在差别，但实不能也不必过分夸大二者的分歧。事实上，《高检规则》在解释刑讯逼供时，也注意到是否迫使被告人违背意愿的问题，这集中体现为其使用“逼取供述”，难以想象在“逼取供述”的场合下，犯罪嫌疑人还能自愿供述。易言之，刑讯逼供本身即暗含了违背供述人意志的因子。只要讯问人员对被讯问人使用了肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，进而获取了供述(即便被讯问人表现出了“自愿”)的场合，也都应该从法律层面推定取得供述违背了被讯问人的意志。正是在此意义上，龙宗智教授才主张“我国排除非法口供的证据规则，可以概括称为‘痛苦规则’或‘酷刑规则’”。另外，就引诱、欺骗性取证来说，此种取证方法虽被刑诉法所禁止，但考虑到可能与侦查审讯的“策略”发生混淆，实践中认定难度甚大，故而需要审慎对待。再者，《高检规则》在解释“其他非法方法”时虽未直接要求“肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦”，但却强调“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度”相当，既然要“相当”，自然需要使被讯问人“在肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦”，因此，就结论而言，如果能够适用《高检规则》将其排除，《高法解释》也同样能够排除，只是在解释路径上稍有不同而已。

在本文看来，解释“刑讯逼供等非法方法”必须同时结合《高检规则》和《高法解释》的上述规定。此外，由于“刑讯逼供”纯系我国立法用语，国际上更为通用的是“酷刑”(Torture)，而对“酷刑”定义最权威的当属《反酷刑公约》，故解释“刑讯逼供等非法方法”应该结合《反酷刑公约》对“酷刑”的定义①《反酷刑公约》第1条:“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制度制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”。综合考虑这些规定，本文认为:不妨从以下四个方面来界定“刑讯逼供等非法方法”:一是采用肉刑或者变相肉刑，以及采用违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度相当的方法;二是要使被讯问人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦;三是迫使被讯问人违背意愿供述;四是必须肯定被讯问人的供述要与刑讯逼供等非法方法具有因果关系，即被讯问人之所以做出供述是因为受到讯问人使用肉刑或者变相使用肉刑的缘故，至于讯问人的主观目的则在所不问。其中，第一点是对非法取证的手段要求，但考虑到同时规定了“其他非法方法”，所以手段的具体表现形式相对次要，而判断的重点在于此种手段是否有造成“被讯问人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦”的效果。第二点是该非法手段对被讯问人实际造成的严重侵权，这是从后果上反映手段非法的严重性。而“剧烈”的判断则属于裁量性判断，需要判断者结合特定情形分析，因而设置一定的客观标准就尤为重要。这个标准，应当在考虑一般人的耐受程度的前提下，特别并主要考虑被讯问人个体的耐受能力。如果个体耐受力高于一般人，则以一般人为标准，相反，若个体耐受力低于一般人，则以个体为标准。而第三点则是对被讯问人意志的要求，认定这一点应当从宽，只要能够肯定讯问人使用了上述第一点所要求的行为并达到第二点所要求的后果，就应该径直推定供述违背了被讯问人的意志，因为被刑讯后所表现出的“自愿”，即便是被讯问人事实上的“自愿”，也是为了不被继续刑讯而“自愿”，在法律评价上应当将其评价为违背被讯问人的意志。

最后，因学界关于“暴力、威胁等非法方法”的解释较为统一，恕不赘言。只是要注意以下两点:其一，“暴力、威胁等非法方法”中“等非法方法”应当与“暴力、威胁”的“非法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度”相当。其二，侦查人员对证人或者被害人使用“暴力、威胁等非法方法”既可以是出于让证人作证或者被害人作出陈述的原因，也可以是在具体作证或者陈述过程中，迫使证人或者被害人按照侦查人员的要求而非客观事实(或者证人、被害人所知道的案件情况)陈述，不过在知道案件情况的人不愿意作证，而侦查人员仅仅向其讲明不作证可能承担的法律责任而未使用暴力或者威胁的场合，即便证人最终是违背其意愿而作证的，也不应认定为“暴力、威胁等非法方法”。

3．非法实物证据的具体认定

在界定非法实物证据上，《非法证据规定》与“新刑诉法”措辞稍有不同，即“新刑诉法”使用的是“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”，而《非法证据规定》则使用“明显违反法律规定，可能影响公正审判的”。那么，究竟何种表述更规范，更符合非法实物证据的内涵，更能符合我国相关规定呢?本文更倾向于“新刑诉法”的表述。理由如下:

首先，从规范的性质上看，“新刑诉法”是由全国人民代表大会颁布的基本法律，《非法证据规定》仅为“两高三部”就“办理刑事案件排除非法证据”所发布的司法解释。司法解释作为司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明，其本质上属于旨在增强相应法律规范的操作可能性的细化规定，若出现司法解释与被解释的法律规范不一致情形时，应以被解释的法律规范为准据。其次，从用语准确性来看，“司法公正”优于“公正审判”，且更适应我国关于非法证据排除的规定，也更符合我国确立非法证据排除规则的初衷。因为不论是根据《非法证据排除规定》①《非法证据排除规定》第3条:人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。还是“新刑诉法”②“新刑诉法”第54条第2款:在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。，我国非法证据排除都是“全程性”的，即“随时发现，随时排除”。可见，排除非法证据的主体既可为侦查机关、也可以是检察机关，当然还可能是审判机关，使用“司法公正”一次更能反映“全程性”排除的特征，而“公正审判”易使人误以为只有审判机关具有排除权。最后，从认知逻辑来说，事实判断先于价值判断、确定性判断先于裁量性判断，乃认知的基本逻辑，然而在事实判断中加上程度性限定语“明显”，则使本为确定性的事实判断变成一种不确定的裁量性判断，而在价值性判断中加入程度性副词，却能够促使判断者在判断时更为审慎。由于我国刑诉法及相应司法解释已经就收集物证、书证的程序作出明文规定，是否“符合法定程序”或者是否“违反法律规定”，只需要严格对照相应规定进行判断即可，这种判断在性质上属于确定性的事实判断，其结论是只有“是”或“否”。若在此阶段限之以程度性副词，无疑将削弱事实判断的确定性。而“影响司法公正”或者“影响公正审判”则属于价值判断，属于自由裁量权行使的范围，其结论受制于判断者自身的司法认知、业务素质、价值观念、职业道德等因素，具有极大的不确定性。就此而言，“新刑诉法”的表述更规范、更精准、更可取。

而根据“新刑诉法”第54条，非法实物证据主要是指通过不符合法定程序的方式收集的可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的物证和书证。据此，非法实物证据需要同时满足三个要件:其一，收集物证、书证不符合法定程序;其二，可能严重影响司法公正;其三，不能补正或者作出合理解释。与非法言词证据适用“自动排除”不同，非法实物证据采用了“裁量排除”的规则，其裁量要点在于判断“可能严重影响司法公正”以及判断“补正或者合理解释”是否真正合理。

第一，“收集物证、书证不符合法定程序”。在我国，“新刑诉法”以及包括《高检规则》在内的司法解释都对收集物证、书证的程序作出明文规定，侦查人员应当严格按照相应程序收集物证、书证，对于收集物证、书证是否符合法定程序也只需要对照相应规定即可得出判断结论，这并非认定非法实物证据的难点。

第二，“可能严重影响司法公正”。司法公正是司法权运作过程中各种要素达到的理想状态，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平、平等、正当、正义的精神。侦查人员收集物证、书证是否属于“严重影响司法公正”是一项涉及程度性的价值判断，首先需要判断取证手段是否影响了司法公正，其次还要判断影响司法公正的程度是否严重。对此，“两高”的司法解释已经作出了规定。《高检规则》第66条规定:可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。而《高法解释》第95条则提出了认定“可能严重影响司法公正”需要考虑的因素，即应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。

第三，“不能补正或者作出合理解释”。在我国，物证、书证的收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，也不应立即排除，而是允许相关机关(侦查机关、检察机关)补正或者作出合理解释，只有在补正不能或者作出的解释不合理时，才将其排除。根据《高检规则》第66条，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救，而合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。在实践中，“补正”的适用前提是，取证程序仅仅是非实质性瑕疵，即尚未构成严重的程序违法，尚未严重违背相关司法理念，没有侵犯当事人的重要权利，也未违反法定的禁止性规范。如果已经属于实质性瑕疵，则应该直接认定为“补正不能”。补正的方法是进行补充、修正和挽救，并辅之以必要的解释、说明，以弥补取证程序中存在的瑕疵，主要是针对侦查人员在原取证过程中没有履行的程序性行为，在不影响物证、书证真实性的情况下，要求侦查人员补充履行程序性行为。而“合理解释”主要是指以口头或者书面形式就收集物证、书证之所以没有严格按照法定程序进行的原因(包括侦查人员的主观心态以及取证时的客观环境)作出说明，且该说明必须要符合常理以及逻辑。考虑到侦查活动是专业性极强的工作，评价是否符合常理以及逻辑不应当以一般人的认识为标准，而宜采“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论。只要与涉案侦查人员所属领域相同的一般侦查人员认为在该种情形下，自己也会做出相似行为的，即应认定解释符合常理以及逻辑，而不以普通公众的认识为标准。

总体来说，我国对非法实物证据的认定采取了十分严格的标准，这不仅符合我国刑事司法实际，也符合物证、书证的特征，并且也与大多数国家和地区的实践一致。必须承认，目前我国刑事司法实践中，侦查机关的侦查技术、侦查能力、侦查人员的法治素养以及业务能力都还十分薄弱，对非法实物证据的认定标准如果过于宽松，将使收集到的大量物证、书证因属于非法证据而被排除，这虽然在一定意义上，保障了程序正义，但却使大量的案件得不到公正处理，实体正义的实现困难重重。事实上，由于物证和书证通常都具有唯一性，发生虚假的可能性较小，可信度较高并且即便采用违反法定程序的方法收集，一般也不会涉及相关的人身安全，然而，若将其认定为非法证据进而适用排除规则，将会严重削弱控方的证据体系，制约实体正义的实现，故大多数国家和地区在非法物证、书证是否排除的问题上都采取了相对于非法言词证据更为保守的态度。

三、“非法证据”界定之疑难

非法证据排除规则具有非常强的实践品格，需用之于实践才能发挥其应有功能，同时为了深化对刑事非法证据的理解，在前文从理论和实定法规范的角度对非法证据进行抽象界定的基础上，选取实践中常见的疑难问题进行讨论是十分必要的。

1．威胁、引诱、欺骗方法获得的言词证据是否属于非法证据

“新刑诉法”第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。由于刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及以威胁等非法方法获取的证人证言、被害人陈述已被明文规定为非法证据，只需按照前述标准进行认定即可，但是对于以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及引诱、欺骗方法获得的证人证言、被害人陈述，不论是刑诉法本身还是相关司法解释都未作出规定。因此，是否属于非法证据在实践中具有较大争议。本文的看法是，以上述方法获取的言词证据是否属于非法证据，既需要结合非法证据取证手段的非法性进行界定，又需要考虑我国的刑事司法实践情况。

对于获取言词证据(包括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述)的方法仅为引诱或者欺骗的情形，不宜认定为非法证据。原因在于:我国刑事诉讼非法证据的认定是以取证手段的严重违法性为核心，这种严重违法性通常表现为对被讯问人宪法性基本权利或者基本人身权利的侵犯。诚然，以引诱、欺骗的方式获取言词证据，会不同程度妨碍陈述人之自由意志，但其手段之违法性却远不及刑讯逼供或者暴力、威胁。其中，“引诱”意指引导、诱导，引诱他人陈述通常有两种情形:陈述人不愿陈述而诱导他作出陈述以及陈述人没有按照侦查人员的要求陈述，而侦查人员诱导他按照违背自己的意愿陈述。虽然这两种情形都有违陈述人的意志自由性，但却并不会有害于陈述人的基本权利。退一步讲，即使侵犯了陈述人的基本权利，其严重程度显然也与刑讯逼供或者暴力、威胁不相当。而“欺骗”系指通过虚构事实或者隐瞒真相而使对方陷于认识错误。以欺骗方式获取言词证据无疑是对陈述人自由意志的妨碍，其违法性虽然高于以引诱的方式取证，却仍然无法达到刑讯逼供以及暴力、威胁的严重程度。事实上，我们有理由认为刑诉法之所以禁止侦查人员以引诱、欺骗的方法取证，更主要的是通过该两种方法获得的言词证据很有可能不具有客观真实性，因而难以用于证明案件事实，也就不具有证据资格，但其证据资格被否定的原因为证据客观性的欠缺，而非取证手段的违法性，这与否定非法证据的证据资格截然不同。另外，比较现实的原因是“刑事审讯不可避免地带有欺骗的成份”，司法实践中难以有效划清引诱或者欺骗与适当的侦查策略、侦查技巧之间的界限，其法律性质介乎于合法性与非法性之间。如果对其适用非法证据排除规则这一极为严厉的程序性制裁措施，势必有违比例原则。

就以威胁的方式获取犯罪嫌疑人、被告人供述来说，是否评价为非法证据则不可一概而论。威胁通常是审讯人员声称如果不供述或不按照要求供述，即以一定恶害加诸犯罪嫌疑人、被告人本人或其亲友，由于“恶害”性质以及程度的差异，可能导致被讯问人精神受到不同程度的强制，进而造成程度各异的精神痛苦。在实践中，应具体判断侦查人员的威胁给被讯问人造成精神痛苦的程度，如果已经达到了“剧烈”程度，即应该认定为“刑讯逼供等非法方法”中的“其他非法方法”，进而适用非法证据排除规则否定其证据资格。如果威胁并未造成被讯问人精神痛苦，被讯问人之所以供述纯系自愿行为抑或虽然造成一定的精神痛苦，但尚未达到“剧烈”程度的均不宜认定为非法证据。因为前者的威胁行为与获取供述之间欠缺因果关系，而后者违法程度轻微，未达到非法取证手段的严重程度。

只是需要注意，侦查人员通过威胁、引诱、欺骗等非法方法获取言词证据的情形中，即便其所获证据最终被作为起诉意见、起诉决定和判决的根据，也不能否认相关侦查人员应当承担的纪律处分或者行政处分。

2．重复自白是否属于非法证据

重复自白，又称“二次自白”或“重复供述”，是指在前次供述涉嫌采用刑讯逼供等非法方法收集后，在合法的讯问程序中又作出若干份相同或相似的后续供述。前次供述属于非法言词证据自无疑虑，而对于重复自白是否属于非法证据，理论界和实务界则素有争论。时下学界的主流看法是，从保障非法证据排除规则的不被规避的角度，基本肯定了重复自白属于非法证据，但应当设置例外规定。例如，龙宗智教授在肯定重复自白应属于非法证据的同时，也提出了两种应当否定其属于非法证据的例外。即凡是确认或不能排除采用使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上、精神上剧烈疼痛和痛苦的非法方法获取口供的，其后续口供，即使没有继续采用这种方法，也不能使用。而且禁止因非法取供事实存在而重新获取口供的行为，并否定此类重新取供的证据效力。但是被告人在公开的庭审中，在有律师辩护，同时已经获知其如实陈述和进行辩解权利的情况下，仍然承认过去所作自白的情形以及根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证的情形，则应当否定其属于非法证据。而万毅教授则认为，“只要刑讯逼供等非法取供行为已经查实，则犯罪嫌疑人所作的全部有罪供述应无例外地一体排除”，但同时也指出:重复自白被排除后，在对遭受刑讯逼供的被告人提供心理辅导的前提下法官可以重新依法对被告人展开讯问，若被告人仍作出有罪供述，该口供可以作为定案根据。

本文认为，从保障非法证据排除规则在我国刑事司法实践中功能发挥的角度出发，一方面，应该原则上肯定重复自白属于非法证据。这是考虑到，在认定“刑讯逼供等非法方法”时，行为的具体表现形式不是重点，重点在于该取证手段能够造成“被告人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的后果，并因此取得供述。由于“肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”具有一定的延续性，并不会随着取证手段的停止而就消失，故后续口供只要是在前次非法取证手段影响存续的时间内取得的，都应该视作前次非法取证行为的继续(非法取证行为与后续口供之间的因果关系仍然存在)，进而认定为应当排除的非法证据，否则，将有架空非法证据排除规则，使相关法律规范成为具文之虞。再者，不论是肉体上的剧烈疼痛还是精神上的剧烈痛苦都属于被讯问人的主观感受，在无法准确量定的情形下，应当作出对被讯问人有利的解释，肯定后续口供的取得仍然受前次非法取证的影响。另一方面，由于现实情况繁复多变，若不设置相应的例外规则而一体排除又会过于机械，以致无法有效因应多变的现实，因此需要在原则上肯定重复自白属于非法证据的前提下，肯定存在若干例外情形，只是设置例外应当坚持一定准则，即可以通过辅助证明材料证明后续口供并非是受前次刑讯逼供的影响，前次非法取证行为与该供述之间的因果关系已被阻断。

3．私人违法取证所获证据是否属于非法证据

根据“新刑诉法”第41 条①“新刑诉法”第41条:辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。、第50 条②“新刑诉法”第50条:审查人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……之规定，在我国刑事公诉案件中，有调查取证权的法定主体限于:辩护律师、审判人员、检察人员、侦查人员③另外，根据《高法解释》第57条、第262条，由律师担任的诉讼代理人以及自诉案件中的自诉人也具有法定的调查取证权。。私人违法取证则指没有法定调查取证权的主体使用“新刑诉法”第54条规定的非法取证方法收集证据的情形。常见的私人违法取证主要有两类:即被害人一方“私设公堂”，逼取加害方口供的情形，以及“私人侦探”④1993年公安部曾在发布的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》中指出:鉴于这些民间机构的营业范围、权利义务等均无法律依据，所经营的各类业务已有公安机关、检察院、法院和司法部门分工管理，在经营活动中使用的一些手段违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，行使了国家执法部门的部分权力，已经产生了一些问题。为此，现决定:一、严禁任何单位和个人开办各种形式的“民事事务调查所”“安全事务调查所”等私人侦探所性质的民间机构。二、对现有“私人侦探所”性质的民间机构要认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔。禁止以更换名称、变换方式等形式，继续开展类似业务。三、要加强对公安系统内部人员的管理教育，禁止公安机关、武警部队的任何单位(包括公安、武警的院校、协会、学会)和个人(包括离退休人员)组织或参与“私人侦探所”性质的民间机构的工作。由此可见，“私人侦探”本身就是被禁止的对象。采用前述非法方法调取证据的情形。在私人违法取证所获证据通过“转化”进入刑事程序并用作对犯罪嫌疑人、被告人不利指控的场合，有权机关是否应当将该证据认定为非法证据予以排除呢?对此，有观点认为，禁止违法取证的规定，关键不在于证据系何人违法取得，而是在于违法行为本身，因此即使是私人采用违法手段所获取的证据，也应当予以排除。而反对意见则认为，私人违法取证行为与国家公权力机关的违法取证行为，虽然在外观特征上具有相似性，但是其行为的危害性却大不相同，因而在制裁和遏制机理上也应有所区别。论者进一步指出:对于私人违法取证行为，必须区分不同的情形予以不同的处理，对于一般的私人违法取证行为，原则上不适用非法证据排除规则;但是，对于私人采用极端违法手段所获取的证据，为免于造成侵犯他人人权的恶果，应当使用非法证据规则予以排除。

就此而言，本文的立场是:私人违法取证所获证据不应界定为需要适用排除规则予以排除的非法证据，而宜在有调查取证权的机关“转化”时，根据取证手段之违法程度，将私人违法取证所获证据区分为根本无转化资格的证据和可转化的瑕疵证据。一方面，从规范目的来看，非法证据排除规则无法适用于私人违法取证。非法证据排除规则的规范目的在于规范刑事司法行为，以保障人权并确保司法公正。排除规则的运行逻辑为:通过否定侦查机关特定非法手段获取证据的证据资格这一程序性制裁措施的方式实现对特定非法取证手段本身的否定性评价，其规制的对象是侦查机关的特定非法侦查行为，并非私人违法取证行为。以规范侦查权为目的的非法证据排除规则来否定私人违法取证所获证据的证据资格，极易无端扩张排除规则的适用范围，导致其规范目的落空。因此，私人违法取证所获的证据不应界定为排除规则适用对象的非法证据。另一方面，私人取证所获的证据因其主体违法性不能直接在刑事诉讼中运用，必须通过有法定调查取证权的机关予以“转化”。在法律效果上，证据转化以改变证据形式的方法消解了私人违法取证的主体违法性，使无调查取证权的主体所得证据获得证据资格，故可被视作有调查取证权的主体对私人取证行为的事后承认，属于应受刑事诉讼法规制的调查取证行为。但是，私人违法取证的违法性具有二重性。除取证主体违法以外，其取证手段也因不同程度侵犯被取证人的权利而触犯民法或者刑法，具有手段违法性。证据转化虽可消解其取证主体的违法性，却无法掩饰私人违法取证的手段违法性，而决定私人违法取证所获证据是否具备“转化”资格(即能否被“转化”)，必须考察其取证手段的非法性。对于其中以侵害被取证人的重要权利的严重侵权行为抑或犯罪行为所获得的证据，应当径直否定其转化可能性，将其认定为根本无转化资格的证据，使私人通过严重违法手段获取的证据自始不具有作为刑事证据的资格。而对于私人仅以轻微伤害的手段获取证据的行为，则宜肯定其具有“转化”为刑事证据的资格，并将其进一步认定为需要补正或者合理解释的瑕疵证据，只有在有转化权的主体补正不能或者无法作出合理解释的场合，该证据才不能作为定案的根据。由此可见，虽然私人违法取证所获证据最终也有不能作为定案的根据之可能，但却终非适用非法证据排除规则之结果，故而私人违法取证所获证据并不属于非法证据。

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