国际商会买卖合同仲裁中运用意思自治原则确定准据法

段哲敏

（埃默里大学 法学院，美国 亚特兰大）

国际商会买卖合同仲裁中运用意思自治原则确定准据法

段哲敏

（埃默里大学 法学院，美国 亚特兰大）

国际商会仲裁庭的仲裁员们确定买卖合同案件的准据法的规律至关重要，因为这可能成为国内仲裁实践者们的指路明灯。论文通过典型案例实证分析，揭示ICC仲裁员们在处理买卖合同案件时，当事人意思自治原则在确定准据法的众多方法之中已然成为了最主要的方法。论文力图发现并归纳一些实践性的规律，以期对我国的涉外仲裁有所借鉴。

准据法；意思自治原则；国际商会仲裁；买卖合同

一　当事人协议选择法律的时间和限制

当事人意思自治原则源自16世纪法国杜摩兰的意思自治说，在当今的国际商事仲裁中，它已成为确定准据法的重要方法[1]。2012年ICC新颁布的仲裁规则第21条规定了当事人意思自治原则，同样该原则也出现在许多国际公约和国际商事仲裁示范立法当中[2]。

（一）协议选择法律的时间

既然当事人意思自治原则如此重要，那么当事人应该在什么时候选择法律呢？最初，意思自治原则是指当事人在签订合同之时有自由选择法律的权利，但是，现如今行使该权利自由选择将被适用于解决纠纷的法律的时间点已延伸到在纠纷发生之时（在国际公约和条约中体现）。

当事人订立合同之时被赋予权利来自由选择约束合同的法律是理所当然的事情在合同中，当事人达成合意约定双方互享的权利和互负的义务，所以，在订立权利义务条款的同时也订立约束合同的法律系统的条款是符合逻辑的也是适当的，因为该被选择的法律是当事人之间所订合同的重要因素。

然而，仅仅允许当事人在订立合同之时作出选择适用法律的意思表示是不符合逻辑的，因为在实践中，一旦纠纷发生了，当事人往往会选择适用解决纠纷的法律，哪怕这次选择的法律与之前合同中选择的法律不同。事实上，《罗马公约》也明确表示了这点[3]，当事人通常被认为能随时协商改变合同中的条款，同样的，他们也应该能随时协商选择解决合同引起的纠纷的法律。

（二）协议选择法律的限制

意思自治原则体现了当今国际商事仲裁普遍承认与采用的解决合同争议的最普遍的作法——尊重当事人对法律的选择。但是，当事人意思自治并非完全不受限制，而这些限制就是要确保选择法律的权利被善意行使以及选择的法律没有违背公共政策。例如，《罗马公约》不允许当事人选择外国法律以规避国内法的强行性法条的适用。此外，在实践关于实际适用于纠纷的强行性法与当事人事前选择的法律毫不相关。例如，当事人出于逃税或者逃避竞争管制的目的选择适用外国法是不被法律允许的[4]。

适用意思自治原则并非毫无限制，实践中并不是当事人在合同中选择的法律，最终都会被仲裁员们适用。实践中，仲裁员往往会考虑公共政策、强制条款和选择法律的权利是否被滥用这些因素，来决定是否应该拒绝适用当事人选择的法律。在“manufacturer v dealer”（ICC Case No.6379）[5]案中，虽然，本案的仲裁员最终并没有出于对公共政策的考虑而拒绝适用当事人选择的意大利法，但仲裁员在裁决中提到了“在依赖‘公共政策’的概念来拒绝适用当事人选择的法律这个问题上，通常国际仲裁员比国内法院更加谨慎小心”，这就说明实践中ICC仲裁庭是会考虑公共政策的因素来决定是否拒绝适用当事人选择的法律。另外，本案中，被申请人在仲裁过程中提出，申请人在订立合同之时为合同中的优势地位方，因此被申请人被迫接受这些合同条款，因此，其不希望运用意思自治原则。但是，仲裁员认为，被申请人并无证据证明合同的这些条款带来了任何不公平的结果，因此，被申请人提出的拒绝适用当事人选择的法律的理由没有被采纳。从这点我们能看出，如果当事人一方利用自己在合同中的优势地位，逼迫合同相对方同意其选择的实体法，同时因此带来不公平的结果时，仲裁庭会考虑拒绝适用该选择的法律的，即理论界的“公平条款”或者“公平合理”在实际中是会被运用于案件中，作为制约当事人意思自治原则的适用的一个工具，仲裁庭并没有义务适用当事人选择的任何法律，如果违背了公平公正原则，仲裁庭是不会适用当事人选择的法律的。再者，本案还提到“强制适用条款”，虽然本案仲裁庭最终的裁决是：“不适用被申请人提出的强制性条款”，但是可以看出，实践中，在裁决某些案例时，国际商会的仲裁员们会考虑，是否以存在强制性条款为依据而拒绝适用当事人选择的法律。

二　国际商会仲裁庭的办案实践

（一）适用当事人选择的法律

在“Buyer v Seller,Seller's subsidiary company ”（ICC Case No12173）[6]中，非欧盟成员国的买方（申请人）与欧盟成员国的卖方（被申请人）签订了一份合同，涉及特定产品的销售和购买事宜。合同约定，本协议受瑞士法约束且依据瑞士法对本协议进行解释。同时合同还约定，如果发生争议，将提交ICC仲裁，仲裁地为苏黎世。关于本案的准据法适用问题，仲裁庭认为，当事人之间达成一致意见，选择适用瑞士法，包括《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“CISG公约”）。基于合同的规定，本合同受瑞士法约束，同时对本合同的解释适用瑞士法，当事人在合同中未提及其他法，不过合同中并未明确该瑞士法是否包括瑞士的冲突规则。仲裁庭指出，申请人在仲裁过程中提出，瑞士的冲突规则应当适用，经这些冲突规则的指引可以确定，应当适用当事人选择的法律，而申请人分析称，瑞士法包括CISG公约。同时，被申请人也在仲裁过程中申请适用瑞士法和CISG公约，但是没有在申请书中说明原因。另外，在听证过程中，被申请人明确表示同意适用瑞士法和CISG公约。由于没有理由怀疑合同中关于选择法律的条款的有效性，瑞士法和CISG公约将被适用于仲裁中以解决纠纷。

在“Seller v.(1) Buyer & (2) Consignee and guarantor”（ICC Case No.14792）[7]中，美国的买家与乌克兰的收货人和担保人同时为本案的被申请人，申请人是意大利的卖方。本案合同中除了约定适用的法律之外，还约定了发生争议提交位于瑞士日内瓦的国际商事仲裁院仲裁。关于本案的实体法适用问题，本案仲裁庭认为，当事人之间的合同里有一条这样的条款：对设备的销售与保修服务的合同的解释基于CISG公约进行，对于任何CISG公约没有规定的事项，将适用意大利法来进行解释。而基于《瑞士国际私法法案》第187条第1款的规定，仲裁庭认为当事人之间的合同关系受CISG公约的约束，同时对于任何CISG公约没有涵盖的事项则受意大利法约束。

在“Contractor v Supplier”（ICC Case No.13133）[8]中，突尼斯的承包人（申请人）与印度的供应商（被申请人）签订了一份买卖合同，合同约定发生纠纷提交ICC仲裁，仲裁地为法国巴黎，合同中还约定本合同以及对其的解释受法国生效的实体法约束。关于本案的实体法适用问题，仲裁庭认为，当事人之间的合同约定，本合同以及对其的解释受法国生效的实体法约束。而法国是CISG公约的成员国，根据CISG公约的规定，该公约适用于营业地在不同国家的当事人之间的货物销售合同，同时这些当事人所在国还必须是GISG公约的成员国[公约第1条（1）（a）]，或者当适用国际私法规则的指引确定适用该公约的某缔约国的法律时该公约得以适用[公约第1条(1)(b)]。结合本案的实际案情看，本案的纠纷是基于一个销售合同引起的，虽然双方当事人所在国突尼斯和印度这两个国家都不是CISG公约的缔约国，但当事人的营业地是在不同的国家境内的，同时当事人约定了适用法国法，而CISG公约是法国法的一部分，且在法国法系统内，在处理国际销售合同案件时，CISG公约相对于其他的法国法而言是特别法，再者，该合同中并未排除适用CISG公约，因此，仲裁庭决定适用CISG公约。

在“ICC Case No.6379”案中，意大利的制造商（申请人）和比利时的经销商（被申请人）签订了一个经销合同，合同约定发生争议提交ICC仲裁，仲裁地为德国的科隆，并选择意大利法作为合同的准据法。关于本案实体法适用问题，仲裁员认为，在依赖“公共政策”以拒绝适用当事人选择的法律这个问题上，通常国际仲裁员比国内法院更加谨慎小心，原因之一在于仲裁员的权力派生于私人的合同关系；原因之二在于仲裁庭意识到，当事人选择仲裁是为了确保以一个国际的、中立的、双方协商的方式来解决纠纷。因此，过度渴望适用一个国家的公共政策将与当事人的意愿相违背。同时，结合本案的具体案情来看，虽然本案合同的第27条明确表示了，当事人双方选择适用意大利法的意图，但在仲裁过程中，被申请人提出，申请人在订立合同之时为合同中的优势地位方，因而被申请人是被迫接受这些合同条款的。然而，本案的仲裁员认为，被申请人并没有证据证明合同的这些条款带来了任何的不公平的结果。此外，被申请人在仲裁过程中还提出，本案应适用1961年《比利时法》第4条和第6条，因为被申请人认为这些条款是“强制适用条款”。再者，被申请人还在仲裁过程中提到《罗马公约》。仲裁庭认为，该公约已成为意大利法的一部分并且优先于国内法得到适用，而该公约允许当事人自由选择约束其合同的实体法，同时该公约并无对外国“强制适用条款”作出特别规定，即该公约并没有规定当存在外国“强制适用条款”时，应优先适用该强制条款。根据意大利法的规定，比利时法并无优先于意大利法得到适用的地位，也没有优先于合同条款得到适用的地位。因此，仲裁庭最终确定，应适用意大利法为本案的准据法。

（二）当事人未选择时的法律适用

在“Lebanese distributor v Western European car manufacturer”（ICC Case No.1250）[9]中，黎巴嫩公司（申请人）与西欧一家汽车制造商（被申请人）之间签订了一份合同约定了未来发生纠纷提交ICC仲裁，仲裁地为巴黎。合同中无选择实体准据法的条款。关于本案的实体准据法适用问题，仲裁庭认为，当事人双方律师在听证期间都认为本案的仲裁员有权决定依据法国的冲突规则确定实体法，而该冲突规则规定，仲裁员并没有义务一定要适用仲裁庭所在地的冲突规则，相反，仲裁员原则上说来应受当事人选择的冲突规则的约束。鉴于本案中当事人没有选择实体法，基于法国最高院采用的原则，在找寻当事人推定的适用实体法的意图时，仲裁庭应分析合同执行的经济问题。仲裁员认为，如果合同只有销售汽车唯一一个标的，那么X国家的法律（即西欧汽车制造商被申请人所在国的法律）将毫无疑问被适用。因为这是与当事人的意志最相符合的，而且本合同是在这个国家协商的，同时买方在黎巴嫩签了合同之后，被申请人（卖方）也是在这个国家签署该合同的。最后，根据合同的约定，货物在装货港（X国）的交付随着行为的履行完毕即发生法律效力。因此，若考虑合同执行的经济方面的问题，则X国法律当适用。但是，仲裁员发现本合同的标的不只是指销售汽车，还包括产品在黎巴嫩的配送等。因此，销售只是合同执行的一个因素，合同的执行大部分是发生在黎巴嫩，并且合同的经济和法律执行效力都在黎巴嫩，同时本纠纷也是因申请人在黎巴嫩的执行引起。于是仲裁员裁决：结合本案件的具体情况，合同的主要执行地因为是黎巴嫩，因此，在没有当事人选择法律时，应选择适用黎巴嫩法。

三　意思自治原则适用中的特殊问题

（一）当事人选择法律的范围包括实体法和冲突规范ICC仲裁庭在仲裁过程中确定应适用的实体法时，首先需要做的事情是检查合同中是否包含选择实体法的条款。如果有，下一步则是考虑适用意思自治原则（此处说考虑适用该原则，是因为同时也需要考虑，不适用该原则的限制性条件是否应在实际情况中被运用），进而适用合同中选择的实体法作为准据法，根据该法的内容来确定当事人之间的权利义务进而解决纠纷；如果没有，下一步需要做的是选择其他的途径来确定适用于案件的准据法。

从实践来看，当事人在合同里若明确指明选择X国的实体法，那自然是最方便省事的，直接适用该实体法作为准据法。若未做此明确的选择，即未指明选择的是X国的实体法还是冲突法，而是笼统地说适用X国法，那么当事人如此的选择究竟是指选择实体法还是包含冲突法呢？作者发现，在“ICC Case No12173”案中，ICC仲裁庭认为选择的瑞士法是应包括该国的冲突法的，而本案中，瑞士的冲突规范规定应适用当事人选择的法律，而当事人选择的法律是瑞士的法律，所以适用瑞士法。这个案件非常特殊，仲裁员在裁决中认为当事人选择的法律应包括冲突规范，但除了这个案例之外，在别的案例中再无看到仲裁员相类似的分析话语。但其实仲裁员这样的分析，逻辑上有点说不通，本案中巧的是瑞士冲突规范规定适用意思自治原则来确定准据法，而本案又正好选择了瑞士法，所以逻辑上看似一气呵成得出结论适用瑞士法，实则是逻辑上的一种重复。而如果瑞士的冲突规范规定应适用最密切联系原则确定准据法，而本案中的最密切联系地又不是瑞士，但合同条款又选择了适用瑞士法，且仲裁员又认为该选择是包含实体法和冲突规范的，那么此时，就出现了一个问题，究竟是适用最密切联系原则还是意思自治原则呢？由于该案是比较特殊的个案，因此，不能概括为当出现选择法律的用词没有明确表明适用实体法时，该选择的法律还应包括该国的冲突法。

本文认为应将选择的法律直接理解为选择某个国家的实体法，而并不包括该国的冲突规范。适用意思自治原则是为了确定准据法，而准据法属于实体法范畴，冲突规则不属于实体法范畴，如果将当事人选择的法律解释为包括冲突规则，那么还需经该冲突规则指引再确定准据法，这无疑人为增添了一道工序，不利于直接解决确定准据法的问题。再者，若认为当事人选择的法律是包括冲突规则的，且又出现了冲突规则指引的实体法与选择的法律不一致的情况，便是事与愿违的结果，不仅没有解决确定准据法的问题，反而还在确定准据法的过程中制造了一个新的问题。

而如果当事人选择的法律，明确表示包含该国法律中的冲突规范，此时也能适用意思自治原则，只不过这种情形下，仲裁员们在适用当事人选择的冲突规则后，需经该冲突规范的指引，才能最终得到一个适用于案件的实体法为准据法。

在“ICC Case No.1250”案中，当事人只是在仲裁过程中达成一致意见，选择了一个冲突规则，在裁决过程中，仲裁员们并没有拒绝适用该冲突规则，而是尊重当事人的选择，根据该被选择的冲突规则的指引，最终确定了一个实体法作为准据法来裁决案件。意思自治原则的核心在于体现私权利的运用，即尊重当事人的意思自治，只要不违反一些条件（即下文将提及的限制条件），仲裁员是不能干涉当事人已达成的任何合意；且意思自治原则的内容并没有明确地说明，只有当事人选择一个明确的实体法时，才能适用该原则，在当事人合意选择适用某国冲突规范时，也是能够适用该原则的。这点在国际商会仲裁案例中可以得到很好的验证。另外，由于意思自治原则运用于实践当中的目的在于帮助仲裁员们确定准据法，而准据法是可以确定当事人权利义务关系的实体法，而冲突规范不是实体法，所以，即便当事人合意选择了冲突规则，仲裁员在实践中也是依照意思自治原则最终适用该冲突规则，根据该被选择的冲突规则的指引确定准据法。

（二）当事人可以选择适用国际公约

一般而言，当事人在合同中直接约定适用瑞士法（如“ICC Case No.12173”案）或者适用意大利法（如“ICC Case No.6379”案），这些法都是国内实体法的范畴，在适用意思自治原则的情形下，仲裁员都会最终适用这些国内法来裁决案件。

然而，在某些国际商会买卖合同仲裁案例中，当事人也会直接选择适用CISG公约（如“ICC Case No.14792”案）。近些年来，在国际商事仲裁实践中，当事人经常会在合同中约定选择CISG公约和某个国内法作为调整合同的准据法。这种情形下，根据当事人意思自治原则，仲裁员可直接适用CISG公约。而当事人对CISG公约的选择可以是在订立合同之时作出，也可以是在纠纷发生后仲裁过程中作出。在“ICC Case No.12173”案中，当事人在合同中规定了适用瑞士法作为准据法，可是在仲裁过程中，申请人与被申请人先后提出要适用CISG公约，那么仲裁庭视为他们之间达成了一致意见适用该公约，进而根据当事人意思自治原则适用CISG公约，而公约未规定的内容适用瑞士法。又如，在“ICC Case No.7645”案中，当事人选择适用澳大利亚法，但他们后来在仲裁过程中一致同意适用CISG公约。在“ICC Case No.14792”案中，当事人在合同中约定，对设备的销售与保修服务的合同的解释基于CISG进行，对于任何CISG没有规定的事项，将适用意大利法来进行解释。因此，根据当事人意思自治原则，本案同时适用意大利法和CISG公约。

这些案例告诉我们，当事人在选择适用CISG公约时，通常都会同时选择适用某个国家的国内法，而不会在合同中单独选择适用CISG公约，这样既可以最大程度地确保公约被适用，同时也能确保案件的实体方面的纠纷能得到全面解决，因为CISG公约对于合同引起的纠纷的各个方面并不是全部都涉及到的。

结　论

当事人意思自治在国际商会仲裁中的重要性是显而易见的。ICC仲裁庭不会违背这项重要法律原则，也不可能在实际中拒绝适用当事人选择的法律而另选实体法作为准据法。所以，只要当事人在纠纷发生前后，达成一致意见选择了用于解决纠纷的法律，而该选择又没有违背意思自治原则的限制条件，ICC仲裁庭都会依据当事人选择的法律进行裁决。

通过案例研究可以发现，ICC仲裁庭的裁决中，仲裁员们会直接适用当事人选择的实体法律，也会适用当事人选择的冲突规范或CISG公约,而且在众多情况下，仲裁员们还会在适用了意思自治原则之后确定CISG公约作为准据法。

[1]Brazilian Arbitration Act 1996, Art 2; China New Interpretation, Art 16;English Arbitration Act 1996, s 46 (1); French Code of Civil Procedure, Art 1496; German ZPO 1998, Art 1051(10); Indian Arbitration Ordinance 1996, s 28(10)(b); Russian International Arbitration Law 1993, Art 28; and Swiss Private International Law Act 1987, Art 187 (1).

[2]ICC Rules, Art 21.1. The reference to ‘rules of law’ marks a shift in thinking from the previous (2012) version of the ICC Rules, which referred simply to the ‘law’ to be applied.

[3]The Rome Convention, Art 3, provides that a choice of law, or a variation of a choice, can be made at any time after the conclusion of the contract by agreement between the parties.

[4] By way of illustration of the point, the ECJ in Eco Swiss China Ltd v Benetton International NV ，ruled that a breach of EU competition law constitutes a violation of the ordre public ([1999] ECR I–3055, also published in Mealey's Intl Arb Rep, Vol 14, Issue 6, June 1999, B-1). InMarketing Displays International Inc v VR Van Raalte Reclame BV, 29 (Judgment of 24 March 2005, Case No 04/694 and 04/695) ，the Dutch Court of Appeal upheld a lower court's refusal to grant exequatur to three US arbitral awards, because the awards were considered incompatible with Art 81 of the EC Treaty and thus violated public policy.

[5]See Albert Jan van den Berg.Yearbook Commercial Arbitration 1992–Volume XVII.Kluwer Law International Pub,1992,at p.212.

[6]See Albert Jan van den Berg.Yearbook Commercial Arbitration 2009–Volume XXXIV.Kluwer Law International Pub,2009,at p.111.

[7]See Albert Jan van den Berg.Yearbook Commercial Arbitration 2012–Volume XXXVII.Kluwer Law International Pub,2012,at p.110.

[8]See Albert Jan van den Berg.Yearbook Commercial Arbitration 2010–Volume XXXV.Kluwer Law International Pub,2010,at p.129.

[9]See Albert Jan van den Berg.Yearbook Commercial Arbitration 1980–Volume V.Kluwer Law International Pub,1980,at p.168.

（责任编校：张京华）

DF418

A

1673-2219（2015）01-0130-04国际商会（以下简称“ICC”）仲裁庭的仲裁员们确定买卖合同案件的准据法的规律至关重要，因为这能成为国内仲裁实践者们的指路明灯。本文通过查阅分析国际商会仲裁庭近三十年的大量文献发现，自早期的上个世纪80年代直到本世纪初，由于种种原因，当事人在合同中一般很少会用条 款列明究竟选择适用何法作为合同的准据法。因而，那个时期仲裁员们适用当事人意思自治原则裁决案件的案例不多。从2000年开始至今，由于意思自治原则在实践中给当事人带来的意想不到的便利，以及世界经济发展到了一个成熟的阶段，不同国家间的商人往来变得更加密切，商人们订立国际买卖合同的经验更加丰富，因此合同当事人在订立合同之时，往往会在条款中约定本合同受哪国法约束，或者约定因本合同引发的纠纷应适用哪国法来解决。正因如此，在这个时间段里，仲裁员在买卖合同的仲裁裁决里会经常写上这样一句话：“对于实体法适用的问题，合同里某某条是这样规定的：‘本合同受某某法约束’，因此，仲裁庭适用该法来裁决案件。”也就是说2000年以后这个时间段里，ICC仲裁庭多适用当事人意思自治原则来裁决买卖合同仲裁案件。也由于很少存在未在合同中选择实体法的情况，因而这个时间段里，除了意思自治原则之外，仲裁员们也很少适用其他的方法来确定准据法了，即相对于其它的方法而言，当事人意思自治原则成为国际商会买卖合同仲裁中解决准据法确定这一法律问题的首选和主要方法。

2014-09-29

国家社科基金资助项目（项目编号09BJY 015）续研的部分研究成果之一。

段哲敏（1988-），女，湖南衡阳人，深圳大学硕士，美国亚特兰大的埃默里大学（Emory University）法学院国际商法硕士研究生，研究方向为国际商法。