人大代表人身特别保护的合宪性解释

□屠振宇

（南京师范大学法学院，江苏南京210023）

人大代表人身特别保护的合宪性解释

□屠振宇

（南京师范大学法学院，江苏南京210023）

人大代表人身特别保护，是人大代表依法执行代表职务所需的保障之一。从立宪者的原意来看，它并非一项基于代表身份而享有的特权，是否适用不以是否担任人大代表为前提，而是以是否影响人大代表执行代表职务为判别标准。尽管随着执行代表职务在内涵上的扩张，人身特别保护的适用范围也相应地发生了改变。但是，宪法和法律从未将保护的范围扩大到与代表职务无关的活动上，放弃以职务保障的需要为前提条件。为此，《代表法》第32条应作合宪性解释，根据限制人身自由措施对人大代表执行职务的影响程度，适用不同的人身特别保护程序。

人大代表；人身特别保护；代表法；合宪性解释

按照宪法和选举法规定，我国各级人大代表均经民主选举方式产生，代表人民行使国家权力，具有广泛性、代表性和先进性的特点。但近年来，不少地方陆续出现一些人通过送礼和现金贿赂等手段，谋取人大代表身份的现象，且呈愈演愈烈之势。湖南衡阳破坏选举案，就是一起颇为典型的个案。①据报道：2013年年初，湖南衡阳市召开第十四届人民代表大会第一次会议，从93名代表候选人中差额选举产生76名省人大代表。选举期间，518名衡阳市人大代表（共有527名人大代表出席会议）收受贿赂，68名工作人员收受钱物，56名当选的湖南省人大代表存在送钱拉票的行为，涉案金额达1.1亿余元人民币。见《我省严肃查处衡阳破坏选举案》，载《湖南日报》2013年12月29日第1版。该案涉及人员之广、涉案金额之大，可谓共和国人大选举的惊天丑闻。贿选者们之所以如此热衷于谋取人大代表身份，不外乎是看重人大代表所享有的言论和人身等方面的特别保护。这里所谓人大代表的人身特别保护，是指人大代表依法执行代表职务所需的保障之一，主要体现在对代表人身自由和人身权利的限制必须经过特别的法定程序，尤其是应当经过代表机关的同意和许可。这种特别保护的制度目的不是要赋予代表或议员超越于一般公民之上的不平等的特权，而是为了要保证由代表或议员组成的国家权力机关或立法机关能够有效地行使国家权力。［1］但在实践中却被不少人看作是一项法定的特权，是一道规避法律、逃脱制裁的“护身符”，故而令贿选者趋之若鹜。近年来，更是不断有人大代表凭借这种特权意识，公然行凶伤人的负面新闻见诸报端。②造成这种错误认识的根源，正是由于对现行《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》（以下简称《代表法》）第32条③的扩大解释，使人身特别保护制度缺乏应有的界限，难以防止人大代表滥用这种保护来谋求特权和私利。而回到宪法上的规定，人身特别保护的适用有明确的限定性条件，《代表法》第32条应作合宪性解释。

1　宪法上的人身特别保护规定

人身特别保护的规定，起源于资产阶级不平等的发展历史。早期的议会是在反对封建专制斗争的过程中发展起来的，那时的议会不断受到君主的打击，有时被解散，有时不准召集会议，有的发表反对君主言论的议员被逮捕。［2］（P322）为了维护议会的会议秩序，人身特别保护的规定开始在实行议会制度的国家中出现。17世纪初期，英国上院通过决议规定：“上院的议员在集会期间，除犯叛逆罪、重罪或破坏社会秩序罪外，非经上院决定或批准，不得予以拘押或限制人身自由。”承袭英国法传统，美国联邦宪法对联邦议员的人身特别保护作出规定。该法第1条第6款规定，“两院议员，除犯有叛国罪、重罪或妨害治安罪外，在各该院开会期间及往返于各该院途中，不受逮捕。”此后，类似的规定也出现在法、德、日等国的宪法之中。例如，1946年日本国宪法第50条明确规定，“除法律规定的情况外，两院议员在国会开会期间不受逮捕。会期前被逮捕的议员，如其所属议院提出要求，必须在开会期间予以释放。”

而我国对人大代表人身特别保护的规定，最早出现在1954年宪法中。1954年宪法第37条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者审判。”这一特别保护措施，在“文化大革命”时期受到严重的破坏。①身兼全国人大代表的部分党和国家领导人以及54位全国人大常委会委员，未经全国人大常委会的许可就被限制、剥夺了人身自由。参见李飞主编：《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法解读》，中国法制出版社2010年版，第140页。其后的1975年宪法删除了关于人大代表人身特别保护的规定，1978年宪法未能恢复。直到现行宪法 （即1982年宪法），才重新恢复了对人大代表的人身特别保护。现行宪法第74条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。”与国外的规定相比，我国宪法对人大代表人身特别保护的规定，显得更为简略和宽泛。在上述英、美、日等国宪法的规定中，通常都有“集会期间”、“开会期间”等限定条件，而我国宪法却未设此类的限定，相反还有闭会期间须经全国人大常委会许可的规定。由此很容易让人认为，这是一项基于特殊身份而享有的特权。人身特别保护的这层特权色彩，在1954年制定宪法和1982年修改宪法时都引起了诸多非议，围绕是否规定这一特别保护产生过不少争论。而争论的主要原因就是，这样规定是不是违反“法律面前人人平等”的法制原则。［2］（P322）

对此问题，宪法修改委员会秘书处胡乔木在受彭真副主任委员委托所作的说明中，予以了澄清。他指出：“这和在法律面前人人平等不相矛盾。这是为了保证人大代表能够有充分的自由行使全国的最高权力机关的权力。这本身就是法律。人大代表受这个法律的保护，就是为了保证他们不至于因为在会议上发言，或者行使他们的职权的时候，触犯了某一个行政机构而受到打击报复。作这样的规定，也是世界各国的通例。这个规定是完全必要的。这不是在法律面前不人人平等，还是人人平等。他如果犯罪，那么他还是要受到逮捕、审判。但是必须要经过人大主席团，或者人大常委会的审查，确认他有罪。在这里，假如说，有一个人大代表在某一个地方发生现行犯罪行为，对于公安机关执行任务是不是会有什么妨害？也不会有什么妨害。假如确实遇到这样的情况。公安机关可以先进行拘留，但是不能逮捕。得等到人大主席团或人大常委会认可他确实有犯罪实证以后，才能够实行逮捕。在今天中国的交通条件下如果遇到这样的事情，不会发生什么解决不了的困难。”［3］（P516）胡乔木的解释，十分明确地表明：宪法规定的人身特别保护，只是一项临时性的保护措施，从而排斥了这是一种特权的观点，澄清了人身特别保护的法律性质。

在胡乔木的解释中，人大代表受此特别保护，并不使人大代表具有与众不同的特权——即便作奸犯科，也可以免受法律制裁。人身特别保护的规定，只是暂时性保护免受其他国家机关的逮捕或刑事审判。也就是说，“他如果犯罪，那么他还是要受到逮捕、审判。”之所以提供这种特别保护，完全是出于保护人民代表大会正常秩序的目的，是“为了保证人大代表能够有充分的自由行使全国的最高权力机关的权力”。所以，人身特别保护的适用，并不是基于人大代表这一身份，而是源于人大代表执行代表职务的需要，是为了使人大代表能够无所顾忌地、自由行使法律赋予的职责。从这个意义上讲，人身特别保护的规定是否适用，不是单纯以是否担任人大代表为前提，而是应当以是否影响人大代表执行代表职务为判别标准。即使是人大代表，如果不在执行代表职务，且对其实施逮捕或刑事审判不会影响其履职，那么就没有适用人身特别保护的必要。因此，宪法关于人身特别保护的规定应当理解为：当全国人大代表离开本职工作，参加全国人大会议或全国人大常委会执行代表职务时，为保证全国人大会议和全国人大常委会的正常运作，非经全国人民代表大会许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不得对全国人大代表执行逮捕或刑事审判。而全国人大代表非在执行代表职务期间的逮捕或者刑事审判，应该不在特别保护的范围之内。

在这里不免可能产生这样的疑问：既然立宪者有此意图，为何不在条文中加以明确，直接将执行代表职务或与履职有关的适用条件载入条文之中？对此问题，若联系到我国人大代表实行的兼职代表制，则可以发现规定这类条件并无不必。因为人大代表都是兼职的，即代表不脱离其当选代表之前的生产或工作岗位，所以只有在依法执行代表职务时，他（她）才是人大代表；而在非履职期间，他（她）只是普通公民，自然不适用人身特别保护的规定。1992年代表法起草小组编写的《代表法释义》即表达了这种观点，他们指出，代表个人的地位 “相对国家机关而言，基本上与公民的地位相同，只是其在执行代表职务时，将受到有关保障，并得到国家机关的支持。”［4］（P33）可以说，正是因为我国人大代表特殊的兼职代表制，所以才使我国宪法中关于人身特别保护的规定，没有像其他国家那样有 “集会期间”、“开会期间”等限定性的适用条件，而只是笼统地规定“不受逮捕或者刑事审判”。但是这样的规定并不意味着，对人大代表适用人身特别保护是无条件的，相反它表明，应以是否影响代表职务的执行为判别标准。

2　《代表法》出台后的发展变化

以是否影响代表职务的执行为判别标准，规范人大代表人身特别保护的适用，这既是宪法条文中的应有之义，也在保证人大秩序和反对特权上实现了一种平衡：一方面，保证了人大代表能够无所顾忌地、自由地执行代表职务，维护了人民代表大会的权威和正常秩序；另一方面，可以有效防止因滥用特别保护而导致的人大代表特殊化、游离于法律之外等不良现象，从而维护人大代表在人民心中的形象，在一定程度上遏制贿选行为。当然，落实这样的规定并不容易。首先遇到的困难是，如何界定“执行代表职务”？在人大闭会期间，人大代表是否也有代表职务？而对于执行代表职务的内涵，当时存在两种观点：一种观点认为，执行代表职务，只限于代表在会议期间的工作；另一种观点认为，执行代表职务包括代表在会议期间的工作和代表在闭会期间的活动。［5］（P9）如果按照前一种理解，那么人身特别保护的适用就比较明确，即在人大或人大常委会会议期间，人大代表的人身受特别保护；在闭会期间不受特别保护。但若按照后一种理解，则人大代表的人身特别保护不能仅仅限于会议期间。

在很长一段时间中，前一种观点居于主导地位。前述胡乔木的意见就是这种观点的代表。在胡乔木所举的事例中，他否定了人身特别保护可能妨碍公安机关执行任务的观点。在他看来，在人大主席团或者人大常委会认可后，再对人大代表实行逮捕，不会带来任何困难。因为“在今天中国的交通条件下如果遇到这样的事情，不会发生什么解决不了的困难。”但很显然，胡乔木在解释中忽视了人大的会期问题。要知道，全国人大的会期很短，全国人大常委会也不是经常开会，所以当这些机关不在会期时，要取得许可后再行逮捕，便可能给公安机关执行任务带来实质性的障碍。对于人大会期的情况，胡乔木不可能不知道。那么，为什么胡乔木完全没有考虑这一问题呢？这正是因为在他心中，人大代表的人身特别保护通常只会发生在全国人大或全国人大常委会的会议期间，而不会在闭会期间发生。所以，他全然没有考虑闭会期间如何受理申请、做出许可的问题，而是只想到交通问题。但是，代表职务仅限于会议期间的观点，在1992年出台的《代表法》中被否定。该法第6条规定：“代表依照本法的规定在本级人民代表大会会议期间的工作和在本级人民代表大会闭会期间的活动，都是执行代表职务。”于是，执行代表职务的涵义得到了明确：它不仅包括了“会议期间的工作”，而且还包括“闭会期间的活动”。

除了对会议期间的工作予以明确外，《代表法》还以专章的形式对人大代表闭会期间的活动做出界定，其中包括：参加代表小组活动，参加本级人大常委会组织安排的视察，在集中视察中约见国家机关的负责人，依法提议临时召集本级人民代表大会会议，应邀列席本级人大常委会会议、列席本级人民代表大会专门委员会会议，间接选举的人大代表可以列席原选举单位的人民代表大会会议、应邀列席原选举单位的人大常委会会议，听取人民群众的意见、回答选民或原选举单位对代表工作的询问，依法参加关于特定问题的调查委员会，对本级人大常委会、本级或下级人民政府、法院、检察院提出建议和批评、意见等。无疑，《代表法》对人大代表执行代表职务的具体规定，有利于提高代表参政议政的积极性，尤其为代表在闭会期间的活动提供了法律上的依据和保障。而与此同时，随着执行代表职务在内涵上的扩张，人身特别保护的适用范围也相应地发生改变。由于人大代表执行代表职务的行为不限于会议期间的工作，还包括闭会期间的活动，所以，人身特别保护的适用将延伸到闭会期间。但是，相比短暂的会期，闭会期间是一个较为漫长的时间段。在会议期间，人大代表离开本职工作，参加人大会议，其活动主要是代表职务。而在闭会期间，人大代表虽然也依法开展一定的代表职务活动，但其主要的活动是与代表职务无关的私人活动。由于存在着这种显著差别，使得在闭会期间如何适用人身特别保护，便成为问题。是采取与会议期间相同的保护，还是应该有所区别？如果应有所区别，那么又该如何进行适用？进行区分的标准又是什么？

对于这些问题，1992年《代表法》并没有进行细化和明确。而在缺乏明确法律依据的前提下，司法机关在实际中亦未作差异化适用的努力，只是简单地将凡涉及限制人大代表人身自由的案件，一揽子提交人大机构请示，由人大机构作出判定。公安部1998年施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第140条规定，“公安机关依法对县级以上各级人民代表大会代表采取拘传、取保候审、监视居住、拘留或者提请逮捕的，应当书面报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。”第141条规定，“公安机关在依法执行拘传、取保候审、监视居住、拘留或者逮捕中，发现被执行人是县级以上人民代表大会代表的，应当暂缓执行，并报告原决定或者批准机关。如果在执行后发现被执行人是县级以上人民代表大会代表的，应当立即解除，并报告原决定或者批准机关。”这类不作预先判定而直接将问题交给人大机构的规定，一直沿用至今。公安部2012年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》中，仍保留了相同的规定。从一定意义上看，司法机关的这种消极态度确有苦衷。在法律规定不明确的情况下，如何依据情况的不同差别化地适用人身特别保护，确实存在相当的难度，将问题直接交给人大解决，无疑是最为保险的选择。这样做看似合理，但却是以逃避法定职责为代价的。

以法律条文的明确规定来看，人身特别保护条款的适用机关不是人大机关，而是司法机关。对人大代表实施逮捕、刑事审判等限制人身自由措施，由司法机关做出是否适用、如何适用人身特别保护的决定，而人大机关的许可权仅在适用的特定程序中存在（在报告程序中则人大没有许可权）。所以，司法机关将涉及人大代表的案件笼统地提交人大处理，实际上是对自身法定职责的放弃。如前所述，之所以规定人大代表的人身特别保护，是源于人大代表执行代表职务的需要，是为了使人大代表能够无所顾忌地自由行使法律赋予的职责。①1992年制定的《代表法》，也坚持了这种立场。例如，在起草代表法的过程中，尽管有观点认为，乡镇人大代表仅在人民代表大会会议期间享有人身特别保护就够了，但最终还是未将闭会期间排除在外。立法者之所以这么规定的主要理由之一就是，“乡、镇人大代表在闭会期间的活动和会议期间的工作均属执行代表职务，因此均应享受人身特别保护”。参见代表法起草小组：《代表法释义》，中国民主法制出版社1992年版，第74页。由于宪法和法律从未将保护的范围扩大到与代表职务无关的活动上，所以人身特别保护的适用仍应以职务保障的需要为前提。而对此，司法机关应负审查之责。若司法机关不经审查地将各类涉及人大代表的案件一律适用人身特别保护，则显然有违人身特别保护条款的立法宗旨。这样做，既是一种失职行为，也使人身特别保护沦为一种身份的象征，与特权无异。

3　《代表法》第32条的合宪性解释

那么，司法机关具体应如何适用人身特别保护条款？事实上，2010年修订的《代表法》第32条，已经为我们提供了一个差别化适用的具体方案。该条款是对原来条款的充实和发展，以四款分别规定：对县级以上人大代表采取逮捕、刑事审判的人身特别保护 （第一款），对县级以上人大代表采取其他限制人身自由措施的人身特别保护（第二款），人大机关对提请许可的审查标准（第三款）以及对乡镇人大代表采取限制人身自由措施的人身特别保护（第四款）。其中，第三款审查标准的内容是2010年修订时新增的条款。

据此可以发现，《代表法》第32条明确地将人身特别保护分为两类：一类须经审查的保护程序，规定在第一、二款；另一类是仅须报告的保护程序，规定在第四款中。就后一种保护程序而言，实际是一种相当弱的人身特别保护，因为它并不发生阻却的效果，只有报告的义务。当然，人大机关在得知具体情况后，完全可以采取进一步的措施，对人大代表进行必要的保护措施。但这种保护程序是相对较弱的，立法将之适用于对乡镇人大代表的人身特别保护，不妨将之称作“报告程序”。前一种保护程序则必须经人大机关的许可，立法规定为两个条款。从条文的表述来看，两款内容有较大的差别，实际上代表了两种不同的保护。在第一款的规定中，表述上采取“不经……许可，不受逮捕或刑事审判”，是一种十分明确的事前许可程序。而第二款的规定，虽然明确要求“采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经……许可”，但是并未严格规定必须在采取措施“前”。也就是说，“许可”可以是在采取措施“中”或者“后”。结合第一款规定的事先许可程序，这一条款确定的是一种事后许可程序。之所以可以如此解读，一个重要的证明是第一款后半段的规定，即关于现行犯可以先行拘留的规定。这一内容规定在第一款中，一方面表明了事先许可程序的严格性——即使是现行犯需要立即实施逮捕，也必须首先取得许可，否则只能先行拘留；另一方面也与事后许可程序相衔接：对于现行犯，虽然未经许可不能立即逮捕，但是可以采取逮捕、刑事审判以外的其他限制人身自由措施。而对现行犯先行拘留的“报告”，也区别于第四款中的报告程序，因为后一种“报告”提交后，人大无须进行审查；前一种“报告”则须按第三款的规定进行审查。所以，该款规定的对现行犯采取先行拘留、同时向人大报告的程序，实际上就是第二款规定的适用于其他限制人身自由措施的事后许可程序。较事前许可程序，事后许可程序的保护力度较弱，但阻却司法行为生效的效果。在这种程序中，其他限制人身自由的措施虽然可以先于执行，但其效力处于待定状态，一旦人大机关做出否定性决定，其他限制人身自由的措施立即失效。

根据上述分析，人身特别保护条款实际上规定了三类程序，即事前许可程序、事后许可程序和报告程序。从立法目的来看，三种程序的设定无疑是为了适应保证人大代表执行职务的需要——根据限制人身自由措施对代表执行职务的影响程度，所进行的差异化适用。例如，针对逮捕等严厉的限制人身自由措施，适用严格的事前许可程序；而对于其他限制人身自由措施，则允许适用事后许可程序。当然，适用适当的人身特别保护程序，不仅需要考虑限制人身自由措施的强弱，也要考虑这些措施发生的时间。同样的限制人身自由措施，发生在会议期间和闭会期间，对代表执行职务的影响可能是完全不同的。尤其是在闭会期间，如何区别代表职务行为和私人活动，是判断是否影响到职务的执行和影响程度的前提。而2010年《代表法》修订中对人大代表闭会期间的活动方式进行了细化，为这一问题的解决提供了契机。在1992年《代表法》出台后，闭会期间人大代表的职务活动与私人活动之间的界限，长期模糊不清。为此，2005年全国人大常委会办公厅出台了《关于加强和规范全国人大代表活动的若干意见》对代表在闭会期间执行职务的方式做了明确规定，要求闭会期间代表执行职务以集体活动为主，以代表小组活动为基本形式。闭会期间的活动一般在代表原选举单位的行政区域内进行。此后，各地的地方人大也出台了类似的规定。到2010年《代表法》修订，集体活动的原则正式写入法律。该法第20条规定：“代表在闭会期间的活动以集体活动为主，以代表小组活动为基本形式。”集体活动原则的确定，实际上使人大代表在闭会期间执行代表职务的行为具有了较强的识别度，与人大代表在闭会期间的私人活动相区别。据此，人大代表的活动可以明确划分为三个主要阶段，即：会议期间工作阶段、闭会期间集体活动阶段、闭会期间私人活动阶段。在前两个阶段实施限制人身自由的措施，对代表执行代表职务将产生较大的影响，而在第三个阶段实施则影响较小。

综上，司法机关对县级以上人大代表适用人身特别保护，可以根据下表所列举的不同阶段和措施，适用不同的人身特别保护程序。由于对于乡镇人大代表的人身特别保护，《代表法》第32条第4款已有明确规定，所以应统一适用报告程序，在此不再赘述。

表：县级以上人大代表的人身特别保护措施实施方案

［1］莫纪宏.论人民代表人身特权的法律保护［J］.河南财经政法大学学报，2012，（5）.

［2］蔡定剑.宪法精解［M］.北京:法律出版社，2004.

［3］胡乔木.对宪法修改草案（讨论稿）的说明［A］.胡乔木文集:第2卷［M］.北京:人民出版社，1993.

［4］代表法起草小组.代表法释义［M］.北京:中国民主法制出版社，1992.

［5］施友松，陈荧.中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法释义及问题解答［M］.北京:中国民主法制出版社，2010.

责任编辑赵继棠

编号］10.14180/j.cnki.1004-0544.2015.09.021

D921

A

1004-0544（2015）09-0111-06

江苏高校优势学科建设工程资助项目。

屠振宇（1978—），男，江苏苏州人，法学博士，南京师范大学法学院副教授。