中美自然资源物权工具的比较分析

朱 冰

（同济大学 法学院，上海 200092）

地役权制度在我国《物权法》中专设一章，共14个条款，占全部立法内容（247条）的5．67%。我国关于地役权的研究大多集中于地役权的理论问题，理论文章几乎都倾向性地使用“只在法学教育中反复出现的事实被假定为完整且切合实际的，只需要对他们进行评价就行”的假设案例［1］。地役权的实践问题却处于“有学者调查显示，迄今地役权在我国广大农村基本没有应用空间，虽然《物权法》在确立地役权制度时更多考虑的是农村的情形”［2］，“实际上城市应用地役权的情形也不多，各级法院受理的‘地役权纠纷’也较为罕见。”［3］。地役权的立法规定和理论研究，与地役权的法律实践——适法和司法实践脱节严重，以至有学者在考察了地役权的登记、司法以及台湾、法德等国(地区)的适用情况后得出这一制度已经没落势微的结论［4］。

作为一种对特定地块的使用限制，地役权制度在美国自然资源保护领域却发展出一种新型类别——保护役权，它的历史经验和实践方式不仅对解决自然资源经济开发与环境保护的两难困境具有借鉴意义，也对我国《物权法》地役权的现代改造提供思考。

一、自然资源“非经济价值法律内化”的时代需求

长期以来各国财产法对自然资源法益的关注都集中于经济性的利益。在罗马法时代，人们还没有自然资源生态保存、环境保护的观念，只是出于经验直觉认识到这些物的特殊性，无法或者不适合在个体的私人的财产利用体系，就单列出一类“公共物”，给予特别法调整①参见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第186页；桑德罗 斯奇巴尼选编：《民法大全选译· 物与物权》，中国政法大学出版社1993年版，第17页；周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2001年版，第303页．。当时自然资源等公共物受到侵害时，因为不能在财产权中找到法律保护的依托，只能将其归入人格权的范畴，不适用财产侵权之诉而是适用人身损害之诉，以侵犯他人的人格起诉［5］。在日本直到1970年的大阪国际机场公害案和1980年的伊达火电站案，依然借助人格权理论，将侵害自然资源的行为视为侵害人格利益处理［6］。在美国，从20世纪六、七十年代开始，主要依靠司法判例支撑的普通法系统，对自然资源内在权益的认知开始逐渐突破经济价值的藩篱，从最初的可航水域、渔业、商业的经济利益扩张到空气、海岸甚至到所有自然资源的经济、环境、生态等多种可保利益。在欧洲，作为欧盟各国环境资源立法指导性文件的《欧洲环境责任指令》（the EU Environmental Liability Directive（ELD），明确规定环境损害修复不仅指对自然资源本身的修复，还包括自然资源提供的生态功能——服务功能的修复，例如游泳、远足和休闲钓鱼等服务功能［7］。

自然资源法历史进程表明，随着人的认知能力和认知手段不断提高，开始重新认识资源 “非使用”价值对财产配置的作用，过去被忽略而长期处于财产法权益范畴外的非使用价值逐渐被纳入制度设计。这一“非经济价值法律内化”的过程历经两个环节：第一，承认资源自然的、风景的、历史的和美学的价值，承认在当今条件下这些“非经济”价值与经济价值一样发挥基础性的配置作用。这是一种与经济价值有着明显区分的价值体系，不是物对人的经济效用在社会关系中的折射或者投影，而是物对人的环境效用在社会关系中的折射和投影，共同影响物与人的权利关系，对权利配置发挥基础性的作用。第二，扩张所有权的权益内核，容纳自然的、风景的、历史的和美学的价值。资源“非经济性价值”不是内生于传统的自然资源财产法（所有权）利益范围内，各国都需解决“自然资源非经济价值法律内化”的问题。如何通过具体的财产权工具将非经济价值纳入法律体系并在资源立法中体现，同样是美国、欧盟各国、新西兰、日本法律制度遇到的问题①CZARNEZKI，JASON J，ZAHNER，ADRIANNE K．2005；G．M．van den Broek，，2009；Holley，Cameron，Gunningham，Neil，2011．，一方面反映了在解决资源与人的紧张关系中，资源非经济价值的重要性被逐渐认识是各国普遍存在的客观现象，一方面也反映出资源“非经济价值法律内化”的法律工具选择是个国际性的难题。

二、美国“保护役权”的工具价值和制度优势

当美学价值、自然保存目标和普遍公共福利成为社会普遍关注和接纳的公共目标时，美国环境法学者重新思考古老的地役权制度作为“一种对财产所有者使用或开发他们土地的强制限制”的工具价值［8］，将地役权中“土地使用限制”与“环境保护”的时代需求结合，通过将各类环保目标上升为法律形式确认和赋予的“正式法律权利”方式，实现公共政策需求向法律技术工具的转化。

（一）保护役权以完全的私权方式实现各类环保目标的优化配置

保护役权是一种实现公共利益的私权工具。它提供一种不依赖政府管理，保护和保存土地上生态多样性、公共空间和其他环境质量的私权调控方式。这是一种政府管理想要提供的公共产品，采用私权方式更符合资源效率分配：如果法律禁止或者不承认部分土地使用权——役权利益的互换，一方面，环境保护机构（无论是私人的或是政府的）为阻止土地开发，唯一能做的就仅仅是购买或者征收财产的全部使用权。为此环境保护机构不得不支付比获得保护役权高得多的价格，这造成一个环境保护的过度投资。另一方面，土地所有者将失去继续在该土地上生活的同时，通过出售或者赠予役权利益，将部分土地价值变现的可能，这产生一个生活领域的过度投资。这都不是土地资源的最优利用。在保护役权的方式下，土地持有者保留了他希望的各类财产权利，比如将土地作为居住、农场、牧场继续使用；与此同时，役权人获得他们追求的各类环境保护控制：根据不同地块的实际需要，保护役权合同通常需要满足下列一个或者多个环境保护目标②参见IRS（The Internal Revenue Service）Section 170（h）（4）．：一，被一般公众用于户外娱乐或者教育的土地保留；二，鱼、野生动物、植物或类似生物圈的相关自然栖息地保护；三，公共空间的保留（包括牧场和林地），这种保留是；为了一般公众享受风景；或者根据明确规定的联邦、州、地方政府保护政策，能产生一个重大公共利益；或者四，重要历史保留地或者被确认的历史构造。

这些环境保护目标将限制或者禁止对土地无序开发的权利。利用役权合同这一私权工具，在不变更、不影响土地支配现状下，实现各类环境保护公共目标。

（二）保护役权具有不依赖土地相邻关系适用的灵活性

在保护役权发展的最初十年，是受判例法调整的时期。判例法不承认不是被相邻土地所有者持有的并且永久地随土地移转的土地使用限制①Richard R．Powell，Powell On Real Property§34A．01（Michael Allan Wolfed．，1999）．。此时，无论是保护役权的适用范围、适用主体、适用条件都受“为需役地利益”的构成要件限制。第一，判例法下的各种用以在不动产上创造非所有利益的工具：地役权（easements），对物契约（real property covenants）、衡平役权（equitatable servitudes），都只在特定社区范围内为相邻关系的土地使用服务。第二，环境保护的公共利益最好通过某种公共行为获得，被普遍确信。只有公共实体、政府机构才应持有保护役权，成为主要的环保实践方式②参见 Thomas S．Barrett ＆Putnam Lvermore，The Conservation Easement In California 34（1983）．。虽然在美国将近60%的土地是私有的，但是大部分保护生态圈和保存多样性的努力却主要集中于大约30%的联邦政府所有的土地［9］。第三，无论是阻止供役地所有人在自己土地上进行特定行为的否定地役权，还是授权需役地以某种方式利用供役地的肯定地役权，在适用时都以“总是为另一块土地利益——需役地的需要而限制供役地的特定使用”为构成条件。

一直到20世纪80年代，保护役权开始有了突破性的变化。第一，各州开始认识到判例法对保护役权发展的限制，逐渐通过立法的方式推动保护役权［10］，除了1981年的《统一保护役权法》外，到2001年，46个州已经有了某种形式的保护役权立法［11］。立法对保护役权的改造和承认是颠覆性的，以致有学者认为“保护役权是立法的产物而不是判例法的产物”［8］。第二，很多州赋予立法减少判例法对保护役权的限制，同意私人非营利组织持有保护役权③1981年统一州法国家委员会采纳了《统一保护役权法》，该法规定公共机构和非营利组织可以持有役权。到2001年只有4个州Wyoming，Pennsylvania，North Dakota，and Oklahoma没有保护役权立法．。持有主体的扩大极大刺激了保护役权数量的增长。例如土地信托组织持有保护役权的土地数量在1988年到1998年间增加了400%多，超过了2×106英亩④Land Trust Alliance，1998National Directory OF Conservation Land Trust，at v（1998）．。第三，立法对保护役权发展的关键性突破是役权人可以“独立”（in gross）地持有保护役权，这意味着役权人并不被要求拥有负担役权临近土地的利益，它可以从役权财产所处的社区之外实现它的权利利益［12］。“独立性”使得保护役权的适用主体、适用范围从相邻关系相邻社区的地区性、局部性要求中解放，保护役权可以在更大范围内配置土地的环境保护目标和环境保护组织。

（三）保护役权具有永久随土地移转持续限制受让人、继承人的属地性

保护役权合同以赠予或购买两种对价方式设立。在形式上，保护役权是一种在特定土地上设立的权利负担。在实质上，保护役权是土地权益分割和移转后形成的独立的财产权类型。所有者将部分土地利益（权能）从完整的利益（权能）中分离出来，通过赠予或者交易的方式移转给役权人。役权人因此获得这一土地利益（权能）范围内排他性地支配权，得以对抗该土地上享有其他土地利益的权利人，包括让与保护役权的土地所有者。土地所有人既可以继续使用土地，也可以出卖该财产或者将其留给继承人，但任何财产继受都受保护役权的限制。除非役权有相反的规定，保护役权随土地转移，通常是永远的。这种随地移转的永久性限制，能够适应特定土地上的各类环境目标不会因为土地权属的变动、主体的变更而缩小、消减或者消失。在美国南佛蒙特州Marlboro城的实例中，M城的居民因为担心位于城市周边覆盖将近600英亩原始森林的Hogback山地产的开发会影响城市原有的居住生活和社区特征，市民自发成立委员会凑钱买下了这一地产。M城的计划不是简单地购买或者持有该地产，而是在购买后将该土地上的保护役权赠予佛蒙特州土地信托协会，一个在该州获得并保有保护役权的非营利性组织。而其他的财产权仍然由该市所有［13］。保护役权的永续性和属地性，满足了环境保护、历史保存管理中长期性、综合化的现实需要。

（四）保护役权是一种保护自然资源的独立财产权

首先，保护役权一旦设立，具有对抗土地上其他财产权的排他性。保护役权是一个非所有性质的土地利益，土地所有人保有对土地的权利，可以继续使用土地，但是受保护役权的限制。所有人可以出卖该财产或者将其留给继承人，但是该财产继受仍然受保护役权的限制，除非役权有相反的规定。其次，保护役权通常是无期限的，对土地使用的限制具有永久性的财产权特征。在美国通常由以下几个因素决定永久保护役权的模式：一，《统一保护役权法》规定除有相反规定外，保护役权是无期限的①Unif．Act§2（c）．；二，税法规定只有在授予永久性时，保护役权的财税才是可减免的②I．R．C．§170（h）（2）（C）．；三，保护役权私人组织在役权现行合同文件中通常约定为无期限。最后，有些保护役权还需特别的登记公示程序才能生效。例如，对于重要历史区域和历史建筑保护役权，必须登记在国家登记簿或者是已登记历史区域的一部分且经内政部长审查③I．R．C．§170（h）（4）（A）（iv）．。最后，在权利救济上，保护役权也体现出更多物上请求权的财产权特征。对保护役权而言，损害赔偿可以在金钱上赔偿役权人，但却无法以赔偿方式获得保护役权的目标——阻止该不动产进一步开发。针对特定役权目标，以“环境性”实际履行救济方式，更符合保护役权设立的理由和目的。

三、保护役权在中国自然资源领域的适用

保护役权是美国70年代以来环境运动最重要的财产权工具，和卓有成效的法治经验成果④参见 Gerald Korngold，Solving the Contentious Issues of Private Conservation Easements：Promoting Flexibility in the Future and Engaging the Public Land Use Process，2007Utah L Rev 1039，1044－48．。当下中国发展与环境激烈冲突迫切需要借鉴外域法治经验。保护役权作为一种财产权工具具有在中国适用的可行性，但也面临中国语境中的结构性问题。

（一）权利构成要件的局限

地役权这一古老的法律制度能从古罗马时期一直延续至今，被两大法系众多法域普遍适用，与该制度适应社会发展，不断自我更新，满足不同历史时期各种利用他人土地的社会需求密切相关［14］。我国地役权的原则性规定自2007年《物权法》专章规定以来，其实际适用非常不活跃，事实处于“冰冻”状态。这与我国地役权制度设计固守传统，权利内容与时代需求脱节不无关系。在物权理论上，我国主流学派坚持地役权构成要件中供役地与需役地位置要素标准，即“以需役地和供役地的并存为构造基础，而且直接以需役地而非需役地权人的利益为构造目的”［15］，物权立法在条文表述上以第157条第二款，要求役权合同内容需有“供役地与需役地的位置”的方式，间接明确了对地役权不动产位置要素的要求。

我国《物权法》作为自然资源私权保护的基本部门法，目前的主流理论和立法实践，将地役权的适用严格限制在最狭义的传统地役权范畴，在追求形式逻辑清晰严密的同时，却忽视社会现实需求。在自然资源保护实践中很多时候并不存在一个明确特定的需役地，土地限制往往也不是为需役地，而是为非需役地人——社会公众的环境利益设立。美国采用类比“准用”的法律适用技术，《统一保护役权法》规定保护役权在创设目的、移转、登记、签订、解除、修改和终止上与普通役权一样，实现了保护役权与普通地役权的立法衔接⑤参见 Unif．Conservation Easement Act§2（a）．。而我国固守传统解释理论的做法无法打破相邻关系、相邻社区、“需役地”限制性条件，不能满足适用主体和适用范围更加多元和开放的需求，致使《物权法》地役权条款无法吸纳和内化保护役权，没有对环境保护这一当代需求提供适合物权工具。

（二）权利设立方式的局限

保护役权负担着更多对社会公众的环境利益、公共利益的价值要求和制度取向，在设立需求上并非总有机会通过当事人平等协商实现。很多国家在接纳“行政地役权”“限制性人役权”以及“土地负担”等新的社会需求时，对这些新型地役权规定了更多的设立方式和设立条件。《法国民法典》第639条规定：“役权，或者因场所的自然位置而产生，或者因法律强制规定的义务而产生，或者由诸所有权人之间的约定而产生。”［16］明确所有役权，在设立方式上可以通过契约、法定以及地理位置而产生。《俄罗斯联邦土地法典》第23条专门规定“公共地役权……由俄罗斯联邦法律或其他规范性法律文件、俄罗斯联邦各主体规范性法律文件、地方自治机关规范性法律文件设定……”［17］，是典型的法定地役权代表。《意大利民法典》第1032条“法律有规定的，土地的所有人有权在他人所有土地上设立地役权，没有契约的，该地役权由判决设立。有法律特别规定的，行政机关也可以实施这一设立……”［18］，允许通过判决设立地役权。我国《物权法》规定“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同，地役权自地役权合同生效时设立”。但除此外，没有规定其他特殊地役权，如法定地役权、行政判决地役权、时效地役权的设立方式和设立条件，难以满足针对不动产的各类役权目标、实现多样性的“环境效用”的立法需求。

（三）权利目的和功能的局限

综观各国法律，对地役权的内容和方式并无限制，其行为形态通常有三种：一是需役地人对供役地的直接支配，一是供役地人对供役地的行为限制，一是供役地人对供役地的积极行为。后两者需要有需役地人对供役地人的行为请求权为前提，是非典型方式。地役权机制能够针对多样化权属状态下分散性的各类资源的特殊性，确立不同的权利内容和行为方式，内容灵活、行为多样、权利人创设空间大的制度优势，使之能够随时代变迁满足不同历史时期各种利用他人土地的社会需求，并为之提供物权形式的支持，这项古老的法律制度也因此获得时代感和生命力。我国《物权法》第156条将地役权的权利目的和功能局限于需役地人“以提高自己的不动产的效益”，主要考虑物的经济价值，没有接纳自然资源各种“非经济”价值，没有体现资源自然的、风景的、历史的、美学的环境效益和社会效益。地役权制度只在经济价值单一维度对资源行为引领和规制，各种环保目标不在物权等财产法考察、调整的范围内，环境法的各项立法规定缺乏具体财产权工具保障落实，“财产性”行为模式与“环境性”行为模式相互分离，环境问题依然严重。

四、结 论

保护役权滥觞于古老的地役权制度，在美国自然资源保护历史实践中发展成为一种具有独特环保功能的财产权制度。作为一种适用于自然资源领域的法律技术工具，既保持了地役权的财产权基本特性，又结合了环境保护的现代价值理念。其在中国的借鉴和适用需与我国现行地役权制度比较，突破传统观念在权利构成要件、权利设立方式、权利目的功能等方面的理论桎梏，需对保护役权的基本内容和基本类型进行规定。

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