困与解:环境污染责任之构成审思

郑丽清

(福建师范大学 法学院，福建 福州350108)

一、实务困惑:由案件引发之思考

盐边县红果乡三滩村二社村民杨如昌向盐边县人民法院提起诉讼，称由于二滩水电开发有限公司(以下称“二滩水电站”)每年雨季泄洪产生的振动造成其房屋墙体开裂、房顶漏水，花去不少维修费。由于水冲击产生的振动和噪音让家人常年无法得到充足睡眠，身心遭受极大的伤害。租用房屋的承租人也因无法忍受而搬走，故请求法院判令二滩水电站赔偿各类物质损失和精神损害，合计180 万元。

盐边县人民法院经审理，认为二滩水电站的建设虽经国家有关部门批准建成并投入运行，但该电站发电单孔、双孔泄洪时的振动和噪音是否超过国家规定的标准，被告依法应当提供相应的依据证明。由于被告举证不能，依法推定被告方存在过错，对原告构成侵权。判决被告一次性赔偿原告维护房屋费、房屋出租收益和精神损害抚慰金，共计52 万元①(2008)盐边民初字第00977 号。。二滩水电站不服，向攀枝花市中级人民法院上诉。经审理，上诉法院查明二滩水电站的设计、建设、生产、经营均符合国家相关规定，蓄水、泄洪是其必须履行的法定义务之一，因此，二滩水电站根据防洪法及防讯指挥机构的指令泄洪，其行为不具违法性。而泄洪产生振动、噪音是不可避免的自然因素，洪涝可能对杨如昌的房屋使用和日常生活有一定影响，但这种影响是不可避免且受法律准许的，杨如昌提交的证据不足以证明二滩水电站泄洪产生的振动和噪音给他造成各种损害，因此，其请求不予支持。最终攀枝花市中级人民法院判决撤销一审判决，驳回原告诉讼请求②(2012)攀民终字第357 号。。

一审和二审截然不同的判决，让人感受到司法实践中环境污染侵权责任(以下简称“环境污染责任”)构成认定标准的重要性以及复杂性。一审法院认为被告方即二滩电站需要就其发电单孔、双孔泄洪时的振动和噪音是否超过国家规定的标准提供证明，问题在于，倘若被告举出证据足以证明符合国家规定的标准，是否意味着被告方可免责?这与现行法律规定和理论通说——是否符合排污标准只是行政责任或刑事责任的判断依据而不是民事责任的判断依据，显然相悖。二审法院在肯定被告行为时存在污染的客观事实，肯定被告的污染行为给原告造成损害的可能性后，却驳回原告诉讼请求，理由是原告无法证明是被告的污染行为导致原告损害的发生，意味着原告须就被告的污染行为与原告的损害之间存在因果关系尽到证明责任，而这是否与现行侵权责任法明确规定因果关系举证责任倒置相悖?

环境污染责任的构成要件，向来存在不同说法，主要有二要素说③有学者主张，污染环境致人损害构成要件有:一是存在污染环境造成损害的事实;二是损害与污染环境行为之间存在因果关系。参见王利明主编:《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第445－457 页。、三要素说④有学者主张，污染环境致人损害构成要件有三:一是有污染环境侵权行为的损害事实;二是污染环境侵权行为的违法性;三是污染环境侵权行为与损害事实之间存在因果关系。参见钱水苗:“污染环境侵权民事责任的特点“，载《杭州大学学报》1 9 9 3年第3 期。也有学者主张，污染环境致人损害构成要件有三:一是污染环境的行为;二是损害;三是污染环境的行为与损害之间的因果关系。参见张新宝:《侵权责任法》，中国人民大学出版社2 0 1 3年版，第2 5 0 页。，等。自从《侵权责任法》颁布实施以后，三要素说成为主流，第65 条明确规定，“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”为此，学者基本达成共识，采用三要件说，即存在污染环境行为;造成损害的事实;污染环境行为与损害之间存在因果关系。近年来，频频发生环境污染侵权事件，除了传统大气、水和固体废物污染等外，还出现了光、电磁辐射、噪音、室内装修、油烟污染等不可量物引发的新型资源环境侵权案件，使环境污染侵权案件具有损害间接性、复杂性、不确定性和专业技术性等特征日渐凸显，污染行为的违法性是否还需要，损害结果是否是责任成立要件，行为人的排污与受害人的损害之间因果关系如何认定等问题，本文试图一一厘清。

二、顾此不可失彼:纠正正义与功利主义之调和

(一)通说:行为违法性要件之否定

从某种意义上说，环境污染责任是一种危险责任，该责任不是对违法行为的制裁，而是对由于危险造成损害的一种分配［1］。学界共识，判断环境污染责任是否构成，关键在于是否存在污染环境的行为，并不要求污染环境行为具有违法性，也不要求污染主体是否违反环境保护管理部门所批准的排污标准。事实上，行为人实施的排污行为即使符合公法规定，仍有可能被要求对受害人承担环境侵权损害赔偿责任。因为，公法与私法的功能与效果的不同，往往无法相互替代，故一个行为符合了公法的强制性规定要求，不一定符合私法有关人身、财产方面的义务性规定要求。以此考察环境污染责任的行为违法这一要件是否需要，得到的答案是:环境污染责任的构成要件不以行为违反公法要件为要件，而应以行为违反私法要件为要件［2］。

对于为何在环境污染责任构成要件中没有违法性存在的空间，学者给出的解释是，在人类进入20 世纪以后，出现了一系列严重的社会问题，如:工业事故、环境污染、产品侵权等，而在这些情形中，对行为人的主观意识要素进行否定性评价，即认定行为人主观有过错，显得相当困难，由此催生了危险责任的适用。换言之，由于环境污染侵权等侵权行为具有高危险性，意味着该行为具有不正当性，因而适用危险责任原则追究环境污染者的侵权责任，并不需要环境污染行为具有违法性要件。由于环境污染侵权是一种特殊侵权，一般侵权领域中，给他人造成损害往往是由不法或违规行为引起，而环境污染侵权通常是行为人即便合乎法规也不可避免地给他人造成损害。因此，环境污染责任的构成并不以行为人主观过错为前提，也不以行为人行为具有违法性为要件。

有不少学者引用台湾著名学者王泽鉴的表述“盖企业之经营、汽车之使用、商品之产销、原子能装置之持有，系现代社会必要经济活动，实无不法可言”［3］来证明环境侵权行为的合法性，这不无道理。企业之经营、汽车之使用、商品之产销、原子能装置之持有等是人类社会发展的必然现象，其本身没有非法性可言，在法律上或道德上不具有可指责性。这种合法行为不可避免地给人造成损害，理论上称为“合规致害”［4］。

为了解决对污染者合规致害侵权责任的承担，一个常用的理由是，虽然行为人的污染环境行为并不违反环境保护的相关法律规定，但是由于其污染环境给他人造成损害，即违反了保护他人生命健康或财产等权益的法律规定，因此仍构成了“违法”，应负赔偿责任［5］。有学者提议，用危险归责原则——既不考虑行为人的过错也不考虑行为的违法性，来对待合规致害的责任问题［6］。也有学者主张允许企业经营、汽车使用，经营者、使用者必然存在排污行为，但是环境对于污染有一定的承受力，这种排污不得超出环境的客观能够承受的限度，超出一定限度的排污与破坏行为即可谓之为环境污染或破坏。对于周边环境的人们而言，就是一种高危险行为，也就构成“不正当性”。作为一个对行为的否定性评价，环境污染侵权行为的不正当性是无法与环境侵权原因行为的“合法性”并存的，不管怎样，不能以牺牲环境、破坏可持续发展为代价来发展经济［7］。

(二)反思:合规致害之检视

倘若站在受害人需要救济的角度来理解上述各种理由，完全可以接受。但是，让一个遵纪守法的公民或企业，为其在实在法上并不具备可指责性的活动所造成的、某种很可能完全出乎意料的损害后果承担赔偿责任，是否有失公正［4］?

倘若不区分行为合规与否，一律同等对待，显然不利于制约企业经营者、环境污染者，因为环境污染者在实施行为时可能会考虑反正合规致损与不合规致损都一样需要赔偿，也许合规与不合规相比，企业经济成本的负担存在巨大的差别，如此基于经济利益考虑，宁愿选择不合规致损，企业守法的主观愿望势必大打折扣。有时，生产经营活动本身具有风险，发生污染环境损害的行为人可能与受害人一样都无过错，都一样无辜，且行为人并非都是财大气粗的大公司、大企业，可能只是一些遵纪守法、辛苦奋斗的小企业主，有时分散在每个受害人身上的损失并不严重，但累加起来却是巨额赔偿，如此巨大赔偿足以使多年诚信经营的小企业一夜破产。所以用无辜受害人获得赔偿救济的迫切性，来说明同样无辜行为人承担责任的正当性又该如何论证。

实际上，无论是在立法上、司法实践上，还是理论研究中，已存在考虑合规致害责任中合规因素的影响情形。如受到环境噪音污染危害的单位和个人，有权要求加害人排除危害;造成损失的，依法赔偿损失。对于何谓环境噪音污染，《环境噪音污染防治法》第2 条第2 款作了专门规定，“环境噪音污染，是指所产生的环境噪音超过国家规定的环境噪音排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习现象。”据此，如果噪音排放控制在国家规定的排放标准限度内，不属于噪音污染，也就不存在噪音污染损害赔偿责任。重庆市第五中级人民法院就上诉人吴昌尤等13 人与被上诉人重庆市綦和竹木制品有限公司环境污染损害赔偿纠纷一案，指出被上诉人在一审中已举示了质量技术监督局出具的特种设备使用证，证明了其使用的锅炉是环保型锅炉，经计量质量检测研究院检测其生产的胶合板、生产使用的化工原料均符合标准要求，不会产生煤气烟尘及污染周围环境，据此，一审法院判决驳回吴昌尤等13 人的诉讼请求并无不当⑤(2010)渝五中法民终字第3407 号。。此种判决绝非个案。法院考虑到污染者的合规与否这一重要情节，可能影响到污染环境侵权行为是否成立，可能影响到污染环境侵权赔偿的具体数额承担。如文章开头提到的杨如昌诉二滩水电站一案，一审法院要求被告须就振动和噪音是否超过国家规定的标准负举证责任。理论界也有同样的感受，如陈聪富在“环境污染责任之违法性判断”一文中提到，“对于环境污染损害事件，若仅以损害事实发生及因果关系存在，即认定侵权责任成立，则企业经营者的排污责任将成为绝对责任，对于企业经营者未免过苛，而有害工业化进展……‘给他人造成明显损害的’，作为被害人请求赔偿之基础，应解为系以违法性之程度，作为斟酌之因素……”［8］。

总之，对于环境污染侵权案件，如果仅以损害、因果关系，即认定侵权责任成立，则污染企业的责任将成为绝对责任，对于企业而言，有过苛之嫌，妨碍他人权利的行使，对社会而言，可能造成重大的不利益，有害于工业化的进展。

(三)应对:忍受限度论⑥ 学界共识，忍受限度论是受日本法的影响。所谓忍受限度论是指损害之发生，如超越一般人所应忍受之限度，即不问加害人主观是否具有预见或避免损害发生之可能，即视为过失成立，加害人应负损害赔偿责任。日本法院强调，依据制造设施的设置及营业，对于邻近居民产生生活上利益之妨害，若考虑其侵害之利益，属于社会生活上得以忍受之范围内，即应认为系争利益侵害不具有违法性。日本最高法院在工厂噪音事件中适用该理论，嗣后则扩大适用于著名的“世田谷日照妨碍事件”，忍受限度理论在日本得以进一步发展。参见陈聪富:《侵权违法性与损害赔偿》，北京大学出版社2012年版，第81 页。之援用

忍受限度论具有保障行为人行使权利之功能，使受害人在能够忍受之范围内，肯定行为人正当行为的权利，受害人不得主张损害赔偿;但是若行为人违法程度较高，超过一般正常人的忍受限度时，行为人的行为即认定具有违法性，不再适用忍受限度论，行为人应停止实施侵害。如美国法主张，侵权人之侵害行为必须在具体个案情形下，构成不合理且重大的妨害行为，才负侵权责任。判断环境污染是否构成不合理的妨害行为，主要依据污染者的排污行为程度是否超越一般正常的干扰程度，若超越，法院会依据纠正正义的要求，责令环境污染者承担侵权责任。

欧洲的做法也类似。以甲炼油厂在加工过程中，释放极其难闻的气味，邻居乙以受到损害为由起诉甲为例。英国法律的观点是，为使自己在从事一定活动时能够施予其邻人类似的侵害，每个土地所有者都应当忍受一定程度的侵害。此即人们常说的“公平交换”规则。对于上述例子，需要考虑的主要是甲的排放行为造成乙的损害后果，是否超出法律所允许的侵害程度。权利是相对的，甲有从事正当活动的机会。如果甲得到生产许可证，在生产中已尽到应有的注意义务，仍不可避免地造成了乙的损害，那么甲可以合法性来进行有效的抗辩［9］67－68。依据希腊民法典的规定，如果甲获得了许可，乙的请求权难以成立;如果没有获得许可，依照民法典第1003 条规定，他人排放或产生的烟、气、热、噪音及其他类似排放物对某个财产产生影响，只要没有妨碍该财产的使用，或者这些影响是该地区通常使用该财产所生的效果，那么他人排放行为就应该被容忍［9］86。依照奥地利法律的规定，如果甲取得了生产许可证，气味的排放只要在许可的范围内，其排放的行为就是合法的。但若甲排放的气味造成的妨害超出当地的通常水平，并在一定程度上妨碍了乙对不动产的正常利用的，甲不得合法;如果甲没有获得生产许可证，那么，所有超过通常水平且妨碍相邻不动产利用的气味排放，都是不被允许的。另外，如果甲排放的气味损害了人们的健康，那么，这种甲的排放在任何情况下都是不被允许的［9］26。在意大利，若甲具有排放许可，乙对气味的强烈厌恶无法阻止甲排放，因为产生气味的附随效果很可能在许可时已经被考虑到，但是，甲的排放行为不得超出通常被容忍的限度。若甲不具有排放许可，则乙有权请求甲立即停止排放，甲要么停产要么采取一切必要措施防止刺激气味产生。另外，与奥地利做法一样，当甲排放的气体对个人健康存在损害时，意大利法院认为，依据民法典第844 条的规定，这种妨碍始终是不可忍受的［9］103。

总之，在环境污染责任的构成上，各国立法或司法实践普遍坚持行为违法性作为必备要件。就环境污染行为违法性的判断而言，大都采用忍受限度论⑦有的国家适用合理性标准来判断污染者行为的违法性，但从实质意义上说，与忍受限度论具有相同的价值判断和衡量因素。，“各国法院，均在纠正正义与功利主义之间，寻求调和，以实践当事人之正义。”［10］近来，我国司法实践亦采用这一理论，如最高人民法院公布的9 起环境资源审判典型案例中即有一案，姜建波诉荆军噪音污染侵权，法院判决认为，被告的院落与原告居所仅一墙之隔，被告在工作过程中，其装卸、运送、加工钢铁制品等产生的噪音，超出一般公众普遍可忍受的程度，严重干扰了周围人们的正常生活，构成噪音污染侵权，责令停止侵害、排除妨害及赔偿损失［11］。因此，我国合适的做法是在认定环境污染责任时，仍以行为违法性作为构成要件。判断行为的违法性可采用国外通行的做法，以忍受限度论作为参考标准。因为人具有社会性，为了能够在社会中共同生活，每个人都要在一定程度上接受他人的存在及其正当的行动自由，忍受因此给自身带来的不便、不利和损害。在环境法领域，人的存在，必然会给环境带来污染，而人对环境的需求必然与人们利用环境资源发展经济的需求相冲突。所以，人们不能一味地以纠正正义理论强调受害人的损害赔偿，还必须以功利主义考虑行为人的利用环境资源行为为社会带来的利益，否则有失偏颇。当然，有例外的情形，那就是当行为人污染环境的行为损害到受害人的生命健康时，不能适用忍受限度论，行为的违法性无法排除，须承担污染侵权责任。因为在受侵权保护的权利中，位阶最高的、最主要的权利就是生命健康权，生命是神圣的，体现了人的生命最大利益原则。

三、博弈:结果责任抑或行为责任

显然，从传统意义的侵权责任法上说，只有存在损害事实，加害人方需承担侵权责任，正所谓“无损害无救济”。认定是否存在侵权行为并进而是否承担侵权责任的前提条件之一，就是损害后果是否出现，只有行为人的侵权行为，而不存在受害人的损害事实，不被认定为侵权行为，进而构成侵权责任。这种侵权责任理论上称为“结果责任”［12］。结果责任通常与行为责任相对应，按照佩里的观点，结果责任是指行为人应当对某种事件状态负责，行为责任则是指行为人对应当受到谴责的行为承担的责任［13］89。

(一)结果责任与行为责任之适用

结果责任在大陆法系成文法国家的侵权责任立法中占据主导地位，大陆法系国家普遍规定损害是侵权责任的必要构成。如1992年，奥地利学者Koziol 组织成立了欧洲侵权行为法研究小组，该小组在比较分析和讨论的基础上，于2005年正式出版了《欧洲侵权法原则:文本与评注》，在该原则第1:101 条“基本规范”规定:“(1)致他人损害的，法律上被归责者应负赔偿责任……”［14］46，强调侵权责任的一般要件，即他人遭受了损害。至于什么是损害，《奥地利民地典》第1293 条作出了规定，“损害是指某人的财产、权利或人身遭受的一切不利……”。《欧洲示范民法典草案》第6－1:101 条基本规则规定:“(1)任何人遭受具有的法律相关性的损害，有权请求故意或过失造成他人损害的人或因其他事由对该损害的发生负有责任的人赔偿……”［15］，以此为基础的损害赔偿的目的是使受害人回复到没有受到损害的情形，体现侵权责任典型的补偿性功能。不过，欧洲侵权责任法在主张损害赔偿的基本目的是补偿的同时，肯定其预防的功能。《欧洲侵权法原则:文本与评注》第10:101 条规定:“损害赔偿金是对受害人的金钱赔偿，即在金钱赔偿的可行范围内，使受害人回复到没受损害的状态。损害赔偿金也服务于预防损害的目的。”［14］207大多数国家把预防目的作为损害赔偿的一个附随目的和功能，或至少是将预防目的视为一个值得追求的附属效果。1999年1月20日比利时就海上环境的保护作了特别立法，其中第37 条规定，若行为人由于发生事故或者违反现行法律给海上环境造成的每一个损害或者干扰，即使该行为人没有过错，也应该承担责任。这里的后果要件是损害或干扰，所谓干扰，比利时法律的解释是，“并不构成损害、对海洋环境的每一个负面的影响。”［16］干扰已经突破单纯的损害，因环境污染遭受损害的请求主体是受到损害的人，因环境干扰，可以由公共机构提起请求。

在英美法系国家侵权责任中，既存在结果责任，也存在行为责任，即存在不以损害为要件的侵权责任。就责任与损害二者关系而言，一般侵权责任要求有损害有责任，但侵权责任还包括有损害无责任和无损害但有责任。其中无损害但有责任便是行为责任的体现。如英国法上存在不要求受害人存在损害却可请求损害赔偿的特殊侵权责任［17］。典型的如，非法侵犯土地侵权责任的构成要件，只要求无合法理由被告直接侵入了原告占有之下的土地，可见，该种侵权责任的认定只要求行为的存在，并不需要被告的行为给原告造成实际损害，故可视为行为责任模式。一些国家对损害赔偿在赔偿、预防目标之外，还赋予其他功能和目的，如惩罚性功能。代表的国家有美国和英国，有类似如下规范:在权利被侵害但没有造成实际损失时，仍须支付名义性损害赔偿金(nominal damages)［14］211－212。

(二)结果责任适用之担忧

相比较而言，适用结果责任要求行为人承担环境污染责任，受到“可避免性理论”的限制，要求污染者在行为时有能力预见污染损害结果，且有能力并有机会采取一定措施以避免污染损害后果的发生，此时才发生环境侵权责任的结果责任。“结果责任最核心的问题是:行为人是否有能力预见该损害结果，以及他有能力在预见的基础上采取相关措施来避免该损害结果发生，若对这个问题的回答是肯定的，那么行为人就应该对该损害结果的发生承担结果责任。”［13］141故在这种情形下，可预见性和预见能力是发生环境污染责任的前提。但是，一方面，由于环境侵权行为具有价值性和复杂性，行为人在既有的知识领域内往往无法预见损害风险并采取相应防范措施，若要求行为人对损害后果具有预见性，势必导致不少的环境污染侵权由于无法预见无须承担责任。另一方面，若要求以行为人的预见能力作为承担侵权责任的前提，那么，在环境污染侵权中，即便以普通人最低标准来确定预见和避免损害结果能力，行为人对其行为损害后果并没有至少不是都具有相应的预见能力，如此，环境污染侵权纠纷中行为人的侵权责任很难认定。

面对结果责任产生的困境，有学者主张解决的途径之一，即在认定环境污染责任时，不应从是否存在损害后果进行判断，而应侧重从行为人实施的行为本身进行判断，即采用行为责任。这主要是由环境污染侵权具有特殊性决定的。一般侵权模式是行为人直接对他人的损害;环境侵权虽然也存在行为人活动对他人环境权益损害的直接侵权模式，但是更频繁发生的是通过行为人活动对环境的污染或生态的破坏，再以污染的环境或被破坏的生态作为媒介，对人类生存产生影响乃至损害，这种间接侵权模式，最终受损害的往往是不特定多数人的环境权益，侵权损害过程由此变得不确定性、复杂性。诚如邱聪智所言:“公害之原因事实，与危害发生之程度、内容、及经过间之关系，往往不甚明确，欲就其彼此间寻求单纯、直接具体之关系连锁，甚为困难。”［18］采用行为责任方式有利于应对污染者的排污行为造成了生态环境的破坏，但是尚未给特定的公民造成人身或财产权益损害，行为责任方式也大大有利于环境侵权的公益诉讼程序的顺利运作。尽管所有国家出台相关环境保护法律法规时都是以有效保护环境为目的和宗旨，但由于采取结果责任，往往将环境污染责任侧重于对个人的损害赔偿而不是对环境的修复。

(三)选择结果责任之缘由

即便适用结果责任存在诸多问题，对受害人无法做到最大限度的保护，但是若以行为责任来追究环境污染者的侵权责任，意味着环境污染责任的构成要件实际只有一个即存在污染行为，因为欠缺损害后果要件，损害后果与污染行为之间存在因果关系的说法也就不存在。只要存在排污行为，不管有没有人因此受损，或者排污即使是在法定范围内实施，一律追究环境污染者的侵权责任，这显然是极大程度加重企业经营者的责任负担，显得过苛，成为其难以承受之重。对于有学者主张，由于环境侵权在致害机理上存在间接性、潜伏性、复杂性和多元性等特征，环境侵权责任应当聚集于行为本身而不注重行为的后果，如此，才能使环境标准成为认定环境侵权行为可谴责性的关键环节，还可以突破环境公益诉讼制度构建中的各种瓶颈［12］。笔者不敢苟同，理由是:其一，上文提到行为违法性仍应该是环境污染责任的构成要素，判断行为的违法性标准则是依据忍受限度论，而是否超出法定的环境标准是衡量是否能得以忍受的一个重要指标，可见，对环境污染行为本身和环境标准已给予高度重视。其二，2012年修正后的《民事诉讼法》对环境污染公益诉讼作了明确规定，第55 条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”于2014年12月18日通过自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第284 条规定:“环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据民事诉讼法第55 条规定提起公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理……”。2014年4月24日修正、并于2015年1月1日实施的《环境保护法》第58 条对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，作了可以由相关组织提起公益诉讼的规定，相关组织须符合在民政部门登记、从事环境保护公益活动5年以上且无违法记录的。这些条文将排污行为造成了生态环境的破坏、但是尚未给特定的公民造成人身或财产权益损害的环境污染行为，通过环境污染公益诉讼方式追究侵权责任，而且明确了提起公益诉讼的主体资格。这一做法在2014年12月8日通过2015年1月7日起施行的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第8 条得以进一步确认:“提起环境民事公益诉讼应当提交下列材料:……(二)被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料……”因此，学者主张采用行为责任追究环境污染侵权的主张理由和论证已无法成立。

以损害结果而非造成损害结果的行为来认定环境污染责任的构成，与民事责任更为契合。因为，侵权责任法发挥作用的前提是在损害已实际发生，即损害行为已经完成。也许某个行为确实应该受到谴责，并且该行为违反了人们可能想到的许多规范，但是只要该行为没有产生任何损失，它就与民事责任无关。这也恰恰是侵权责任法关注结果责任的原因。即使有的污染行为没有对特定的人造成直接的损害，而是污染了环境，破坏了生态，此时，不能说没有损害后果，因为生态环境的损害就是对环境的干扰，也是对人们生活环境的损害，对人们环境权的损害，因此，损害是客观存在的。只是与一般环境污染责任不同，由于没有明确的个人受侵权提起诉讼，但损害到社会公共利益，因此可以通过环境污染公益诉讼方式对污染者追究侵权责任。

以侵权责任法颁布实施后的司法实践为例，在环境污染侵权纠纷案中，法院的做法大都要求受害人须举证证明自己受损害的事实，否则，将承担不利后果。如贝荣宽与兰献禄环境污染责任纠纷一案，荔浦县人民法院提出，原告需要承担的举证责任主要有:一是被告实施了污染环境的行为，二是原告受到了损害的事实。但本案原告并没有任何证据证明自己及家人受到的损害事实，因此要求被告承担责任缺乏法律依据，原告诉讼请求不予支持⑧(2013)荔民初字第1397 号。。又如王伦铮与华能(瓦房店)风力发电有限公司环境污染损害赔偿一案，一审法院认为，原告未提供相应的证据证明自己因环境污染所受到的损害事实，因此，原告要求被告赔偿的诉讼请求不予支持。二审法院同样以上诉人未能提供由于被上诉人的污染行为导致上诉人人身及财产损失后果的充分证据为理由，驳回上诉⑨(2014)大民一终字第304 号。。司法实践要求受害人举证证明损害的客观存在，所以适用结果责任与实践做法相一致。

值得一提的是，环境污染侵权所损害的权益除了物质损害，还包括精神损害。2002年8月，德国议会颁布了《关于损害赔偿法规定修改的第二法案》，使德国的精神损害赔偿不仅在侵权行为法中适用，还适用于危险责任法以及合同法中，据此，环境污染责任中出现精神损害的，同样可以要求给予合理的赔偿。我国在司法实践中也肯定了这一做法，在陈加汉与南京荣程物业管理有限公司、原审第三人黄加平、杨明生、赵林环境污染责任纠纷案的上诉中⑩(2013)宁环民终字第1 号。，法院认定，物业服务企业不履行法定义务，致使小区业主日常生活居住的环境长期受到黄加平等人经营餐馆排放的油烟及污水影响，物业服务企业依法应承担相应的侵权民事责任;虽然环境改变未直接造成陈加汉的人身损害，但给他造成了心理上的痛苦，环境权益受害者依法可以得到适度的精神损害赔偿。最终法院于2013年4月判决荣程物业公司10日内排除油烟妨碍，清理下水道，赔偿陈加汉精神损害抚慰金3 000 元。的确，在许多新型环境侵权案件中，如噪声污染侵权，给受害人造成的损害不只是财产或人身权损害，可能会给受害者的生活居住安宁度、心理健康等带去损害。因此，受害者主张精神损害赔偿是十分合理的。

四、熨平皱折:因果关系推定之司法应对

作为各国法律制度的共同特征，因果关系不仅归属于侵权行为法基本规定内容，而且构成了其他几乎所有赔偿责任构成要件的基础。不管怎样，因果关系在所有侵权法律制度中都对法官的判决起着举足轻重的作用［19］。在环境污染责任构成中也不例外，由于适用无过错责任原则，在确定侵权责任构成时，不问污染者主观的过错，因此，判断环境污染责任的标准就是污染行为与损害事实之间是否存在因果关系，是否存在引起与被引起的逻辑联系。

(一)抵牾:因果关系推定立法与司法之冲突

2010年出台的《侵权责任法》第66 条明确规定:“因污染环境发生纠纷，污染者应当就其污染行为与损害事实之间不存在因果关系承担举证责任。”这一规定实际上延续了最高人民法院在2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，对环境侵权举证责任分配予以明确，在第4 条第5 项规定:“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。此后，2004年修订的《固体废物污染环境防治法》、2008年修订的《水污染防治法》均作了相同的规定。总之，从已有的立法上看，污染行为与损害事实之间是否存在因果关系的举证责任由污染方承担。

在法律明确规定污染行为与损害事实之间因果关系由污染者承担的前提下，是否意味着，受害人只要举证证明上述两个要件:行为人存在超出忍受限度的排污行为和受害人存在损害的事实，如此，环境污染者侵权责任即告成立?先看看以下两个案件。案例一:湖南省岳阳市陈岳明与福寿公司、鑫岳矿业公司和陈小虎水污染损害赔偿纠纷案，岳阳县人民法院认为“本案是因环境污染引起的特殊侵权纠纷，适用举证责任的倒置，但举证责任的倒置并不能免除原告初步的、有一定盖然性(鱼死于被告可能性)的举证责任，否则不符合立法本意”⑪(2013)岳民初字第588 号。要认定被告是否承担责任关键在于查明死鱼的具体原因，由于原告未将死鱼送检，即原告未完成初步举证责任，也没有将死鱼样品封存，导致被告缺乏可供检验的死鱼样本，致使被告举证不能，责任在原告，综上，原告诉讼请求不能得到支持。案例二:刘德胜诉吉首市农机局环境污染侵权损害赔偿案，一审法院提出虽然喷漆气体中含有害物质苯，但致癌的原因存在着多种可能性，原告无法证明损害是由被告污染引起，故驳回诉讼请求。二审法院认为上诉人患癌是否因喷漆造成，缺乏扎实证据证实。第一次再审法院主张即使有损害结果的出现，但刘德胜没有提出环境污染的事实，也不能适用举证责任的倒置。第二次再审法院的观点则是，由于目前无法准确界定各种癌症的起因，若适用举证责任倒置，以被告举证不能为由，推定被告的环境污染行为与原告损害结果之间存在必然因果关系，缺乏事实依据⑫(2006)湖高法民再终字第102 号。。最终受害者刘德胜以败诉告终。在司法实践中，虽然法院大都承认了环境污染侵权因果关系应适用举证责任的倒置，但时常又以案件尚未达到适用举证责任倒置的条件，判决受害者败诉。于是乎，有学者在对我国近10年来的近千份环境污染侵权案件裁判结果进行分析，得出环境污染责任案件中因果关系证明责任倒置的规定未能在司法实践中落实［20］。从案件性质上看，环境污染往往需要专门技术证明污染行为与损害事实之间的因果关系，法院判决十分依赖检测、鉴定报告，它们对案件事实的认定起着至关重要的作用，其他证据很少被用来证明因果关系的存在与否，而检测或鉴定报告的结论无非要么存在因果关系，要么不能认定因果关系。大多无法确认因果关系的案件中，法院本该依立法本意判决被告承担侵权责任，但实践往往相反。“这种置证明责任倒置的明文规定于不顾的普遍做法也显示了司法实践中对这种制度安排的消极抵制。”［21］

(二)德国经验:因果关系推定之具体适用

在德国，为了降低原告履行举证责任的标准，在法律中作了特别因果关系条款。在1990年12月10日颁布1991年1月1日实施的《德国环境责任法》第1 条规定:“由于附录一列举之设备对环境造成影响而导致任何人身伤亡、健康受损或财产损失，设备所有人应对受害人因之而生的损害负赔偿责任。”⑬在附录中明确列举了96 类设备，并在第3 条第1 款明确所谓“损害由于环境影响所造成”，是指损害通过某些环境途径(如地面、空气或水)传播所造成。事实上，“设备”一说几乎涵盖了所有可能制造污染的企业、行业或个体。德国法律明确因果关系推定的适用情形:有关设施在特定案件的情形造成的损害(《德国环境责任法》第6 条第1 款第1 项);有关由基因变化的有机体造成的损害是否可归责于基因工程(《基因工程法》第34 条第1 款)。根据德国法的规定，因果关系的推定在以下情形下，被告可以反驳:一是能够证明由基因变异有机体造成的损害也有可能因未变异的基因引起;二是其他技术设施或可替代资源的危险也可能在特定的情形下对环境造成损害;三是某一设施在没有非正常事件且按照技术规则下操作的致害。

根据《德国环境责任法》的规定，受害人主要举证责任表现在:一是环境污染方的设备属于环境责任法附录中所列举的96 种设备之一;二是受害人因环境污染而遭受了人身伤亡、健康损害或财产损失;三是环境污染方的设备具备造成这种污染的可能性，即可推定因果关系成立，从而将其他证明责任转移至环境污染方。当然，环境污染责任因果关系的推定并不意味着举证责任的完全倒置，受害人仍需要证明污染者的行为与受害人的损害结果之间存在基本的联系。德国司法实践的通常做法是，在具体个案中，受害人必须在其能力范围内完成以下的举证责任:其一，证明其损害事实与环境污染确有一定的联系;其二，环境污染方的设备确实具备造成该种环境污染的可能性。

对于某种设备是否具有造成特定环境污染的可能性或能力，由于涉及设备技术知识，专业性强，因此，《德国环境责任法》规定受害人享有向设备持有人的咨询请求权，若相关行政部门负有许可、监管等职责，受害人享有向行政部门获取相关讯息的权利。《德国环境责任法》第8、9 条规定了对设备所有人、行政机关的资讯请求权，第8 条第1 款:“有任何事实可证明损害是由某设备导致的，受害人得要求设备所有人提供必要的资讯，以确定受害人是否依本法规定享有损害赔偿请求权。但此请求权应以获取所运用的工厂设备和装置、所采用或排放物质的种类和浓度、设备所引发的其他影响以及根据第6 条第3 款规定之特定操作义务等资讯为限。”第9 条:“如果有任何事实表明某设备引起损害之发生，受害人得要求向该设备颁发许可、负有监管职责、或者负责记录环境影响的行政机关提供必要的资讯，以确定受害人是否依本法规定享有损害赔偿请求权。但如果资讯之提供将妨害其任务之完成，或信息之披露将对于联邦与各州的利益造成伤害，或依法律或事件的本质，参与者或第三人之合法利益而必须保密之事项，行政机关得拒绝提供此类资讯……”

(三)熨平皱折:因果关系推定之司法应对

英国著名法官丹宁勋爵说过，法律就像一块编织物，用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折，“如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱折，他们会怎样把它弄平呢?很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”［22］我国现有法律关于环境污染责任被告“应当就其污染行为与损害事实之间不存在因果关系承担举证责任”的规定并非具有毫无疑义的正确性，立法本身难以实现对受害人权利的保护，立法与司法实践在因果关系的认定上存在抵牾，国外环境污染责任也不是一概地实行因果关系举证责任倒置。既然立法出现“皱折”，法官有职责熨平它。

因果关系推定规则的适用目的在于减轻受害人的举证负担，降低因果关系的证明标准。对于立法规定的不明确，为了使其更符合实际和具有操作性，有学者主张，法院在适用该规则时，应该注意因果关系举证的倒置也并不意味着原告就此无须承担举证责任，在保护受害者的同时，不过度加重对方证明责任，受害人应当首先证明因果关系具有相当程度的盖然性，即环境污染行为与损害事实之间存在因果关系的可能性⑭可喜的是，在环境公益诉讼中，这种做法得到一定程度上的借鉴。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13 条规定:“原告请求被告提供其排放的主要污染物名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况以及防治污染设施的建设和运行情况等环境信息，法律、法规、规章规定被告应当持有或者有证据证明被告持有而拒不提供，如果原告主张相关事实不利于被告的，人民法院可以推定该主张成立。”且第15 条规定:“当事人申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者就因果关系、生态环境修复方式、生态环境修复费用以及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能的损失等专门性问题提出意见的，人民法院可以准许。”经质证的专家意见，可以作为认定事实的根据。在提起私益环境诉讼之前，已经过公益诉讼的，依照第30 条的规定，“已为环境民事公益诉讼生效裁判认定的事实，因同一污染环境、破坏生态行为依据民事诉讼法第119 条规定提起诉讼的原告、被告均无需举证证明，但原告对该事实有异议并有相反证据足以推翻的除外。对于环境民事公益诉讼生效裁判就被告是否存在法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形、行为与损害之间是否存在因果关系、被告承担责任的大小等所作的认定，因同一污染环境、破坏生态行为依据民事诉讼法第119 条规定提起诉讼的原告主张适用的，人民法院应予支持，但被告有相反证据足以推翻的除外。被告主张直接适用对其有利的认定的，人民法院不予支持，被告仍应举证证明。”这些规定无疑是一种很大的进步，但是，一方面，由于本解释的适用对象仅仅是环境公益诉讼，环境私益诉讼并未涉及;另一方面，本规范仅仅是司法解释，需要立法完善。。其标准是，一般人以通常的知识经验观察即可知道二者之间具有因果关系。以水污染为例，河水上游工厂排放的污水中含有铅，下游居民用水后患有铅中毒，尽管居民无法确定中毒就是工厂排污所致，但其提供的证据可以使法官形成对工厂排污行为与居民铅中毒之间具有因果关系的可能性的确信，即已达到相当程度的可能性证明，原告的举证责任即告完成［21］［23］。上文提及的湖南省岳阳市陈岳明与福寿公司、鑫岳矿业公司和陈小虎水污染损害赔偿纠纷一案，岳阳县人民法院在审理中要求原告须就损害事实与污染行为尽到初步的、有一定盖然性的举证责任，即要求原告举证证明存在原告养殖的鱼死于被告排放的污染物的可能性。法院的要求虽然没能在立法中找到直接对应的规定，但是倘若受害人的损害事实与被告的污染行为毫无关联的话，要求被告就污染行为与受害人的损害事实之间不存在因果关系举证也就毫无意义。因此，法院要求受害人在其能力范围内完成一定程度的因果关系证明是合理且必要的，应予肯定。

但是要求原告尽到一定的因果关系举证责任，有时也是沉重的负担，因为环境污染本身具有专业性、技术性、复杂性、长期性等特点，通常要涉及医学、生物学、环境学等方面的专业知识，有时因果关系的证明成为原告个人不可能完成的任务，必须依赖专业部门。如石作玉等5 人诉重庆高速公路公司噪音污染损害赔偿案，原告主张因来往车辆产生的噪音妨碍原告正常的生活和身心健康，要求赔偿精神损失10 万元。一审中，原告申请对噪音污染程度进行鉴定，法院以无相关鉴定部门为由不予支持，并判决原告败诉。二审法院同意上诉人鉴定申请，经鉴定，认定被上诉人构成噪音污染，法院据此判决被上诉人赔偿上诉人精神损失3 600 元及隔音降噪设施费3 900 元［24］。受害人为了达到初步因果关系的举证责任，证明损害与污染之间存在因果关系的可能性。依德国法的规定，受害人有权就相关设备向设备持有人和政府咨询，以获取相关的信息，为证明提供条件，以达到因果关系推定的要求。因此，在司法实践中，法院应允许受害人就被告所运用的工厂设备和装置、所采用或排放物质的种类和浓度、设备及所引发的影响等与污染相关信息，污染单位或负责监管、记录环境影响的有关行政部门应积极配合，让受害人享有咨询请求权。若确实需要鉴定以确认受损与污染之间存在初步的因果关系，经受害人申请，法院应予支持。据此，一审法院面对原告申请对噪音污染程度进行鉴定，竟以无相关鉴定部门为由不予支持，并判决原告败诉，此做法显然是不当的。

五、结 语

综上，在环境污染责任的构成上，三要素说是共识，即污染行为、损害事实和因果关系。就污染行为而言，各国立法或司法实践普遍坚持行为违法性作为必备要件，且大都采用忍受限度论来判断环境污染行为的违法性。因此，人们在考虑环境污染责任构成时，不要一味地以纠正正义理论强调受害人的损害赔偿，还必须以功利主义考虑行为人的利用环境资源行为为社会带来的利益，否则有失偏颇。除非行为人污染环境的行为损害到受害人的生命健康，不能适用忍受限度论，行为的违法性无法排除，须承担污染侵权责任。就损害事实而言，侵权责任法发挥作用的前提是在损害已实际发生，即损害行为已经完成。也许某个行为确实应该受到谴责，并且该行为违反了人们可能想到的许多规范，但是只要该行为没有产生任何损失，它就与民事责任无关。因此，以损害结果而非造成损害结果的行为来认定环境污染责任的构成，与民事责任更为契合。即使有些污染行为并没有对特定的人造成直接的损害，也不能说没有损害后果，因为生态环境的损害就是对环境的干扰，也是对人们生活环境的损害，损害的是社会公共利益，可以通过环境污染公益诉讼方式对污染者追究侵权责任。就因果关系而言，环境污染侵权因果关系证明责任倒置的规定在司法实践中遭遇消极抵制，从另一角度上说是立法存在“皱折”所致，在无法即时修改法律的当下，需要通过司法予以“熨平”。对此，可以借鉴德国对环境污染侵权责任中因果关系推定具体规则在司法实践中的运用做法，法院审理环境污染侵权案件时要求受害人应证明损害事实与污染行为之间因果关系具有相当程度的盖然性，赋予受害人咨询请求权，从而真正使得受害人在环境污染侵权诉讼中的因果关系证明负担得以减轻。

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