对“持有”入罪化的质疑

梁利波，范秀娜

(中原工学院知识产权学院，河南郑州451191)

持有犯罪，指因持有非为刑法所容许的具有社会危险性的特定物品而成立的犯罪。在我国古代，有记录的对“持有”这一类型的立法见于秦代。《秦律》中的“挟书治罪”禁止特定官职外的人藏有《诗》、《书》、百家经等，唐代《贼盗律》中的私有袄书罪、《擅兴律》中的私有私造禁兵器罪和《职制律》中的私有禁玄象器物罪等。到了近代，1914年北洋政府颁行的《私盐治罪法》，1928年《中华民国刑法》第19章规定了非法持有烟毒罪、持有吸食鸦片器具罪。在此基础上，1935年又增加了“非法持有武器、弹药及爆炸物罪”。新中国成立后，持有犯罪一度销声匿迹，1979年刑法典仍未明确，1997年刑法典才在分则里规定了几种持有犯罪，主要包括第128条第1款非法持有枪支、弹药罪，第172条持有假币罪，第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条非法持有毒品罪，第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第297条非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。刑法第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪亦属此列，其他持有型犯罪是以质论罪，而本罪是以量论罪而已。目前，关于持有犯罪的研究不在少数，已发表的学术论文已逾120篇，其中包括20余篇硕博士生毕业论文，可见此种犯罪的争议之大，聚讼中心为持有的概念、法律性质、法律归属、理论依据、构成要件等。笔者不揣浅陋，欲就持有犯罪本身的价值缺失做出论证，以求教学界方家。

一、刑法中“持有”的性质

(一)“行为”是否可容纳“持有”

1．自行为本身的性质和特征而观

就“持有”的性质来说，争议在于持有是行为、状态，还是行为+状态，抑或其它，进而形成了行为说、状态说、择一说、第三种行为方式说。如果持有归属行为，则其合理性便有了基础，因为行为是刑事责任的基础，“无行为则无犯罪”。行为理论是对封建时代罪刑擅断主义的有力拦阻，它打破了“欲加之罪，何患无辞”的刑罚随意化，使“莫须有”不再构成入罪的理由，使“思想犯”在某种程度上成为历史，从而对思想自由表达形成了保护，其历史价值不可估量。在当代，虽然风险刑法理论对传统刑法理论形成了有力的挑战，但行为的重要性仍然不可动摇。一切欲作为犯罪处理的对象都绕不开行为这扇门。而状态说无疑对传统主流刑法理论提出了尖锐的挑战。有论者在为持有合理性进行辩护时指出，在“无行为则无犯罪”的基础上，持有只能在“行为”的背景下进行对话，况且“行为”本身是一个开放型概念，其外延的扩展亦是大势所趋［1］。然而，行为外延是否可以扩大到要将状态囊括其中?我们不否认行为的内容会随着人类改造世界能力的提高而充实，但行为作为描述人的此种活动而与彼种活动相区别的内涵却应予保持，否则语言作为表意的工具价值将不复存在。因此，特定的活动“行为”是否可以开放到将“状态”囊括其中，笔者甚难苟同，这仍需要追问“行为”的本意。

关于行为，先后有因果行为论(自然行为论)、目的行为论、社会行为论、人格行为论等面世。上述行为定义相克相生，但各有软肋。因此，关于行为的性质没有一锤定音的结论，但无论用哪种行为学说去看待持有，都不能认为其属于行为。首先，依自然行为论来看，持有人的意志会将持有推动到何处是不明朗的，尽管其极有可能是犯罪的结果或准备，但却不能肯定持有本身就是结果或现实的起因;其次，依目的行为论来看，仅仅是持有本身，行为人的目的或者说持有不该持有之物的用意还不明确，而一旦其目的明了，则会构成其它罪名而使持有无底可兜;再次，依社会行为论来看，我们能说纯属个人的、私密的持有已经产生了危害社会的结果了吗?可以认为已经对社会造成危害，而社会包括组成社会的不特定多数人竟然在毫发无损、毫无知觉、毫厘无伤的情况下已经被严重伤害了吗?最后，依人格行为论来看，把持有人非法持有刑法禁止之物视为持有人具有可谴责的人格亦未妥当，持有可能用于犯罪，也可能用于鉴赏或收藏，以持有来证明一个人具有人格上的可非难性，实属有罪推定。赵秉志教授认为行为具有有意性、有体性、有责性等特征［2］。那么，对于“持有”型犯罪而言，这类罪名之所以存在，就是由于追诉者对持有人的主观罪过难以证实。因此，“持有”作为行为的有意性特征是不存在的。进而，对于一个主观犯罪缺失的行为，如何让该行为具有刑法上的可谴责性?赵教授进而指出，所谓“危害”，是指在实际上已经造成对刑法所保护的社会关系或者合法权益的侵害和破坏，即便“持有”具有有意性和有体性，这种实际上的侵害也是不存在的。持有人持有特定物之前必然会有一些取得行为，但刑法对持有的评价在于持有人对特定物品的支配、控制这一客观事实，而非之前的行为。因此，持有也不会因为取得行为而理所当然地被归属于行为。

2．自形式逻辑而观

依行为所违反的规范性质，行为可分为作为和不作为。作为是做了不应当做的事情，即违反了禁止性规范，不作为是没有做应当做的事情，违反的是命令性规范。

储槐植教授认为，作为和不作为不能涵盖犯罪行为的一切形式，以物质存在的形式运动为准绳，可能存在三种形态:动、静(静止是物质运动的特殊形式)、动静相融。作为具有动的行为特征，不作为具有静的行为特征，持有具有动静结合的特征，并进一步就此作了形式逻辑上的论证。他认为，刑法上作为与不作为的关系不等于形式逻辑中白与非白的关系。依排中律，非白在逻辑上是对白的全称否定判断，二者之间不可能有第三种情形。然而刑法意义上“不作为”与“作为”的关系并非如是，刑法上的不作为并非是作为的全称否定，所以二者不存在形式逻辑中的排中关系，因为两处的“作为”不符合同一律。既然如此，在作为与不作为之外还可能有其他犯罪行为形式的论点便具有逻辑上的合理性［3］。这种论证是值得商榷的。首先，无论在物理学上，还是在马克思主义哲学上，物质存在形式只有两种，即绝对运动和相对静止，这是理解物质运动的最基本假设，静止的物体内部却在进行热运动，这说明了运动的绝对性，而不是动静融合，并不意味着动与静之中存在中间状态，其判断基础仍然是动和静两种状态。在动和静之外不存在作为物质运动的第三种形态;其次，在形式逻辑中，一个属概念之下只有一个正概念和一个负概念，如存和废，生和死就是全异关系中的矛盾关系，生死之外不存在人的第三种存在状态，所谓的生不如死仍然是一种生;具有全异关系的两个概念之间可以容纳第三个或更多的种概念。如持有型犯罪下面可分为非法持有枪支、弹药罪，非法持有毒品罪等。刑法上的作为与不作为是否构成非此即彼的全称否定关系，要回到二者的刑法含义上来。如前所述，二者的区别就在于行为本身违反刑法规范的性质，作为违反的是禁止性规范，不作为违反的是命令性规范，而这两者之间是否存在第三种规范?在命令性规范和禁止性规范之外，是否存在一种两者皆非的第三种义务性规范?是否存在一种规定，要求人们必须不能做，同时又不得不做?这显然是荒唐的。既然命令和禁止是矛盾关系而非反对关系，那么作为和不作为同样是矛盾关系，从而不存在第三种方式。

二、“持有”的性质

(一)持有纳入行为范畴会模糊行为与状态的界限

我国刑法理论上多数学者认为，持有是一种对于物的支配、控制的持续状态。如冯亚东教授认为，所谓持有型犯罪，是指因某种不法状态客观存在，而该不法状态在现象上又直接归属于某个特定主体，因而引起该主体承担刑事责任的犯罪［4］。梁根林教授认为，持有是支配、控制特定物品或财产的一种状态，以持有特定物品或财产的不法状态为构成要件要素的犯罪就是所谓持有型犯罪(possession offenses)［5］。行为是当今刑法理论坐标的原点，以行为为基础建立了一元的犯罪论体系，应该说，将持有视为行为给刑法学理论带来了很大的挑战，搅乱了以行为理论为砥柱的犯罪论体系。有学者为了寻求持有、原因上的自由行为、不作为等的合理化解释，甚至提出以“控制”来替代“行为［6］(P6)。陈兴良教授为此专门撰文为行为理论进行辩护［7］。不容置疑的是，持有使行为理论陷入了两难境地。如属行为，则行为自身的内核须进行修正，以容纳之;如非属行为，则对其进行惩罚则失去了正当性理由。

另外学界还存在着持有的“状态行为说”。如有人认为，持有不同于作为或不作为，而是一种状态性行为，在持有型犯罪中，行为即状态，状态即行为［8］。还有人认为持有是一种行为状态，即特定物品被持有人支配控制的一种状态［9］。这种学说彻底混淆了两者的界限，同时也忽略了行为与状态之间的因果关系。持有是行为人在主观意识支配下对物品进行控制，体现了主观与客观的统一。而状态则属于纯客观的现象描述。一个是因，一个是果，认为持有同时既是状态又是行为，混淆了两者的概念。

(二)“持有”实属状态

笔者已从行为理论和形式逻辑两方面证明了持有不是行为，诚如梁根林教授和冯亚东教授所言，持有是对某特定物品事实上的支配，一般表现为行为人在特定空间中对物品的占有、控制和保管。持有某物品，随身携带，触手可及可也，置之秘室，锁入箱柜亦可。只要物品处于行为人的支配下即认为持有存在，无需随时要求持有人加功。持有犯罪承担刑事责任的根据不是行为方式，也不要求明确可计算的危害后果，而是根据客观上的“持有状态”。将“持有”作为“状态”是一种常识性理解，硬将其塞入行为，则行为理论就产生了扭曲和变形。离开对此目的的考察，片面强调持有的行为性，难免削足适履。笔者仅认为持有是一种状态，但绝非如以上学者一样赞同持有的“状态”说，相反，笔者认为作为状态的持有并不具有刑法上的非难可能性。下面笔者拟就持有入罪的不合理性展开论述。

三、对持有状态入罪化的批判

(一)持有状态入罪化是对犯罪本质的背离

犯罪是指具有社会危害性、触犯刑法并应受到刑罚处罚的行为。关于犯罪特征的本质也就是“三特征说”，即社会危害性、刑事违法性、应受处罚性。犯罪必须具有社会危害性，但是具有社会危害性的行为不一定都是犯罪。除犯罪行为以外，民事违法行为、行政违法行为也都具有社会危害性，但从社会危害程度上要弱于犯罪。恩格斯曾指出，蔑视社会秩序最明显、最极端的表现就是犯罪。因此，犯罪人的对社会秩序极端蔑视的态度集中表现了犯罪的本质。陈忠林教授曾说，犯罪构成的主观要件之所以能代表犯罪的本质，具有区别罪与非罪，此罪与彼罪的作用，从犯罪构成各要件相互关系的角度分析，其根本原因在于犯罪构成的主观要件是其他要件的集中体现。首先表现在犯罪构成的主观要件是犯罪构成中惟一直接包含了全部构成要件的构成要件。因为它的存在对于行为其他方面的特征成为犯罪构成要件有着决定作用［10］(P362－367)。那么，对于持有型犯罪而言，说其因为持有了某物便最明显、最极端地蔑视了秩序，显然是夸张的。持有行为的本质在于持有人对于管制物品的实际支配和控制，它并不要求持有人一定是其所持管制物的所有人，行为人持有的来源可以是自己购买、拾得、非法占有或祖辈遗留等。购买毒品不构成犯罪，只有贩卖毒品才是犯罪，买卖毒品不是对向犯，这也证明刑法典对购买毒品行为的社会危害性是持否定态度的，非法占有则可依民法追回，具有社会危害性的可依侵占罪处罚，拾得管制物的危害程度要小于购买，弱危害性自不待言，而祖传之物，无论是否管制，由于其附着特定情感，依此定罪将造成家庭伦理的否定和伤害，而从现实意义上讲，其继续传于后世的可能性要大于流通到社会上，因此，其危害可能性也不大，而且处罚具有一定的反伦理性，罚之不义。从诉讼角度来讲，控方一般证明不了持有人的主观要件，即使可以证明，也很难断言持有某物的想法就最明显、明极端地蔑视了什么。如果行为人持有的是具有强辐射的物品，诸如核材料或大量放射性物质等，那么这种物品潜在地会对邻人造成危害，尚可以说法益遭受到了实际的危害，在程度达到相当程度的时候，可考虑入罪。但仅仅持有某种物品，在物理上并未或尚未实际伤害到任何人的情况下，能够说存在法益侵害吗?

(二)持有状态入罪化将可能导致对犯罪的追究背离责任主义

行为人若无责任则不能受处罚这一原则，就是责任主义。具体而言，刑罚之所以存在，不仅因为行为人实施了侵害行为，而且要求行为人对自己的行为负有刑法意义上的责任。主观上没有故意或者过失的行为、责任能力欠缺的行为不受处罚(排除结果责任)。如上所述，持有并非刑法意义的行为，责任缺乏存在的基础，持有自然缺乏入罪的余地。

在英美法系中，持有犯罪的理论基础，被认为是严格责任。严格责任也称无过错责任，是指法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任的一种制度，为英美法系所特有，其宗旨在于强化社会责任心，防患于未然，其主要针对工业灾害型的公害犯罪。刑事古典学派的道义责任论、行为责任论、现代实证学派的社会责任论和意思责任论以及折衷的人格责任论均不足解释严格责任的价值，因为其皆以行为人具备行为时主观上的可归责的心理状态作为对其非难的理论前提。危险责任论、报偿责任论和风险分担论虽可提供理论上的支持，但是都是对工业社会反思的结果，而我国刑法分则中的几种持有犯罪都与工业社会无直接关联。

(三)持有状态入罪化违反谦抑主义

谦抑主义是现代刑法的根本原则之一。日本川端博教授认为，谦抑主义指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚限于不得不必要的场合才适用的原则［11］(P42)。它否定必罚主义，排斥干涉主义。很多国家都存在立法者滥用立法权的现象，刑事法律在现代生活中不断拓展自己作用的空间。“刑事膨胀”是现代生活中令人担忧之事，刑法不应当涉及生活的所有领域，对维持社会秩序来说应限于必要的最小限度。为理性防止刑事立法权的滥用，必须对实际上是否有必要动用刑事制裁进行评估。由于刑罚本身也是一种严酷的痛苦，在启动刑罚时，如果其它社会手段可解决问题，则必须诉诸其它手段。刑法的发动应当限于穷尽伦理的谴责或民事损害赔偿、行政处罚等社会统治手段时，刑法是保护生活利益的“最后手段”。我国刑法分则规定的几种非法持有犯罪，无论是为了预防还是堵截，均系在犯罪未实际发生的情况下将这种状态入罪的，这是对谦抑主义要求刑法作为“最后手段”的背离，实际上是“刑事膨胀”的征表，本源上是法律万能主义使然。实际上，持有完全可以交由制裁强度较弱的行政处罚等去处理，社会防控体系的完善胜过刑法的盲目打击。犯罪的标签随意乱贴会壮大社会对立面队伍，而且不公正感在犯罪群体中的传播会强化这一群体在心理上对犯罪行为的正当性认识，从而加大改造难度，从而损害社会整体的根基。下面探讨用刑法之外的其它手段来实现惩治与预防持有特定物品的行为。

(四)持有状态入罪违背了无罪推定原则

无罪推定是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。而行为人有罪的责任属于公诉机关。张智辉教授认为控诉人始终扮演着控诉犯罪的角色，这种诉讼角色的不同，决定了公诉方必须站在国家的立场上进行诉讼活动，必须全面地收集证据、全面地审查案件事实，才能完成诉讼任务。这种诉讼角色的不同也决定了公诉方必须承担举证的责任，必须主动地向法庭提供充分的证据，证明被告人有罪。如果公诉方不能有效地向法庭提供充分确实的、能够证明被告人有罪的证据，就要承担败诉的后果［12］(P435)。而持有型犯罪却要求行为人自己证明自己在主观上持有特定物具有合法用途或理由，否则就会被视为有罪，从而将公诉机关的任务卸给了行为人。如此，势必使行为人在未经审判之前已经进行待罪状态。这颠倒了控辩双方的角色，是对控辩平衡的破坏，对无罪推定原则的违反，也是国家权力不自信的表现。而且从实际情况来看，由于追诉机关没有足够证据证明行为人将走私、贩卖、运输、制造持有物品，从而构成“持有”以外的犯罪，行为人完全可以辩解说，所持有的物品将用于个个收藏或观赏，拟销毁或拟上交等。

四、“持有”出罪化后的应对之策

如上所论，持有入罪，针对的是所持物品，如无违禁物品，或所持为伪违禁物品，则此持有则当然不为罪，因为持有的目的追诉机关尚未得知，而所谓的推定违法也因为物品本身“恶”性全无而陷于尴尬。比如本以为所持假币而实为真币，本以为所持枪支实则为玩具枪，本以为所持毒品而实则为苏打粉，本以为所持毒品原植物种子而实为开心果。可以因为追诉机关认为这些貌似的违禁品为人持有就定罪吗?古哲曾言，求木之长者，必固其根本;欲流之远者，必浚其泉源，违禁品之禁止不力，不从完善查禁制度的漏洞，或追究查禁主体的相应责任，而通过刑法来处罚持有人，无疑缘木求鱼，是刑法恐吓主义的复辟，反而会损害法律本身的权威。那么出罪之后，面临诸种“持有”，是否一放了之?任由该类物品流传于世?当然不是，我们不妨将这些“持有”视为发现犯罪、观察犯罪的一个视角，进而构建更好的社会防控网络，使得相关上下游犯罪得以遏制。

从刑事政策角度来看，深究几种持有犯罪，不管持有的是枪支、弹药，假币，国家绝密、机密文件、资料、物品，毒品，毒品原植物种子、幼苗，枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全还是国家工作人员持有来源不明的巨额财产，都是相关管理制度缺失或执行不力造成的，将这些状态列为打击对象，非但无助于根除行为人利用这些物品进行状态以外的犯罪，反而成为真正的犯罪人可资利用的一个刑法漏洞，因为持有型犯罪的处罚与所持物品真正参与的犯罪相比要轻得多。同时，有可能导致相关行政部门的懒惰和不作为，最后形成九龙治水的散乱局面。因此，入罪化是不得已而为之的下策，殊值反思。与其直接将持有入罪而招至上述刑法上的非难，莫如在持有前使诸物各得其所。以持有海洛因或大麻等毒品为例，以地域来区分，该种毒品产生的途径有两种，国内自产或国外流入，以国外流入为主。云南司法机关提供的数据表明，毒品犯罪中80%以上是运输毒品罪，因此，事前如何堵塞毒品传输渠道比事后惩罚“持有”毒品更有效。对于国内所产的该种毒品，首先是要考虑用行政手段对毒品原植物种植进行管制。对此，国家先后发布了一系列的法规、法令和通知。研究如何更有效地落实上述行政措施，控制毒品流通的源头，比动用刑事司法力量更为经济。除上述行政法规所提供的行政手段予以规制外，还有非法种植毒品原植物罪在前端进行堵截，把这一犯罪使用好就铲除了毒品的一大来源。对于国外流入的该种毒品，则应严格出入境管理制度，加强边境管理制度，以及加强与相应邻国在技击毒品方面的沟通与合作。

同样，我国设立巨额财产来源不明罪，本意是为了更严密地堵截和打击国家工作人员的贪贿行为，是贪污罪和受贿罪的兜底条款，但由于刑罚过轻，一直饱受争议，刑法修正案(七)案虽将巨额财产来源不明罪行的最高刑期从5年提高到10年。但是，随着贪腐行为的肆虐，其数额积累甚巨，犯罪数额动辄上亿，近期国家开展的反腐风暴已经使贪贿刑犯罪数额上升至数千亿元，加重一档刑期，无助于从根本上解决这一问题。与其让其入罪而使刑法冒有罪推定的风险，不如让国家工作人员的收入来源透明化，阳光化，比如财产申报制度的实质化。目前财产申报要求国家工作人员自行申报，申报的往往只是工资，形同虚设，如果在个人申报基础上再由检察机关或审计机关通过金融帐户等渠道对申报进行检查和对比，则不但巨额财产来源不明状态将会不存在，而且对贪污和受贿也会形成致命打击。

［1］金万英．论持有的性质［J］．法律与社会，2008(6)．

［2］赵秉志．刑法总论［M］．北京:中国人民大学出版社，2007．

［3］储槐植．三论第三犯罪行为形式“持有”［J］．中外法学，1994(5)．

［4］冯亚东．试论刑法中的持有型犯罪［J］．中国刑事法杂志，2000(2)．

［5］梁根林．责任主义视野中的持有型犯罪［J］．法学评论，2003(4)．

［6］道格拉斯·N·胡萨克．刑法哲学［M］．谢望原，译．北京:中国人民公安大学出版社，2004．

［7］陈兴良．为一条刑法格言辩护［J］．中外法学，1999(5)．

［8］杨春洗，杨书文．试论持有行为的性质及持有型犯罪构成的立法论意义［J］．人民检察，2001(6)．

［9］刘刚．论持有型犯罪［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，1999(2)．

［10］陈忠林．论犯罪构成各要件的实质及辩证关系［C］//陈兴良．刑事法评论．北京:中国政法大学出版社，2000．

［11］马克昌．外国刑法学总论(大陆法系)［M］．北京:中国人民大学出版社，2009．

［12］张智辉．从控辩关系看律师辩护［C］//中美“律师辩护职能与司法公正”研讨会论文集(2003)，2003．