金融服务者缔约说明义务范围辨析

□王伟

（哈尔滨工业大学法学院，黑龙江哈尔滨150001）

金融服务者缔约说明义务范围辨析

□王伟

（哈尔滨工业大学法学院，黑龙江哈尔滨150001）

金融商品的特性以及金融消费者信息弱势的局限，要求金融服务者在缔约阶段就其销售的金融商品及其提供相应的金融服务进行必要解释。应当依据利益衡平原则界定金融服务者缔约说明义务的范围，对于金融消费者缔约决定具有实质性影响的信息即为必须说明的重要事项，重要事项应当具有真实性、准确性、完整性与及时性特点，其内容包括但不限于：金融服务者信息、金融商品信息、金融商品风险、金融商品管理费用、免责条款以及双方主要的权利义务。

金融服务者；缔约说明义务；重要事项

混业经营背景之下，在金融商品交易中，金融服务者与金融消费者处于严重的信息不对称状态，因而，应当对信息优势方的金融服务者课以缔约说明义务。通过金融服务者在缔约阶段就其销售的金融商品及其提供相应的金融服务进行必要解释，使交易主体信息知悉上达到衡平，确保金融消费者能够做出正确的判断与决定。发达国家与地区均在其金融服务法中明确了金融服务者缔约说明义务的范围，而我国目前尚未出台专门的金融服务法，关于该问题的规定散见于《合同法》、《消费者权益保护法》以及金融监管机构的部门规章与规范性文件之中。然而这些立法并没有达到预期效果，或是未体现出金融商品交易的共性与特质，或是为解决实际问题的应急立法，使得我国金融服务者缔约说明义务范围呈现模糊性与不统一性，缺乏体系性与完整性，以至于实践中金融服务者的不实说明行为充斥金融市场，成为金融消费者投诉的重灾区。本文拟对金融服务者缔约说明义务范围展开研讨，以期明晰缔约说明义务的边界，促进金融业合规经营，维护金融消费者利益。

1　说明义务范围之界定

金融商品销售中，金融服务者在缔约阶段理当向金融消费者履行说明义务，然而，说明义务的范围如何界定？是仅仅抽象说明“投资有风险，入市需谨慎”，还是事无巨细将所有的交易信息都进行说明？立法上的不统一造成实践中的混乱，本文认为，应当依据利益衡平原则界定金融服务者缔约说明义务的范围。

1．1利益衡平原则的运用

人们将各自的需求通过不同的社会关系表现出来，社会资源的有限性与利益主体的多元化导致利益冲突不可避免，当多个利益发生冲突时，需要进行分析、评价、选择，需要遵循利益衡平原则予以协调。利益衡平理念起源于古希腊，17世纪以来以菲利浦·赫克、罗斯科·庞德为代表的西方法学家对其展开深入探讨，20世纪60年代日本学者又提出利益衡量民法解释观，20世纪90年代，利益衡量成为我国法学研究热点，及至今日其已成为立法司法领域遵循的基本原则。在法律层面上，利益衡平是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”。［1］可见，利益冲突发生时，一方利益的维护并非以完全摈弃另一方利益作为代价，法律的目标是要寻取一个平衡点，以确保最重要的利益受到优先保护，同时将对其他利益的限制降到最低程度，实现社会利益最大化，实现公平正义价值。

金融商品交易中，金融消费者属于弱势群体，理应对其倾斜性保护，然而这种保护同时也应是适度的，不能忽略金融商品交易的另一方当事人——金融服务者利益的保护。牺牲金融服务者利益过分偏袒金融消费者的结果，只会给金融市场带来伤害，最终损害金融消费者利益。具体到金融服务者缔约说明义务范围亦是如此，如果要求金融服务者面面俱到对于缔约的全部信息进行说明，无疑会大大增加交易成本，降低交易效率，同时也可能使金融消费者淹没在海量的信息中，过量的信息等于无信息，从而出现多输局面。因此，需要遵循利益衡平原则合理界定说明义务的范围。之所以对金融服务者施加缔约说明义务，是为了使处于信息弱势地位的金融消费者依据其说明，能够做出缔约与否的正确决定。基于此，与缔约决定相关的重要事项应当成为金融服务者缔约说明义务的范围。

1．2重要事项的含义

何谓重要事项？《欧洲合同法原则》第107条规定，重要事项为 “依诚实信用或公平交易对对方本应透露的信息”，日本在《消费者合同法》第4条第4款对重要事项做了如下界定：首先，须为契约的内容或交易的条件方面的事项；其次，是否重要，以一般的消费者为标准，一般的消费者在缔约时不重视的事项被排除在外。［2］在金融立法领域，美国证券交易委员会在1934年《证券交易法》10b－5规则中将“重大性”定义为：“被虚假陈述的事实足以促使理性投资者倾向于认为该事实在其做出投资判断时非常重要”。其后，通过SEC.vs Texas Gulf Sulphur（1968）案、TSC Industries vs. Northway（1976“TSC”）案以及Basic Inc.vs.Levinson （1988）案三个典型案例，重要事项标准得到确立、发展与修正。美国证券交易委员会在对Regulation C进行修改之后，将重要性标准限定为“一个理性投资者在决定是否购买注册证券时会认为该信息很重要的实质可能性。”［3］日本的《金融商品贩卖法》与《金融商品交易法》对于影响顾客判断的重要事项亦有明文规定。本文认为，某一信息对于金融消费者缔约决定具有实质性影响即为金融服务者缔约必须说明的重要事项，如金融理财产品中投资风险与收益就属于此类信息，与金融消费者金融商品交易无关紧要的信息则为非重要事项。同时，对于重要事项的认定，切不可以“理性投资人”视角审视，而应以不具备专业判断的金融消费者为标准。金融商品销售缔约阶段，金融服务者只须向金融消费者说明重要事项，以弥补双方当事人之间信息的落差，没有必要说明此范围之外的其他信息，过重的信息义务是低效益的，当事人之间利益的衡平才是真正的公正。

1．3重要事项基本要求

为了满足金融消费者对于金融商品交易信息的需求，金融服务者在履行缔约说明义务时，说明的重要事项应符合以下要求：（1）真实性。真实是信息的灵魂，也是金融服务者缔约说明义务最根本的要求。金融服务者向金融消费者提供有关金融商品交易重要事项的真实信息，不得提供虚假信息，不得欺骗、误导金融消费者。只有金融消费者获取了真实的信息，才能在此基础上做出正确的判断，若金融服务者提供的信息是虚假的，缔约说明义务之目的无从实现。2001至2003年我国投资连结保险领域发生大规模退保事件，引发风波的重要原因是保险公司在销售阶段没有提供产品的真实信息，误导了金融消费者。（2）准确性。信息的准确性要求金融服务者要忠于金融商品交易的实际，不能夸大事实。日本《金融商品贩卖法》规定，金融服务业者从事金融商品贩卖之际，对该金融消费者禁止提供该金融商品不确定事实之武断性判断。在日本司法实务中，金融服务业者对于武断性判断要承担损害赔偿责任。同时，准确性还要求金融服务者说明的内容与金融消费者获取的内容具有同一性。金融服务者需要使用精确的语言，采取适当的表达方式，以避免引起金融消费者误解。（3）完整性。金融服务者在缔约阶段向金融消费者说明所有对其缔约决定具有实质性影响的信息，要做到全面、充分，不仅包括对于交易有利的信息，更要包括种种不利信息。信息完整性并不意味着金融服务者要说明所有的交易信息，其说明范围仍是局限于与缔约相关的重要事项。金融服务者经常片面渲染金融商品的“预期最高收益率”，回避市场风险、信用风险等投资风险，即便“预期最高收益率”具有真实性，由于金融服务者提供的信息是不完整的，金融消费者也难以做出理性的决策。（4）及时性。与信息披露制度中信息及时性含义不同，本文的信息及时性强调金融服务者在缔约阶段向金融消费者说明与缔约相关的重要事项。只有在金融消费者已经知悉的情况下，这些信息才能对缔约决定产生影响，而缔约后的信息说明不能起到提供决策依据的作用。同时，向金融消费者说明的信息理当是最新的信息，欧盟《金融工具市场指令》要求金融机构在其所销售的金融产品发生重大变更时，必须及时将变更的事实向金融消费者进行披露。［4］

2　说明义务范围之举要

重要事项是对金融消费者缔约决定具有实质性影响的事项，主要包括以下内容。

2．1金融服务者信息

一般认为，在传统商品与服务交易中，消费者知悉重点在其购买、使用商品或者接受服务的真实情况，经营者信息不属于消费者知情权的范围。然而，当商品演化为金融商品，这一法则也应随之变化。2011年平安银行“聚金宝”理财产品纠纷中，争议的焦点即为原告到底是在与谁进行“聚金宝”的委托理财交易，是理财经理个人还是平安银行？该案充分揭示了将金融服务者信息纳入缔约说明义务范围的必要性。金融服务者信息是金融消费者做出缔约决定的重要参考因素，在金融商品同质化趋势下，金融消费者将从选择产品转变为选择金融服务者，拥有良好商业信誉的金融服务者会取得竞争优势，品牌效应对于金融消费者的选择产生重大的影响，金融服务者的信息有助于金融消费者实现其选择交易对象的权利。金融服务者信息纳入缔约说明义务范围对于规制我国普遍存在的将银行代销的基金、保险等理财产品当作银行自己的理财产品向金融消费者推销的现象具有重要意义。

关于金融服务者信息说明，发达资本市场国家及地区已经进行了有意义的尝试，如欧盟《金融服务远程销售指令》与日本《金融商品交易法》都规定，金融服务提供者首先应对消费者揭露其本身之资讯。需要明确的是，缔约说明义务要求的金融服务者信息，与监管机构要求披露的金融服务者信息存在差异。以银行为例，根据《巴塞尔新资本协议》，银行需要对其应用范围、资本结构、资本充足率、风险暴露四个方面进行全面披露，强调以市场的力量约束银行；而缔约说明义务的金融服务者信息应侧重于金融服务者的基本情况（名称、住所、邮政编码、法定代表人、注册资本）、资质（企业法人营业执照、金融许可证）、经营范围、具体从业人员的资格与履历等与金融商品交易缔结相关的方面。

2．2金融商品信息

2.2．1金融商品名称、代码及性质。金融商品作为金融服务者与金融消费者交易标的，必须具有确定性，因而金融服务者在缔约阶段要说明金融商品的具体名称与代码，更为重要的是应当向金融消费者明确金融商品的性质——投资性质。与储蓄存款不同，投资与风险相伴而生，投资意味着收益的不确定，甚至本金遭受损失。因此，金融服务者需要在缔约阶段向金融消费者说明，金融商品具有投资性质，存在利益与本金损失的风险。近年来，我国频频出现“存款变保险”投诉，以我国首例商业银行侵占储户存款用于理财保险的民事侵权案为例，银行代销理财保险，理应向金融消费者明确说明，该理财保险具有风险性，属于投资类保险中的万能险而不是定期存款，如此才能确保金融消费者的知情权，才能真正实现消费者意思自治。

2．2.2金融商品主要内容。金融商品品目繁多，金融服务者应当对金融商品的主要内容进行说明，以便金融消费者了解自己购买商品的基本情况，做出合理判断。当然，金融商品日趋复杂化，大都依据金融工程原理通过计算机程序设计而来，尤其是各种结构性金融商品，或许金融服务者本身都难以说清其设计原理，但对金融商品进行说明，并不是要求金融服务者对金融商品的全部内容每个细节都予以说明，而是要求在金融商品性质基础上对金融商品的主要内容加以说明。为满足金融消费者缔约目的，需进行说明的金融商品主要内容应包括：金融商品的构成、期限、投资方向以及运营方式等。2006年日本《金融商品交易法》列举“影响顾客判断的重要事项”，其中就包括“金融商品交易合同的概要”。我国银监会也要求商业银行应尽责履行信息披露义务，向客户充分披露理财资金的投资方向、具体投资品种以及投资比例等有关投资管理信息。

在2008年的香港雷曼迷你债券案件中，由于银行工作人员未尽到说明义务而导致巨大经济损失，甚至出现个别金融消费者自杀身亡的恶劣后果。迷你债券虽被称为债券，事实上却是一种高风险的金融衍生物，是包含了债务抵押证券、（CDO）、信用违约互换（CDS）和利率互换（IRS）的结构性金融商品。银行工作人员在销售迷你债券时，并没有说明迷你债券的产品特点、结构组成以及运行机制，没有说明迷你债券与雷曼兄弟的关系，只是宣称迷你债券与普通债券甚至定期存款一样，是没有风险的。因而，香港证监会所接获的投诉中96.82%都是针对银行及其工作人员的。2010年香港证监会推出了新的 《证监会有关单位信托及互惠基金、与投资有关的人寿保险计划及非上市结构性投资产品的手册》，要求向投资者提供判断所需的各种资料，向投资者重点说明产品的主要特点与风险。

2.2．3金融商品预期收益与亏损情况。金融商品的损益情况是金融消费者进行金融商品交易考虑的重要因素。金融服务中，金融服务者往往热衷于说明金融商品的收益，而对亏损情况避而不谈。本文认为，金融商品销售时，金融服务者首先必须向金融消费者说明“实际收益率”、“预期收益率”与“预期最高收益率”的区别，明确预期最高收益率并不等于实际收益率。更为重要的是，金融服务者需要科学合理地确定预期收益率，不能以偏概全，以小概率的事件夸大金融商品收益率。2008年发生的银行理财产品“收益门”事件，部分原因就在于金融消费者获得收益的条件过于苛刻，销售时误导了金融消费者。金融商品的风险与收益并存，有收益的预期当然也会有亏损的可能。因而，金融服务者进行金融商品销售时，还要说明金融商品可能发生亏损的情况，以及最不利的投资结果，如“在市场最不利的情况下金融消费者将可能损失全部本金”。事实上，亏损情况的说明远比收益的宣传更具现实意义。

2．3金融商品风险

所谓风险，在金融学中定义为不确定性，即市场变量的实际走势与预期之间的差异。［5］金融市场的风险无处不在，金融商品是与货币密切相关的特殊商品，因而也面临着诸多风险，不仅存在收益风险，甚至本金也可能遭受损失。金融商品本就以信息状态存在，兼具专业性与复杂性，隐藏在其身后的风险，显然非一般金融消费者所能知悉。因而，金融服务者在缔约阶段必须向金融消费者揭示金融商品风险，以确保金融消费者正确认识交易标的风险，基于该正确认识做出缔约与否的决定。KODA血洗大陆富豪事件足以凸显风险说明的重要性。各国都非常重视金融商品风险的说明，如日本2000年《金融商品贩卖法》就围绕金融商品的风险做出详细规定，我国金融监管机构对此也提出了严格的要求。

本文认为，具体风险主要应当包括：（1）市场风险，是指由于市场价格（如利率、汇率、股价或商品价格等）的不利波动导致的金融资产损失的可能性。金融商品的基础资产价值可能会出现波动，从而会影响金融消费者的收益、甚至出现零收益或本金损失的情况。（2）信用风险，又称违约风险，是指由于交易对手不履行合约而导致损失的可能性。任何一个金融消费者都会面临信用风险。（3）流动性风险，主要指金融消费者面临的需要资金而不能变现导致损失的可能性。如果合约规定，在金融商品存续期间，不得赎回该产品，也就意味着金融消费者没有提前终止权，存在流动性风险。（4）操作管理风险，是指由于金融服务者经验、技能等方面限制及内部管理不善导致损失的可能性。（5）法律政策风险，在金融商品运作过程中，如果国家法律法规变化以及国家宏观政策调整，将会影响金融商品的收益水平，甚至导致本金损失。（6）其他风险，主要指由于自然灾害、战争等不可抗力因素的出现而导致金融商品损失的可能性。

2．4金融商品管理费用

金融服务者运作金融商品需要投入成本，一般而言，金融商品管理费用是由金融消费者支付的，因而，金融服务者缔约说明义务的内容应当包括金融商品的管理费用。金融服务者怠于说明金融商品管理费用的现象在我国普遍存在，许多金融商品费用是附加在条款中的，金融消费者不会注意到，金融服务者通常也不会主动说明。目前，银监会并没有理财产品收费的明确规定，各金融服务者都是自主定价，彼此存在差异。媒体公布的一项统计显示，部分银行发行的理财产品总费用达到了1%-1.5%的水平，几乎与基金管理公司的管理费用水平相当。一些期限较短的产品，年化收益在4%，刨去费用，最终收益可能还不到3%。［6］实务中，有的银行是在最终收益中扣除管理费用，而有的银行是在扣除管理费用后，公布预期最高收益率。因而，在销售金融商品时，金融服务者必须清晰地向金融消费者说明金融商品的管理费用或费用计算方法，以及是否在最终收益中扣除，这些信息与金融消费者利益息息相关，对于其缔约决定具有重大影响。

实践中，我国许多非保本理财产品，都存在“超出预期最高年化收益率部分的收益作为金融服务者的投资管理费”条款，与之形成鲜明对比的是，美国《1940年投资顾问法》规定，投资管理人不能向投入资产总额低于100万美元的客户提取基于资产增值部分计算的业绩报酬，其目的主要是出于保护没有足够风险承受力和没有足够投资知识的一般投资者。［7］本文认为，“超出预期最高年化收益率部分的收益作为金融服务者的投资管理费”条款有失公允，产品亏损金融消费者自担风险，而产品盈利超出预期最高年化收益率部分属于银行，违背权利义务一致原则，排除了金融消费者的主要权利，按照我国合同法规定，属于无效条款，有关金融监管部门应当禁止这种条款。

2．5免责条款

基于经营风险可控性考虑，金融服务者往往在合同中规定免责条款，以减轻未来可能承担的责任，当然也不乏假借免责条款欺压金融消费者的事例。本文认为，对于合理分配金融商品交易风险的免责条款，应当承认其效力；对于不合理不正当地免除金融服务者主要责任的条款，应当认定为无效。这里的“免除金融服务者主要责任”是指排除金融服务者负有的基本义务，免除法律上明确规定应当由其承担的责任。对于有效的免责条款，金融服务者理应向金融消费者详细地说明，确保金融消费者在对双方责任划分充分认知基础上进行金融商品交易。我国2006年施行的《健康保险管理办法》要求保险公司说明责任免除内容，而2009年修订的《保险法》要求保险人明确说明免除责任的条款，否则该条款不产生效力。

2．6双方主要的权利义务

作为缔约决策的依据，涉及金融服务者与金融消费者的主要权利义务也应当予以说明，此种权利义务对于双方当事人会产生重大的影响，因此在缔约阶段，金融服务者必须进行必要的解释。主要权利义务包括：（1）实体方面的权利义务。如撤销权，2009年7月东亚银行在其理财产品上首推“冷静期”，在指定期限内，金融消费者可以申请撤销认购，行使撤销权不收费并且按活期存款利率计息。（2）程序方面的权利义务。如争议的处理，许多金融商品合同中约定了争议的解决方法，或协商或仲裁或诉讼，并在法律允许范围内对于具体管辖进行选择，对于诉讼费用及产生相关费用予以分配。

以上仅对重要事项进行举要分析，重要事项并不以此为限，只要对金融消费者缔约决定具有实质性影响的事项都是金融服务者缔约阶段必须说明的重要事项。金融服务者缔约说明义务制度是以倾斜性权利义务的配置，实现对弱势金融消费者的保护。事实上，倾斜保护仅为手段而并非目的，对金融服务者课以缔约说明义务是为了恢复双方平等缔约能力，在此基础上，实现金融商品领域的公平交易才是根本目的。

［1］陶鑫良，袁真富.知识产权法总论［M］.北京：知识产权出版社，2005.17-19.

［2］牟宪魁.民法上的说明义务之研究［A］.梁慧星.民商法论丛:第31卷［M］.北京：法律出版社，2004.576.

［3］齐斌.证券市场信息披露法律监管［M］.北京：法律出版社，2000.157-164.

［4］欧洲议会与欧盟理事会关于金融工具市场的第2004/39/EC号指令 ［EB/OL］.2010-11-10.http:// eur—lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri= OJ:L:2004:145:0001:0044:EN:PDF转引自彭真明，殷鑫.论金融消费者知情权的法律保护［J］.法商研究，2011，（5）：15.

［5］曾乐.我国商业银行理财业务法律风险探究［J］.人民论坛，2010，（36）：50.

［6］曾雅杰.购买理财产品需留意隐形收费［N］.上海商报，2010-07-07.

［7］刘朝辉.中美资产管理业务比较研究［J］.资本市场杂志，2004，（8）：65.

责任编辑许巍

编号］10.14180/j.cnki.1004-0544.2015.09.025

F83

A

1004-0544（2015）09-0137-05

中央高校基本科研业务费专项资金资助 （HIT.HSS.201402）；中央高校基本科研业务费专项资金资助（HIT.HSS. 201528）。

王伟（1977-），女，黑龙江哈尔滨人，法学博士，哈尔滨工业大学法学院讲师。