论调解协议的效力

彭 姣

(中国政法大学民商经济法学院，北京100088)

我国《合同法》分则没有将调解协议作为有名合同的一种加以规定。近年来，在多元化的纠纷解决机制不断完善的背景下，调解作为一种重要的纠纷解决方式，较好地缓解了诉讼的刚性，逐渐为社会民众所推崇。但是，当事人在调解过程中所达成的调解协议，其效力如何?当事人是否可以反悔，并以原基础关系向对方请求履行原合同义务①有学者认为，普通的调解协议对当事人没有强制性的约束力，也不能产生阻却当事人就同一纠纷提起诉讼的效力。参见邵华:《论调解协议的司法确认:效力、价值及程序审查》，载于《政治与法律》，2011年第10 期第109 页。?这些都不无疑问。笔者不揣浅陋，拟对调解协议的效力加以探讨。

一、调解协议的性质

调解，是指第三人居中斡旋，以使争执的当事人之间互相让步，从而实现终止争执的活动［1］2，可以分为诉讼外的调解与诉讼中的调解［2］。其中，诉讼外的调解既包括由普通的第三人所主持的调解，也包括由人民调解委员会等机构主持的调解;诉讼中的调解则是指由人民法院或法官主持的调解。自愿原则是进行调解的基本原则，因而，当事人进行调解不代表调解协议最终能够达成。就调解协议的性质，我国法律目前明确规定为人民调解协议。依据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1 条规定，人民调解协议是一种民事合同，对于人民调解协议所约定的内容，当事人不得擅自变更亦或解除，应以达成的协议所约定内容履行相关义务。同时，《人民调解法》第34 条规定②该条规定:“乡镇、街道以及社会团体或者其他组织根据需要可以参照本法有关规定设立人民调解委员会，调解民间纠纷。”，经除人民调解委员会之外的其他具备调解职能的组织而达成的调解协议的效力，可以参照上述关于人民调解协议效力结论，认定为民事合同性质。与此同时《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》规定，行政机关、商事调解组织、人民调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对民事纠纷调解后达成调解协议也具有民事合同的性质。因此，关于人民调解协议性质、效力等问题的讨论和结论，可以适用于其他调解组织进行调解后所达成的调解协议，对其他的调解协议具有参考价值［3］。只不过由于调解组织和人员在能力、水平和素养方面的不同，在审理涉及人民调解协议之外的其他非诉讼调解协议之纠纷案件时，应当对协议在达成过程和内容方面的合法性与自愿性进行更为严格的审理，以避免对当事人之实体权益的侵害以及对强制执行力的恶意利用［4］。

依据相关法律的规定，关于仲裁委员会、法院主持而达成的调解协议，只有在由相关机构制作调解书并由当事人签收之后，才具有法律效力。在调解书送达前，当事人拥有“反悔权”，相关机构应及时根据当事人的反悔情况作出裁判③参见《仲裁法》第52 条和《民事诉讼法》第99 条。。据此，在当事人反悔的情形下，调解协议是否发生效力，以及在何种程度上发生效力，都存在争议。一种观点认为，因为当事人在签收调解书之前享有反悔权，这与合同成立、生效的一般性规则相悖，同时，由仲裁机构或者法院支持而达成的调解协议，掺和了裁判机关的职权干预，不一定是争议双方意思自治和合意的体现［5］。故而，由仲裁机构或人民法院主持而达成的调解协议，并不具有民事合同性质。另一种观点则认为，此种调解协议仍属于民事合同，同时，为了确保诉讼的效率，不应赋予当事人反悔权。对此，笔者认为，调解协议在性质上属于民事合同，适用于不同调解机构达成的调解协议，包括由人民调解委员会主持达成的调解协议，也包括由法院、仲裁机构主持达成的调解协议。

调解以当事人的自愿性、调解人的中立性、程序导向性为重心［6］45。换言之，调解程序中，调解人只是为存在争执的当事人之间提供一个解决争议的平台，对于实体纠纷并无决定性作用。调解程序的启动以及进行都是以当事人的自愿为原则，当事人拒绝调解时，即使调解人为公权力机关，也不得强迫当事人进行调解。调解人仅是作为当事人之间自由形成合意的促进者［7］。不可否认的是，当事人争议能否解决以及调解协议最终能否达成，调解人的调解艺术以及调解程序的导向性具有重要作用，但争议当事人合意也即意思自治是调解协议最终达成的根本因素。因此，人民法院或仲裁机构对于当事人之间通过调解协议而形成的民事权利义务关系的分配状态并无实质性影响。调解作为一种纠纷解决方式，本质上仍以合意为其核心要素，而此种合意是私法领域中意思自治原则的延伸［8］。因此，调解协议仍然属于一种民事合同。

在比较法上，德国、日本都是将和解作为一种有名合同而加以规定的，并未将调解视作一种有名合同。这主要是因为，调解与和解作为纠纷解决方式，最大差异在于是否存在居中斡旋的第三人。在调解过程中，通常由人民调解委员会、仲裁委员会或人民法院主导程序进行，因此，调解又被称之为半自治式纠纷解决方式，而和解则为纯自治式纠纷解决方式［9］。故而，大多数国家未在民法典中规定调解协议。但是，就调解协议而言，作为调解人的人民调解委员会、仲裁委员会或人民法院，并不参与实体民事权利义务关系的确定或分配过程。因此，调解协议与和解协议的差异，仅在于程序机制不同，二者在实体性质上并无差异。无论调解或是和解，都是最终以当事人的合意终结纠纷的程序［6］8。故而，正如学者所言，对于经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容的人民调解协议，具有和解的性质［10］。准此，调解协议属于一种特殊的民事合同，即民事和解合同［11］。在我国，《合同法》虽然也未规定和解，但对于调解协议的效力，却不能不参照和解的效力而加以确定。毕竟，无论是和解抑或调解，都是由存在争执的当事人互相让步而达成的协议。因而，二者的效力具有相似性。从比较法来看，和解协议具有合同的确定的拘束力，此种效力并非和解或调解协议所特有的，而是所有的民事合同都具备的。因此，即使我国《合同法》未规定调解协议，也未对和解协议的效力加以规定，但从《合同法》总则的规定即可赋予调解协议以此种效力。在合同的订立过程中，当事人的意思自治发挥着决定性作用，一旦当事人达成合意，即产生确定的法律拘束力。因而，当事人所订立的合同即是作为法律拘束力的基础而存在的［12］。对于依法成立的合同，即应维持其所具有的此种效力或拘束力。对于作为民事合同的调解协议，其当然具有此种效力。

就人民调解协议而言，诚如学者所言，“人民调解委员会主持并促使双方当事人通过自愿协商达成调解协议，如同当事人通过中间人的协助或者协调而达成的买卖协议一样，并不改变人民调解协议的合同性质。”［13］对于由仲裁委员会或法院主持达成的调解协议而言，调解人的地位和作用与人民调解委员会并无差异。虽然现有法律或司法解释并未对仲裁委员会或法院主持达成的调解协议的性质作出界定，但在本质上与人民调解协议相同，都属于民事合同。两者唯一的差别仅在于调解协议的程序性效力，而此种效力的差异并非源于合同自身的差异，而是因调解人的地位不同而产生的。从我国现有研究来看，或是偏重于对和解协议效力的研究，或是仅从民事诉讼程序的角度而对调解协议进行探讨，这必然会模糊调解协议自身的性质和效力。如前所述，调解为一种半自治式的纠纷解决方式，因此，调解协议除具备民事合同的性质之外，还带有司法的“烙印”，这也是导致调解协议的性质模糊的根本原因。因此，本文拟将调解协议的程序性效力从中予以剥离，以还原调解协议的本来面貌。

二、调解协议的程序性效力

调解是纠纷解决机制的组成部分，在调解协议形成的过程中，作为第三人的人民调解委员会、仲裁委员会以及人民法院等调解人，虽对调解协议的民事权利义务内容并无实质性影响，但是，基于调解人的地位，相应调解协议的效力存在差异。此种效力，并非是由调解协议作为民事合同的性质所赋予的，而是由司法程序确认的。基于此，笔者将调解协议的此种效力称之为程序性效力。

调解协议的程序性效力，首先突出地体现在强制执行力之上。依据我国现行法律的规定，不同机构主持达成的调解协议在强制执行力上存在显著差异。所谓强制执行的效力，是指当事人可以依据已经生效的调解书向国家民事强制执行机构提出请求，由其依据法定程序强制债务人履行执行依据中已经确定的义务，以实现债权人的民事权利［14］。一方面，基于对调解人员素质的考虑以及为了更好地加强人民法院对人民调解组织的指导和监督功能，人民调解协议并不具有强制执行力，而仅具有确定力［15］。《人民调解法》对此作出明确规定④参见《人民调解法》第31 条至第33 条规定。。对人民调解委员会主持达成的调解协议而言，若当事人拒绝履行调解协议中所确定的义务，或对调解协议的效力存在争议，其可向法院提起诉讼。但此时的此类调解协议无法直接作为强制执行的依据。其强制执行力的取得，既可以通过诉讼程序而取得生效裁判文书，也可以通过非讼程序(确认调解协议案件)而取得确认调解协议的非讼裁定⑤对此，有学者指出，“由民间机构作出的人民调解协议，如果没有经过司法审查便确认其效力并赋予确认书强制执行力，这明显是违背基本法理的。”参见潘剑锋:《论司法确认》，载于《中国法学》，2011年第3 期第45 页。。除此之外，当事人无法直接以调解协议作为申请强制执行的依据。另一方面，对于由仲裁机构或人民法院主持达成的调解协议，则依据是否需要制作调解书而存在差异。对于无须制作调解书的调解协议而言⑥例如，《民事诉讼法》第98 条规定，“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书:(一)调解和好的离婚案件;(二)调解维持收养关系的案件;(三)能够即时履行的案件;(四)其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”，在双方当事人以及司法工作人员签名或盖章后，即可发生法律效力。在此情形下，调解书的制定仅具有确定效力。而在必须制作调解书的情形下，依据我国现行法律的规定，双方当事人在签收调解书后，便产生法律效力，但在调解书送达之前，当事人享有所谓的“反悔权”。一般认为，如果当事人反悔的，则调解协议及调解书并不生效。对于当事人已经签收的调解书，可以直接作为强制执行的依据。由此可见，调解协议的程序性效力突出地表现为强制执行力。同时，此种效力的具备与否完全取决于法律的强制性规定，并非当事人或调解人通过合意而能改变的。

其次，对于人民法院或仲裁委员会主持达成的调解协议，依据我国现行法的规定，在送达前当事人享有反悔权，如果当事人反悔的，则法院或仲裁机构所送达的调解书不再发生效力。在此情形下，法院或仲裁机构应当及时判决或裁决。这是调解协议所具有的程序性效力的另一重要方面。通常而言，持“调解协议不具备合同的性质”观点的论者，其主要论据之一即为当事人在签收调解书之前可以反悔。若将调解协议定性为民事合同，则依合同的基本原理，在合同生效后，当事人应当受到合同效力的约束，当合同一方不履行约定义务时，违约方据此应承担违约责任。据此，反悔权的存在使得调解协议不再具有民事合同的性质。而认为调解协议属于民事合同的学者，大多仅是主张因调解协议在性质上属于民事合同，当事人不得任意反悔［16］。然而，此种解释显然并非是从解释论的角度出发，自然也与现行的法律体系无法结合。对此，笔者认为，反悔权的存在确实导致调解协议的性质被模糊化。但是，承认当事人享有反悔权也并不影响将调解协议的性质还原为民事合同。因为，如果将调解协议的性质还原于民事合同，则协议一经成立，只要不存在否定合同效力的正当性事由，如损害国家利益、社会利益或社会公共利益等，则应维持协议的效力。此时，即使当事人在送达前反悔，要求法院或仲裁机构及时判决或裁决也不会对调解协议的效力产生影响。而只需要从判决或裁决结论不应与调解协议的内容相悖的角度加以解释即可实现体系的内在一致性。同时，针对反悔权而言，部分持否定观点的学者认为，因为允许当事人反悔权的形式会影响诉讼的效率，一旦当事人反悔而拒绝签收调解书，调解书因此便无法生效，这会使得人民法院、仲裁机构在此之前为调解而付出的相应工作付之东流，造成成本的浪费，与解决争议所遵循的效率原则相悖［5］，而如果将民事合同的确定拘束力重新还原于调解协议，即使允许一方当事人在送达前反悔，也不会产生违背效率原则的结论。

此外，基于调解协议的程序性效力，以及调解本身所具有的程序导向性，有学者认为，无论是由人民调解委员会，或仲裁委员会以及人民法院支持达成的调解协议，除了具有前述的效力差别外，均是通过一定的程序而合成的结果。因此，将调解协议视为民事合同是不妥当的［15］。但是，已如前述，调解协议达成的核心要素仍是合意，并不仅是程序合成的结果。法定程序的确立仅是为当事人提供一种纠纷解决机制，是否接受调解或调解协议，以及调解协议的内容，在根本上都是由当事人自主、自愿决定的。此外，在我国，虽然部分调解的启动及进行具有不适当的职权干预色彩，但调解仍是以自愿为原则，对于违背自愿原则而达成的调解协议，当事人可以通过法定程序申请再审等。同时，承认调解协议作为民事合同的实体效力，也并不会违背效率原则，反而会更好地保护当事人的意思自治。这主要是因为，如果不承认调解协议的实体效力，而只是赋予其程序性效力，如果出现违背意思自治原则等情形，依据现行法律的规定，当事人仅能通过法定的诉讼程序来否认其效力。但是，如果承认其实体性效力，当事人可以直接向法院提起确认该协议无效或请求撤销该协议的诉讼。如此，更有利于保护调解协议当事人的利益，同时，也会对实践中强制调解的现象发挥反制的作用，并缓解调解功能异化的现象［17］。

三、调解协议的实体效力

调解协议在本质上属于民事合同，理应具有合同的确定的拘束力。此种效力为所有依法成立并生效的合同所具备。对于调解协议而言，持“调解协议不属于民事合同”的观点的学者普遍认为，调解协议的对象是当事人之间存在争执的法律关系［15］，同时，此种法律关系并不是由协议所设立的，而是由因当事人之前的侵权行为，或因其没有履行特定义务而产生的，调解协议因此也就不属于民事合同。在这一点上，调解协议与和解协议相同，都是为了解决当事人之间的争执，而且当事人之间通常都已经存在一定的基础性法律关系，但这正是调解协议、和解协议与其他有名合同的区别之所在，并不能构成证成其非民事合同的论据。在我国的相关法律规定中，可以找到调解协议作为民事合同的依据。如学者关于和解协议的性质所言，从我国《合同法》第128 条⑦该条规定:“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。”规定来看，虽是将和解作为一种解决争议的方法而加以规定，但和解协议实际上也构成一种特殊的有名合同［18］。此解释同样适用于该条中的调解协议。同时，在保证等类型的合同中，当事人之间可能也存在基础关系，但这也并未影响保证等作为一种有名合同类型而存在。因此，对于调解协议，仍应维持其作为民事合同而具有的确定的拘束力。其作为民事合同，显然应当具备合同拘束力。此种拘束力可分为形式拘束力和实质拘束力。形式拘束力并非只有合同有效时才发生，合同一旦成立，当事人皆不得任意撤回或解除合同，此种意义的拘束力被称之为合同的形式拘束力。针对当事人之间已经存在的争执，由第三人主持调解，当事人通过合意、相互让步从而达成协议与普通的合同订立并无差异。而合同的实质拘束力，也被称为合同效力，即当事人所约定的内容，对双方当事人具有拘束力。对于缔结合同的双方当事人而言，合同的实质拘束力具有与实定法相当的法律规范效力［19］。合同的形式拘束力与合同的效力二者存在显著区别［20］。因此，调解协议一旦达成，应当对当事人具有拘束力。当然，法律所规定的合同无效、可撤销事由对其也可加以适用。在满足《合同法》所规定的法定事由时，当事人可以请求法院确认协议无效或撤销协议。

就调解协议所具有的民事合同的性质以及合同拘束力而言，部分学者认为，应当赋予其强制执行的效力，如此才能强化其功能，否则，因其缺乏强制执行力，当事人可以任意反悔，无益于解决纠纷［21］。但是，笔者认为，强制执行力并不是调解协议与生俱来的，此种效力只能通过立法者通过法律规定而赋予。当事人是否任意反悔，与此种协议是否具有强制执行力并不直接关联。合同交易作为商品交易的典型形态，依据《合同法》的规定，当事人通过自由协商而订立的合同，也并不具有强制执行力。但是，在这些合同中，并不存在当事人任意反悔的忧虑或担心。主要原因在于，通过“契约严守”原则，尊重合同自身的拘束力和效力，即使一方当事人反悔，另一方当事人也可以依据合同约定而请求对方承担继续履行等违约责任。因此，尊重调解协议的民事合同的性质，在调解协议的效力无瑕疵的情形下，维持其作为合同的拘束力，即使一方当事人反悔，或纵使一方当事人受有不利益，也无碍于纠纷的解决⑧在此情形下，只要承认调解协议的民事合同性质，维持其作为合同的效力，即使仍保留当事人所享有的“反悔权”，也不会产生体系异质性。。

调解协议的内容与和解协议相同，主要也可分为对原有的基础关系内容进行确定，以及新增加的额外负担两种。例如，债权人甲认为债务人乙仅清偿了50 万元的债务，剩余40 万元的债务，但乙认为其已经清偿80 万元的债务。经调解双方当事人达成协议，协议约定乙已经清偿60 万元的债务，但债权人甲应当将剩余的货物运送至乙处。其中，对于甲依据协议而负担的运送货物的义务，则属于新增的额外负担。对于这两种的协议内容，调解协议究竟具有何种效力?就前者而言，通称为认定效力，即协议仅是对此之前存在争议的权利义务关系内容的确定，并不发生创设新的权利义务关系的效力。如果有新的证据证明协议内容与真实状况存在不一致的，协议无效。因协议仅是发生认定效力，因此，当事人之间原有的担保等关系继续存续。后者则被称之为创设效力，即当事人因协议而导致权利消灭或新设权利，即使有证据证明其与之此前的权利义务关系不一致，协议仍然有效。在此情形下，当事人之间原有的担保等关系不再发生存续的效力［22］。再如，在“明宏如诉郝建飞等请求确认人民调解协议无效纠纷案”中，郝建飞女儿在明宏如处就诊，后病情加重抢救无效死亡。双方就此事达成的调解协议内容为:明宏如一方一次性赔偿郝建飞一方医疗损害赔偿8 万元整。同时郝建飞方负责做好家属、近亲属方思想工作，协议签字生效后不得再就此事进行滋事，否则责任自负⑨参见(2011)皋磨民初字第0072 号“明宏如诉郝建飞等请求确认人民调解协议无效纠纷案”。。其中，就调解协议中的“明宏如一方一次性赔偿郝建飞一方医疗损害赔偿8 万元整”，即为对双方原法律关系的确认;而郝建飞所须履行的做好家属、近亲属方思想工作的义务，则是调解协议内容中新增加的义务。但无论调解协议的内容属于何种类型，一旦当事人达成调解协议，即只得依据调解协议向对方当事人主张协议所确定的义务，而不得再行以原基础关系为依据向对方提出请求。此即调解协议的确定力［23］。此种效力与前述的调解协议的确定拘束力不同，主要是针对调解协议与原基础关系之间的关系而作出的界定。因为调解协议是对当事人之间的争执状态的排除，所以，一旦在第三人的主持下由当事人达成调解协议，即应维持此种协议的效力，不应再允许当事人主张之前的法律关系。否则，作为争议解决机制的调解，反而会引发更多的争议。

从我国现有规定来看，对于仲裁机构和人民法院主持达成的调解协议，因为未明确其性质，且将其效力与调解书签收与否系于一体，故而，一般认为，如果当事人在送达前反悔的，该协议无效。已如前所述，此种论断实际上是将调解的程序性效力与实体性效力混合的结果。主要表现为:一方面，因为将此二者加以融合，所以，认为调解协议不属于民事合同，故而其不发生合同的确定拘束力，也属当然。另一方面，如果将当事人所达成的调解协议视作民事合同，则其无法产生司法效力，即无法作为强制执行的依据。同时，另一种极端的做法是否认当事人的反悔权，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第15 条的规定⑩认为当事人在调解协议上签字之后不再具有反悔权，调解书的作用仅仅是直接赋予调解协议以强制执行的效力，其突破了《民事诉讼法》第99 条所规定的当事人于调解书签收前的反悔权，将具有民事合同性质的调解协议直接赋予强制执行力，其目的虽然是基于简易程序的诉讼效力考量，但违反基本法理和上位法，不具有合理性。对此，笔者认为，调解协议具有民事合同的性质，将其程序性效力从中剥离之后，这一点显得尤为明显。同时，即使承认调解协议的民事合同性质，也并不会对调解书的强制执行力产生影响。这主要取决于调解书与调解协议二者之间的差异。在依法应当制作调解书的情形下，如果当事人签收，则发生强制执行效力的是调解书。此情形下的调解书具有司法文书的性质［1］42，当事人请求执行的依据是调解书，而非调解协议。而对无须制作调解书而言，调解协议在双方当事人、调解人签字或者盖章后，即产生法律效力。此时，调解协议虽然产生的是强制执行的效力，但可认为其是对民事合同效力的强化。因此，基于调解协议的民事合同性质，应当对其所具有合同的确定拘束力以及自身的确定力予以确认。如此一来，对于《民事诉讼法》第99 条所规定的“人民法院应当及时判决”，以及《仲裁法》第52 条所规定的“仲裁庭应当及时作出裁决”，不应是对当事人争议的法律关系的内容作出判决或裁决，而应解释为判决或裁决的内容不应当与调解协议所认定的内容相反。同时，这也可以为当事人所享有的反悔权提供合体系性解释。

因此，在还原调解协议的实体性的合同效力的基础上，依据不同调解协议的程序性效力，作出不同的规定。就经人民调解委员会主持达成的调解协议而言，若一方当事人不愿履行人民调解协议所确定的内容，另一方当事人可就此向人民法院提起诉讼，人民法院依法审查人民调解协议的效力。针对人民调解协议所提起的诉讼，法院的审理对象仅为人民调解协议，而不应该涉及人民调解协议产生前的实体纠纷争议［24］。只要人民调解协议符合法定有效条件的，人民法院就应当维持人民调解协议的效力。同时，当事人应当按照人民调解协议的约定履行自己的义务，不得再以原民事法律关系为根据向人民法院起诉。而对于由人民法院或仲裁机构主持达成的调解协议，如果不需要制作调解书的，经由双方当事人和主持调解的主体签名或盖章，其已经具备民事合同的效力，自不待言。对于需要制作调解书的调解协议，当事人在送达前反悔的，基于调解协议所具有的合同效力，人民法院或仲裁机构不应作出有悖于调解协议的结论。调解协议的达成意味着，当事人之间的民事纠纷已通过相互让步而得到解决，双方的权利义务也得以确定，因而，当事人理应依据协议所确定的内容履行相应的义务［25］。

四、结 语

调解协议的核心在于合意，这就决定其与和解的差异仅在于程序，而不在于实体。无论是人民调解委员会，或是人民法院或仲裁机构，其所主持而达成的调解协议，在本质上都仍是基于意思自治而形成的。因而，只要调解协议在内容上不违反法律、行政法规的强制性规定，程序上遵循合法和自愿原则，就应当维持其作为民事合同而具有的拘束力及确定力［26］。无论是和解，或是调解，其作为纠纷解决机制的组成部分之一，都只能建立于当事人自愿、合意的基础之上，故而，对于当事人所达成的协议，只有承认其民事合同的性质及效力，才符合“契约严守”的法理，也符合意思自治原则的要求。同时，承认调解协议的合同属性，也有利于以最小的成本实现整个法体系内在的一致性。

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