小产权房的法律困境与对策

肖 云

（内蒙古大学 法学院，内蒙古 呼和浩特010070）

伴随着房价的不断飙升，火爆的不仅是房地产等行业，还催生了一个新名词——小产权房，因为土地管理机关认为小产权房违反了我国现行法律和政策的规定。小产权房的建设和交易一直遭到国家有关部门的禁止，然而国家三令五申的禁止并没有阻止住小产权房交易，反而越禁越多。小产权房屡禁不止固然有其社会原因和人为原因，如房价不断上涨、建设用地供应国家垄断、城乡土地二元管理政策、村镇或开发商违规建设和出售小产权房、购房人抱着侥幸心理购买小产权房。国家及其有关部门为了禁止小产权房交易不断地出台政策、文件，却忽略了这些政策、文件和法律的关系，以致有些规制政策备受诟病，有些甚至还与法律规定出现了悖论，并且对于这些悖论官方或学者也没有合理的解释，所以不论是为了今后制定更合理的制度，真正解决小产权房问题，还是建设法治国家，都有必要对现行的小产权房制度进行思考。在此，通过对规制小产权房的法律制度进行梳理，发现其中存在的问题并提出对策。

1 小产权房的概念和类型

1.1 小产权房的概念

由于小产权房是伴随房价上涨而新出现的名词，因此法律上对小产权房并没有一个准确的概念，学者们给小产权房的定义也各不相同，如小产权房主要是指房屋建设开发无偿使用、占用农民集体所有土地(包括:农村宅基地、农村建设用地或农用地)建造的房屋,持有村委会发给的产权证明（也有乡政府的证明）,且不能向农村集体经济组织以外人员流转的住宅。维基百科对小产权房下的定义是中国大陆一种房市俗称用语，并没有法律效力，也没有任何官方承认的产权。通常是指在中国农村和城市郊区原本给农民属于“集体所有” 性质的土地上被人自行建设用于非法销售的住房，类似很多国家的违建性质，官方已经多次宣布取缔，查获者有可能被拆除或没收。学界对小产权房的界定达成的共识是：（1）小产权房不是法律概念，是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓；（2）小产权房建在农村集体所有的土地上，出售给了集体经济组织以外的成员，即现实中大量的小产权房交易是违法的；（3）小产权房不能依法获得国家颁发的房屋产权证书；（4）因产权问题，小产权房的抵押、转让等功能受到限制。

1.2 小产权房的类型

不同的学者从不同的角度对小产权房有不同的分类，如从广义的小产权房出发（把持有村委会出具的产权证明，农民在宅基地上自建的住房和村集体建的住宅包括在内）把小产权房分为四种类型；依据占地性质不同，把小产权房分为两种类型或三种类型。本文根据需要把用于出售、购买的小产权房分为以下两种类型: （1）村民在申请的自家宅基地上建造房屋后，出让给本集体经济组织以外的村民、城镇居民、法人及其他组织。（2）农村集体经济组织与房地产开发商为了获取商业利益,占用村集体的农用地、建设用地或者宅基地,变相进行房地产开发,并将开发建设的房屋销售给农村村民、城镇居民。

类型（1）一般发生在广大农村，类型（2）主要发生在城郊村。对类型（2）中占用农用地的行为，因会导致耕地减少，违反了我国对于耕地保护的基本政策，应当予以严格制止以保护耕地，对此观点笔者赞同，毕竟耕地和粮食关系国家安全和人民的温饱问题。对于类型（1）和类型（2）中的其他情形，大多数学者认为应该让小产权房合法化，并从多个方面对其合法化的原因和途径进行了研究，本文也主要讨论这几种类型。

2 现行小产权房的法律与政策规定

2.1 法律层面的相关规定

在法律层面上对房屋进行规制的有《城市房地产管理法》《物权法》和《土地管理法》。因为《城市房地产管理法》调整的是城市范围内、国有土地上的房屋开发、交易，而小产权房是建设在农村、集体所有的土地上的房屋，所以不适用该法律。那么能调整小产权房的只有《物权法》和《土地管理法》了。《土地管理法》里与此有关的是“农村村民一户只能拥有一处宅基地”、“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”、“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”等规定。《物权法》与小产权房有关的就是第十三章有关宅基地使用权的规定，而对关键问题宅基地使用权的取得、行使和转让，《物权法》第一百五十三条规定适用《土地管理法》等法律和国家有关规定。如此，《物权法》在这方面的规定和《土地管理法》是一样的，即禁止集体所有的土地进入土地市场，小产权房是非法的。

2.2 政策层面的有关规定

政策层面上主要是国务院有关部门发布的规范性文件。1999年5月国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖地的通知》中明确指出“加强对农民集体土地的转让管理,严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发”。“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定“严格宅基地申请条件，坚决贯彻‘一户一宅’ 的法律规定”、“农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准”。2007年12月国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中规定“严格控制农民集体所有建设用地使用权流转范围”、“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”、“其他农民集体所有建设用地使用权流转，必须是符合规划、依法取得的建设用地，并不得用于商品住宅开发”。2008年1月国务院办公厅在《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中明确指出,任何单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。

3 小产权房的法律困境

3.1 对小产权房的规制缺乏法律依据

从上文对小产权房的法律规制现状的分析可以看出，我国目前对小产权房的规制主要是通过政策来实现的，在法律层面上缺乏直接规定，这也是小产权房不是法律上的概念，在法律上小产权房没有明确的概念的原因。现有法律中与小产权房有关的《物权法》和《土地管理法》也只是从宅基地与建设用地的角度间接对小产权房进行调整，这就导致了对小产权房调整的法律依据不足。而“依法治国”是我国的基本国策，建设“法治国家”也正是我们努力的方向，根据公权力“法无授权（规定）则禁止”的原则，在缺乏法律规定和法律授权的情况下出台的那么多政策是否有法律依据，一旦这些政策不合法的规定侵犯了公民的权利时又该如何救济，这些问题都是进行法制建设应该考虑的问题，也是解决小产权房问题必须考虑的问题，因为小产权房牵扯到多方的利益，关系到人民的居住问题和耕地保护等民生问题。现行的制度正是对这些问题没考虑清楚，对一个问题出台了那么多政策，而问题却没什么改变，甚至在实际操作中不仅没解决问题还产生了新的问题，这与我们所追求的和谐社会建设目标也背道而驰。

3.2 对小产权房的有关限制与法律相悖

根据《民法》原始取得规则，村民或者村集体完成房屋建设后基于事实行为取得了所建房屋的物权，《物权法》第二条第三款规定，村民作为权利人对所建房屋享有所有权、用益物权和担保物权，并且该物权具有排他性，即排除所有人以外一切的干涉，包括国家的非法干涉，然而国家在法律依据不充分的情况下对小产权房的出售、购买进行限制，即现行制度规定小产权房只能转让给本集体经济组织内的成员。那么这种限制就与《物权法》的规定相矛盾。首先，根据《物权法》第三十九条的规定，所有权人依法享有占有、使用、收益和处分的权利，而转让房屋给他人正是处分权的体现。其次，村民在集体所有的土地上或者自己所有的土地上建房不需要交纳土地使用费。再次，根据“一户一宅”的规定，集体内的所有村民都有宅基地权益。以此出发可以看到，对房屋的自由处分，是村民应有的权利，转让与否是村民的自由，为此现行制度不应限制小产权房的自由转让。

3.3 违反了法律上的平等原则

平等原则是法律上的一个重要原则，《宪法》规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等，《物权法》也规定了物权平等保护原则。但是城镇居民在取得房屋的所有权后可以自由处分，农民却只能在本集体经济组织内进行有限的处分；城镇居民可以通过转让、抵押等方式为自己谋取财产利益，而农民因产权问题或市场问题不能把房屋的价值完全发挥出来，不能通过自己的物为自己谋取利益。根据《宪法》等法律的规定，国家和集体分别是国有土地和集体土地的所有人，然而根据现行的城乡二元土地政策，国家所有的国有土地可以通过招、拍、挂的方式进入房地产市场，农村集体所有的土地则必须通过国家征收变成国有土地后由国家转让土地使用权，其中巨额的差价归国家所有，这就是所谓的“同权不同价”，如此就出现了另一个悖论——同样是物权人却不能平等地行使权利。

3.4 现有制度对集体不公平，不利于农村的发展

《宪法》和《土地管理法》都规定农村的土地属于农民集体所有，《土地管理法》并进一步规定宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有，其后的《物权法》也规定了集体的所有权，如此，理论上农民对集体土地确定的享有所有权，那么上述小产权房类型（2）中农村集体经济组织在集体的建设用地或者宅基地上进行房地产开发，并将开发建设的房屋销售给其他村村民、城镇居民，应当是合法的，因为农民集体经济组织是所有权人有权对土地进行处分，这样现行制度就与法律的规定出现了悖论。现行制度规定集体所有的土地只有经过征收才能进入建设用地市场，是对集体所有权的限制，使集体不能享有民法上完整的所有权，也享受不到土地增值带来的利益。另一方面这也限制了农村的发展，在农村，土地是集体最大的财富，如果农民集体能享受到土地增值的利益，对缺乏资金的农村来说，这将是农村发展特别是新农村建设的一个融资渠道，而在现行制度下，这不可能实现。此外，现行制度对小产权房的处理之一——没收，也将侵害集体的所有权。

4 小产权房发展对策

从上述分析可以看出，现行制度对小产权房采取的是“一刀切”式的压制，这种压制不仅不见其效，而且产生了很多法理上解释不了的问题，由此可见需要对现行制度根据现实情况进行修改完善。

4.1 法律层面上规范小产权房

从上面的分析可以看出，现行规制主要是政策层面的，而且是通过对土地的规制来间接规制小产权房的。政策与法律相比制定过程更简单，而且政策具有很大的随意性，我国实行依法治国而不是依政策治国，因此这与依法治国的目标是不相符的，应完善房地产方面的法律或者《物权法》，把对小产权房的规制体现在法律层面，为小产权房的治理提供法律依据，通过法律的贯彻实施来解决小产权房问题，避免目前政策层出，小产权房却屡禁不止的现象。

4.2 依据法律精神对现行政策进行调整

国家实行依法治国，对政府来说就要依法行政，即政策的制定应符合法律的规定，以上分析指出现行政策与法律有相悖之处，对此，应根据法律规定对政策进行调整。现行规制禁止小产权房交易是因为进入市场交易的土地必须是国有土地，房地产交易实行房地一体主义，而农村的土地属于集体土地，所以其被国家政策规定为应予以禁止的违法交易，这就导致了农民拥有房屋的所有权却不能按照物权法的规定行使物权，尤其是处分权，这不仅限制了村民的物权还限制了村民的财产权。村民建在宅基地上的房屋不能出售的另一个原因是受宅基地规定的限制，但是土地管理法规定了农村宅基地实行一户一宅，依法流转过程中只要坚持这一原则，就可以避免有人出售房屋后再次申请宅基地用以牟利现象的发生，同时为那些不在农村居住仍具有农村户籍的村民对房屋的处理提供方便，增加他们的财产性收入。

4.3 破解市场垄断，实现权利平等

土地管理法规定房地产市场的用地都是国有土地，农村土地不能直接进入土地市场交易，农村土地必须要经过征收变成国有土地后才能进行交易，这就确定国家对土地市场的垄断，土地交易的巨额利润也就为国家所有，这就导致了“同权不同价”，而物权法规定了物权平等保护，为了实行集体能够和国家一样对土地享有同样的所有权，即都能够对土地进行处分并通过处分土地获得收益，就需要打破现有的国家对土地市场的垄断地位，让集体所有的土地可以直接进入土地市场交易，让集体享有真正的所有权，实现集体的土地所有权和国家的土地所有权权利平等，同时集体出售土地获得的收入要依法向国家纳税。

4.4 小产权房合法化转型，促进社会发展

小产权房现象的出现从另一面也反映出了农村和农民对目前土地市场利益分配不公的不满，努力争取自己的那份利益。对农村来说土地是最大的财富，但是这最大的财富目前并没有给农村和农民带来丰厚的回报。目前对待小产权房“一刀切”的政策不仅不会改变这种状况，而且还会使村集体或农民的投入付诸东流，甚至造成资源的浪费，因此无论是从物权的角度还是从促进农村或农民的发展来看都应该让小产权房合法化，这在目前法律框架下是可以实现的。土地管理法规定了对土地的使用城乡统筹规划，城乡规划法也有城乡统一规划的规定，这就为土地的统筹利用提供了可能。此外，国家还要加强对集体建房或村民建房的质量进行监督，确保房屋质量，而集体出售房屋或村民出售房屋的收入要依法纳税。

5 结 语

小产权房是国家垄断土地市场、高房价下的产物，在国家认定小产权房为违法建筑并屡次禁止的情况下小产权房现象仍然层出不穷。这就说明了现行制度是不适合实际情况的，此时就需要对现行制度进行完善以适应现有情况进而解决问题。对占用农用地的小产权房予以拆除，对其他类型的小产权房让其合法化不仅可以解决小产权房问题，还可以避免现行的“一刀切”带来的资源浪费。

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