国际直接投资法的重构：历史、现状及出路

侯洪涛

（西南政法大学国际法学院，重庆401120）

国际直接投资法的重构：历史、现状及出路

侯洪涛

（西南政法大学国际法学院，重庆401120）

二战前外国直接投资法的显著特征是对资方和社会利益攸关者之法律保护失衡，以新古典经济学理论为支撑的现代国际直接投资法保留了二战前的特征。全球领导的缺位阻碍了国际直接投资法综合性多边框架的发展，并导致了国际直接投资法的碎片化。包括联合国、OECD以及非政府组织和私营部门在内的国际社会，规范跨国企业的经验为多边国际直接投资法的构建提供了可资借鉴的宝贵资源。2008年席卷全球并影响至今的金融危机为国际直接投资法的重构创造了机遇。企业社会责任和问责运动、全球企业公民身份的勃兴为国际直接投资法的重构提供了理论框架。

国际直接投资法；碎片化；全球企业公民身份；重构

序 言

私人经营者在跨国经济活动中起着非常重要的作用。公司是私人经营者参与全球经济的主要形式。公司对经济、政治、社会和法律有着巨大的影响。有些跨国公司对经济、政治、社会和法律之影响力比许多发展中国家更大。处在风险之中的巨额投资使公司获得了通过游说乃至贿赂影响政治的强有力的驱动。公司的政策能够直接刺激或抑制城市的发展，促进或阻碍教育的获得，增进或消减家庭的凝聚力。大型公司拥有智力资源和经济资源参与复杂、长期的法律政策的制定，使立法机关以有利于公司利益的方式进行立法。跨国公司，作为其母国之外的国家拥有、经营或控制工商经营的企业，除了需要遵守其母国和东道国的内国法以外，还需要遵守国际贸易法、外国直接投资法等国际法。

尽管国际贸易法和外国直接投资法存在固有的紧密联系，但在20世纪后半叶它们的发展路径却迥然不同。在1948年，18个国家签订了《关贸总协定》。在1995年，128个国家签订了《世界贸易组织协定》，包括了1994年修订的GATT。截至2015年4月26日，WTO成员已增至161个［1］，全世界大约195个国家中的绝大多数国家已经成为WTO的成员国，并且其成员数量还在继续增加。WTO成了所有国际贸易议题的汇聚点，并开始卓有成效地调整国际贸易和争端解决。与此形成鲜明对比的是，建立调整外国直接投资的国际组织的努力却依然没有成效。国际贸易法发达且成熟，多边外国直接投资法却依然步履维艰。

因没有相应的国际组织制定外国直接投资法和处理争端，外国直接投资依然缺乏规范和强制性的约束。外国直接投资政策的制定继续以新古典经济学理论为支撑。根据新古典经济学的发展模式，外国直接投资将会促进全球繁荣，因而应当通过最大限度地减少政府干预的方式促进外国直接投资。在实践中，这就意味着最少的法律和最少的规制。尽管抑制监管的发展和周期性放松管制，发展中国家和其国民的许多预期利益仍然没有实现。的确，鼓励外国直接投资的法律能够促进技术转让，增加税收和其他经济利益。然而，现存的法律过于宽松和片面，且调整范围有限。它们容忍跨国公司造成财产、人身以及严重的环境污染等损害。保护措施的不足和救济渠道的有限鼓励跨国公司不计后果的追求利润。

研究外国直接投资的法律著述常常遵循着与新古典经济学理论高度契合和优先保护跨国公司投资的研究路径［2］。这些研究试图解决的问题从吸引外国直接投资到平衡发达国家和欠发达国家之间的利益，其基本线索仍然是东道国应保护或确认跨国企业的权利，使外国直接投资获得一个良好的投资环境。该研究线索显然忽视了发展中国家个人和社区的利益。

双边投资条约，作为最为普遍的外国直接投资法的形式之一，通常情况下其条款的拟定是保护跨国企业免受东道国政府没有足够补偿的征收或归化。双边投资条约和对这些条约进行分析的著述倾向于忽视社会利益攸关者，诸如受跨国公司拥有、运作或管理的企业影响的个人和社区。受跨国公司侵害的原告在寻求法律救济时面临着实体和程序两方的障碍。

现代外国直接投资法是跨国企业早期形态出现的殖民时期的遗迹，与国际贸易法不同，尽管20世纪发生了巨大的变化，外国直接投资法却在很大程度上没有发生改变。先前对外国直接投资法进行综合改革的多边努力在很大程度上并不成功。然而，近些年，在全球企业公民身份和相关运动的影响之下，日益增长的政治意愿已经显现。

全球企业公民身份出现于1990年的管理和商业领域的著述中，但是还没有进入任何具有重要意义的法律著述中。全球企业公民身份理论提出了在全球市场运作中公司的伦理责任以及指导企业服务于社会的价值。管理和商业领域的学者所提出的全球企业公民身份是一个自愿的框架，其之所以应当被官员们和董事们采用是因为他对商业有利。全球企业公民身份理论为重构和改革外国直接投资法提供了一个有用的视角。

一、国际直接投资法的历史传统与现状

（一）二战前国际投资法的传统特征

从历史起源上讲，制定外国直接投资法的目的是保护投资者的权益。投资者的权益保护能够鼓励私人的外国直接投资。由于私人，不管是个人还是法人实体，都不能与投资东道国存在平等的地位，因而外国直接投资被认为存在风险。单凭一己之力，私人投资者经常无法保护他们的国外资产免受征收或国有化。从历史上看，私人投资母国的军事和政治影响力或某些形式的国际协定起着保护私人投资者权益的作用。

目前，外国直接投资法依然保留着殖民时期的特征。在该时期，跨国企业的早期形态——殖民地贸易公司得以形成。在殖民时期，被殖民的民族和属国通常并没有被赋予殖民民族和殖民国家所主张的同等的权利。现代外国直接投资法的失衡可以回溯至跨国企业早期形态出现时的经济和政治背景［3］。

17世纪的殖民地贸易公司是现代跨国企业的前身。殖民地贸易公司从殖民地最高统治者那里获得特许，总部设在殖民国（colonizing nation），在殖民地境内（colonized territory）运作。在殖民时期，私人贸易公司在其母国的保护下从事外国直接投资和国际贸易。此种对早期外国直接投资的保护是不均衡的。军事力量、殖民地政府和国际条约保护殖民地贸易公司的权利和资产。殖民国政府也通过外交途径对殖民地贸易公司的财产权提供保护。殖民地境内居民的权利并没有受到殖民国家和殖民地贸易公司的同等尊重。

英国和荷兰的殖民地贸易公司是跨国企业早期形态的代表。现在广为人知的英国东印度贸易公司即根据1600年英国皇家特许授权从事商业活动。荷兰向两家“印度贸易公司”颁发特许状。由于其根植于殖民主义经济学的结构，每家公司都有其控制、经营和影响的专门区域。荷兰东印度贸易公司在亚洲从事商业活动，荷兰西印度公司在加勒比海从事商业活动。荷兰西印度公司还在非洲、巴西、加勒比海和北美从事奴隶贸易。在殖民地从事商业活动期间，殖民地贸易公司亦从事一些我们现在描述为侵犯人权的行为。它们雇佣童工和强迫劳动，维护奴隶制，实施酷刑，草菅人命。另外，这些殖民地贸易公司经常动用其私人保安部队保护它们的投资。许多保安部队对殖民地的个人和社区造成了大量的人身伤害和其他损害。

殖民地贸易公司在殖民地从事各种活动的自我决断力没有受到国内法和国际法的任何有意义的限制。殖民地贸易公司拥有广泛的权力，这些权力与殖民地的统治权密不可分。殖民国认为殖民地的土著居民和社区不是“文明国家”共同体的成员。因此，殖民国宣称殖民地的人民和社区不应当享有“文明各国”的公民享有的权利和保护所带来的利益［4］。对殖民地贸易公司制约的缺失导致了其对经济财富的追求超越了文明社会的价值，甚至生命。

殖民地贸易公司所造成的各种损害预示了现代跨国企业的行为所导致的许多侵害。尽管现代跨国企业是注册成立而不是特许设立，它们仍继续享有许多殖民地贸易公司所拥有的权利。现代跨国企业在作为前殖民地的发展中国家的经营过程中侵犯人权和污染环境，由于可适用的外国直接投资法的缺失以及管辖权的限制，潜在的原告几乎无法就遭受的损害寻求救济。

现代外国直接投资法保留了其殖民时期的遗产——法律保护的失衡。发达国家作为拥有更强大政治和经济优势的国家集团取代了各殖民国家。欠发达国家作为政治和经济处于劣势的国家集团取代了各殖民地。尽管名称变了，失衡的权力和权利关系却依然如故。发达国家的个人被赋予了更多的权利和保护来抗衡跨国企业的暴行。欠发达国家的个人拥有较少的权利和保护来抗衡在发达国家注册成立的跨国企业的行为。在国际层面外国直接投资法的碎片化加剧了此种不均衡。

（二）国际直接投资法领域全球领导的缺位

全球领导的缺位阻碍了外国直接投资法综合性多边框架的发展。20世纪出现了几次明显的改革外国直接投资法的机会。虽然一些机会被用于构建国际贸易的制度和法律框架，各国政府却没有利用这些同样的机会来实现外国直接投资法的综合改革。至少从20世纪中叶起，外国直接投资法和国际贸易法开始沿着截然不同的路径发展。

各殖民国之间和后来的发达国家之间缺乏构建外国直接投资法综合框架的政治意愿，与支撑殖民模式的帝国主义理论是一脉相承的。一个平衡所有当事方之权利的法律框架是与一个团体统治另一个团体的帝国主义的核心基本理论背道而驰的。殖民地贸易公司根据其本国政府的许可或明确批准进行运营，因而没有有效的措施来限制和调整殖民地公司在殖民地的权利和运营就不足为奇了。有限干涉原则的采用有利于殖民国政府攫取帝国主义和殖民地贸易带来的利益。同时，有限干涉原则允许殖民国政府对殖民地贸易公司的恶行视而不见。这种私人跨国经济活动领域的有限干涉原则在现代外国直接投资法中依然根深蒂固。

在第一次世界大战结束后的一段时期，国际社会错失了一次改革外国直接投资法的机会。这是个重建期。在后一战时期，私人在国外资产的权利是国家政府之间争端的一个主题。一个包括美国和英国在内的阵营认为，私人财产应当受到保护，征收需要支付国际习惯法项下的补偿。包括俄罗斯和拉丁美洲各国在内的另一阵营认为，国家征收和国有化的权利优于外国资产的私人利益。这两个阵营没能在后一战时期化解它们之间的分歧。

第二次世界大战后的一段时期是另一个被错过的改革外国直接投资法的机会。这是一个转型时期。在布雷顿森林召开的联合国货币和金融会议的与会者创设了几个机构，致力于构建一个全球经济体系。这些机构包括国际复兴开银行（World Bank）和国际货币基金组织。联合国经济及社会理事会亦建议成立国际贸易组织，来处理国际贸易和投资问题。然而，由于就投资保护和征收补偿的标准以及外国直接投资待遇的最低标准一直未能达成一致，这些努力部分没能取得成功［5］，这些分歧在后二战时期一直没能解决。

二战后的非殖民化使非洲、亚洲、加勒比海地区、拉丁美洲和中东的许多国家获得了政治独立。这是一个改革时期。对于刚独立的发展中国家而言，这是它们行使主权和为它们的公民和社区争取权利和保护的机会［6］。然而，各发展中国家却在国际投资有助于经济发展和繁荣的信条的驱使下开始为获取外资而相互竞争。此种竞争使跨国企业及其母国受益。

跨国企业及其母国拥有一种可移动的高需求的资源——外国资本。这使跨国公司可以选择对其运营最友好的政治和法律环境，此种情况反过来导致了各东道国在对外国直接投资监管方面的“朝底竞争”。对外资的竞争刺激各发展中国家政府选择制定更能吸引外国直接投资的法律。从纯经济的视角看，如果此类法律不因环境和人权保护而限制跨国企业的活动，它们通常最具吸引力。最终，受跨国企业活动影响的发展中国家的社区和个人的权利输给了新古典经济发展理论的说教和对利润的追求。

（三）碎片化的国际直接投资法律体系

一个多边框架的缺位留下了一片真空，尤其是一个国际组织或一些有针对性的国际协定的缺位。作为监管外国直接投资的一种手段，双边投资条约在该真空地带枝繁叶茂。双边投资条约是《友好通商航海条约》的后裔，此种条约是在殖民国间普遍存在的一种国际协定的形式。《友好通商航海条约》在各殖民国之间分配对殖民地的权利，旨在避免殖民国之间发生战争。

每年签订的双边投资条约的数量正在快速增加。根据联合国贸易与发展会议的统计，1990年代签订的双边投资条约的数量大约是1980年代签订的双边投资条约的四倍之多。世界上大约百分之九十的国家已经签订了双边投资条约［7］。二战后的双边投资条约的本质随着时间的推移并没有发生根本的变化，它们依然忽视了东道国社区和个人的许多权利和保护。然而，双边投资条约又在几个方面有别于《友好通商航海条约》。《友好通商航海条约》重点在于广泛的促进贸易和商业关系。双边投资条约涉及面较窄，它们的重点在投资，以欠发达国家为对象，允许直接投资人在用尽当地救济之前提出索赔［8］。现代双边投资条约聚焦于条约当事国国民外国直接投资的特定权利和保护。双边投资条约的这种转变和数量的持续增加凸显了国际法对外国直接投资监管方面的差距。

近年来，外国直接投资的议题越来越多地被融入到诸如WTO与贸易有关的投资协定、服务贸易总协定和北美自由贸易协定等多边、区域和双边贸易协定中。即使外国直接投资的一些议题被融入了国际贸易协定，外国直接投资仍然主要由双边投资条约和衍生于国际习惯法的原则来调整。

双边投资条约是外国直接投资法形成的重要领域。从《友好通商航海条约》到双边投资条约的转变代表着从北北协定向南北协定的转变。与《友好通商航海条约》相比，现代双边投资条约甚至给予了投资者更多的利益。双边投资条约不要求在投资者提起直接诉求之前用尽当地救济［9］。双边投资条约限制东道国干预在其地域管辖范围的跨国企业的涉外活动。国际习惯法和双边投资条约保护在发展中国家的跨国企业的资产免遭没有补偿的征收和国有化。然而，它们通常情况下却没有提升对东道国个人和社区的综合保护。

尽管有些机遇和国际社会的零星努力，调整外国直接投资的国际法依然没有摆脱管理和保护殖民地贸易公司的那些规则和原则。现代外国直接投资法继续保护跨国企业的各项权利。尽管全球经济存在潜在的风险且发生了巨大的变化，它仍对私人外国直接投资起着鼓励作用。结果，各项改革零零星星，外国直接投资法依然不成体系。一如既往，跨国企业被允许，甚至被鼓励以有害于其在其境内运营的国家之个人和社区的方式不受惩罚的行为。改革外国直接投资法的各项建议应当借助日益增长的改革国际经济体制的政治意愿。

二、规范国际直接投资的努力

虽然制定外国直接投资全球多边协定的国际努力没有取得成功，但一些倡议却值得注意。本部分将对包括《经合组织跨国企业准则》（OECD Guideline of Multinational Enterprises）、《联合国跨国公司行为守则》（U.N.Code of Conduct on Transnational Corporations）、《保护、尊重和救济：一个商业和人权框架》（Protect，Respect and Remedy：A Framework for Business and Human Rights）以及一些非政府组织和私营部门提出的几个倡议等的实例进行探讨。

（一）OECD准则

OECD制定了一套自愿遵守的准则，并取得了一些成功。OECD的成员由发达国家组成，它是根据《1960年经济合作与发展组织协定》成立的。1962年OECD公布了《保护外国资产协定草案》（Draft Convention on the Protection of Foreign Property），该协定一直没能生效。然而，OECD后来的努力却相当成功。

《经合组织跨国企业准则》是OECD成员国于1976年采用的一套自愿遵守的行为规则，已历经五次审查修订，最新版本已于2011年5月25日通过［10］。OECD指南涉及包括劳工和环境在内的一系列议题。尽管OECD准则本身是一套自愿性的标准，每一个采用它的国家都有义务设立一个国家联络站（National Contact Point），用于促进和执行OECD准则。根据OECD准则已经提起了许多诉讼。当一家公司被认为违反了OECD准则，任何利害关系方都可以向相应的国家联络站提起诉讼。国家联络站已经取得了不同程度的成功。

（二）联合国的实践

联合国也在试图处理跨国企业的监管问题。虽然联合国为跨国企业制定一个具有强制力和法律约束力的框架的努力没有如愿，但其在发展自愿性准则方面却取得了一些成功。

《联合国跨国公司行为守则》是联合国制定外国直接投资硬法规则的一个早期尝试。联合国经社理事会在1982年要求起草一份跨国公司行为守则。在1984年，行为守则政府间工作组起草了《联合国跨国公司行为守则》。该守则涉及包括人权、环境问题、尊重社会文化目标和政策等广泛的议题［11］。然而，起草人没能就所有议题达成一致，联合国从没有采用《联合国跨国公司行为守则》。除了别的议题以外，起草人没有解决《联合国跨国公司行为守则》应当是一个对跨国企业普遍适用的具有法律约束力的框架还是一个自愿性的守则的问题。

继其在制定软法规范方面所取得的成功，联合国在2000年发起了《联合国全球契约》。《联合国全球契约》是一个自愿性的国际政策倡议，旨在寻求商业、政府、市民社会、劳工和联合国之间的利益协调。《联合国全球契约》之重点在于公共问责、透明和信息披露，并将三者作为促进“一个更为可持续的包容性的全球经济”（amore sustainable and inclusive global economy）的工具。它提出了10个核心原则，并将其分为四类：人权、劳工、环境和反腐败。尽管其效力存在争议，但《联合国全球契约》在130多个国家中已经拥有7300多个商业和非商业参与者［12］。

在随后监管跨国企业的努力中，联合国跨国公司工作和活动工作组开始起草《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任规范》。该规范是根据包括《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》在内的人权标准和众多法律文件制定的。2003年8月13日联合国人权促进和保护专门委员会通过了该规范［13］。然而，该规范是一个软法文件，因此它没有为跨国公司创设强制性规范。其效力内存于软法的此种潜能中，即塑造自愿行为、成为制定有约束力的条约的基础，影响公众舆论，证明政治意愿。

在2005年，联合国人权委员会确认了跨国公司和人权之间的关系，并且请求秘书长任命一名人权与跨国公司和其他工商企业的特别代表。John Ruggie被任命为秘书长有关人权事务的联合国特别代表。2008年6月John Ruggie向人权理事会提交了最终报告（Ruggie报告）。该报告提出了一个拥有三个核心原则的框架：“保护人权免遭包括企业在内的第三方侵害的国家义务；尊重人权的企业责任；更为有效的获得救济的必要。”［14］Ruggie报告和与其相关的一些文件共同阐释了在国际层面有关企业与人权关系的当前观点。尽管Ruggie报告提到了环境问题，其核心亦然是企业和人权之间的关系。Rug-gie报告是向通过综合性法律调整跨国公司外国直接投资迈出的重要一步。它构建了一个概念和政策框架，该框架能够使法律法规和其他措施相结合以处理人权被侵犯问题。

（三）私营部门的倡议

在20世纪后半叶，私营部门（Private Sector）提出了几项倡议。一批机构投资者应联合国秘书长的要求开始从事责任投资原则（the Principles for Responsible Investment）的制定。与此进程相伴的是联合国环境项目金融倡议（The U.N.Environment Programme Finance Initiative）和联合国全球契约（the U.N. Global Compact）。责任投资的自愿性原则要求签约者将环境、社会和公司治理等议题纳入其投资决策程序和产权运行中。截止目前，责任投资原则的签约者已达1241个［15］。

私营部门的倡议必然是自愿的，到目前为止，调整跨国企业的成功的多边努力也都是自愿性的。然而，2008年的金融危机和股市的崩溃产生了对新古典经济学模式和对私营经济行为不干预原则的质疑。仅有自愿措施是不够的，因为外国直接投资法没有为官员和跨国公司的董事们以有利于经济发展和繁荣更为公平分配的方式行为创设激励。相反，外国直接投资法赋予和保护跨国企业权利，而没有设定相应的义务。没有可强制的法律义务，遭受跨国企业侵害的当事人将继续缺乏足够的法律保护和法律救济途径。

三、国际直接投资法的变革

国际直接投资法的变革要求对企业尤其是跨国企业在社会中的角色进行反思。人们通常认为企业具有相应的经济目标和责任，其首要功能是经济功能。在允许企业承担诸如从事慈善事业等任意责任（discretionary responsibilities）的同时，该经济功能要受法律和道德的约束。然而，该经济功能的首要性受到了从业者和理论家的质疑，并且由于近年金融危机的影响，质疑之声更大，范围更广，并就该问题形成了一个共识——企业并不拥有无限的权力。法律和道德为企业的活动划定了界限。因而，问题依然是界限应当如何划分、企业活动应受什么限制。

尽管该问题的最终解决很难，但包括人权和环境保护在内的一些核心价值非常重要，应当受到法律的保护。本部分探讨企业社会责任和问责运动、全球企业公民身份在商业和管理文献中的出现以及改革的机遇和挑战。

（一）企业社会责任和问责

通常情况下，当法律学者质疑企业在社会中的角色时，他们不是在企业社会责任的语境中探讨，就是在企业社会问责的语境中探讨，或者二者兼具。这些理论框架可以追溯至20世纪30年代E.Merrick Dodd在他与Adolph Berle的一场论战中所提出的一些观点［16］：Berle在本质上是为企业对股东所承担的义务的首要性辩护；Dodd在本质上主张企业应承担对股东和社会利益攸关者的双重责任。有关企业社会责任的现代法律论述滥觞于Dodd的观点。在新近几十年，企业社会问责运动拓展和丰富了此种论述。

企业社会责任的确切范围和边界在法律论述中存在争议，并且它们因国家的不同而不同。公正地说，企业社会责任与企业对股东、社会利益攸关者和整个社会的道德义务的范围有关。在企业法律理论上，企业社会责任通常集中于经济和治理问题。其基本问题围绕着企业的目的。在美国企业法语境中，调整企业社会责任的规则往往出现在州和联邦的成文法中。这些“硬法”一般可以通过法院得到强制实施。

在国际法理论上，企业社会责任通常聚焦于人权，其基本问题围绕着从道德和社会的角度看什么构成可接受的行为。在国际实践中，调整企业社会责任的规则往往出现在国际组织制定的行为守则和文件中。这些类型的“软法”往往不具有约束力，不能通过法院得到强制实施。在美国的法律论述中，国内公司治理和国际人权偶尔会有一些令人不安的交汇。然而，它们并没有被融进一个总的理论框架内。

企业社会问责运动试图以具有法律强制力的“硬法”的方式来实施企业社会责任原则。除了别的方面以外，企业社会问责是将人权、环境和其他社会问题与企业的经济关注和公司治理的关注联系起来的一种努力。此种联系可以采取披露规则、国家和国际标准、企业行为的社会和环境效果的法律责任等形式。企业社会问责是企业社会责任的一种转型，因为它从讨论道德、伦理义务和责任移转到了探讨在社会上和法律上可强制实施的义务和责任。因而，企业社会问责更具有工具性而非理论性。它允许我们将国内公司治理和国际人权联系起来，但它并没有提供一个沟通股东和社会利益攸关者之利益鸿沟的综合性理论框架。

重构国际直接投资法有许多选择，有些选择比较传统，有些选择比较新颖。一些学者已经提出的一个选择是，在一个新的国际组织内举行国际直接投资法的多边谈判。其要旨是，该国际组织应当像GATT和WTO对国际贸易已经发挥的作用那样对国际直接投资发挥作用［17］。另外一个选择是，加强WTO调整外国直接投资法的作用。作为选择，可以在外国直接投资领域创设一个像国际劳工组织那样被称为市民社会的非政府间组织。行为守则和其他软法选项进一步提供了可供选择的路径。学者们指出，这些没有约束力的软法随着时间的推移有助于创设义务和责任。

一个新的国际机构可能减轻国际外国直接投资法的碎片化。然而，其仅仅是解开这个谜团的一部分，如果没有一个新的理论框架的构建和授权，该国际机构就不具有足够的创新以解决上述的不平衡。为了使外国直接投资法进入21世纪，这些失衡必须解决。

（二）全球企业公民身份

全球企业公民身份提供了一个有用的理论框架，运用该理论框架可以对全球化时代的股东利益和社会利益攸关者的利益进行整合和分析。全球企业公民身份理论认为，处于社会中的企业像公民一样拥有权利和义务。它涉及在全球市场中经营的企业的道德义务和引导企业融入社会的价值。实际上，全球企业公民身份的各项原则要求企业既要顾及股东和社会利益攸关者，它们自身也要作为利益攸关者行为。全球企业公民身份理论已经在几个领域的政策和实践方面产生了影响。一些国际机构正在支持全球企业公民身份成为国际开发和经济政策的一个框架。许多跨国企业已经将全球企业公民身份写进了它们商业目标和政策里。

管理和商业领域的学者在20世纪90年代开始建立全球企业公民身份理论。自那时起涌现出了一大批研究成果。全球企业公民身份已通过多种方式被定义，尽管定义各有不同，但是存在巨大的共性。例如，企业对当地的、地区的、国家的和全球的社会利益攸关者负有直接义务。社会利益攸关者包括个人、雇员、股东、消费者、供应商以及企业实施商业行为和服务市场的社区。有些学者进一步指出，企业应当认识到它们除了负有对个体利益攸关者和群体利益攸关者的义务之外，它们自己还是负有在一般意义上促进世界繁荣义务的社会利益攸关者。

关于全球企业公民身份的涵盖范围并没有形成普遍接受的共识。一些管理领域的学者将全球企业公民身份视为一个囊括各种形式的企业社会责任的总概念。有些学者则极力主张，全球企业公民身份，与公司治理、企业慈善事业、企业社会责任和企业社会创业精神（corporate social entrepreneurship）一样，是商业参与的五个核心方面之一。该问题也需要在法律语境中进行探讨，而人权和环境保护作为核心价值，很容易被纳入全球企业公民身份理论。

全球企业公民身份的基本价值已被越来越多的企业和商业领袖们所接受。由于在政治、政策、治理和法律领域缺乏全球领导，企业正在越来越多地参与全球企业公民身份的创建。在2003年，七十多家跨国企业的首席执行官与世界经济论坛一起发表了一份联合声明，这份声明提出了一个在商业领域实施全球企业公民身份各项原则的框架。将全球企业公民身份写入跨国企业的政策的范围已经超出了与联合声明有关的那些公司和首席执行官。跨国企业已开始将全球企业公民身份载入它们内部决策的文件中［18］。

全球企业身份除了已被融入商业政策和实践，它在国际层面也日益制度化。例如，全球企业公民身份正在被诸如联合国全球契约和世界经济论坛等国际机构传播。联合国全球契约是一个公私倡议（apublic-private initiative），其目的是促进聚焦于人权、劳工标准、环境和反腐败等的十个原则［19］。世界经济论坛是一个瑞士非盈利机构，其聚焦于塑造公司治理和确保经济发展和社会发展齐头并进的价值和规则。联合国全球契约和世界经济论坛支持创设一个框架，将价值标准和道德标准融入公司治理和跨国运营中，并且同时考虑股东和社会利益攸关者的利益，这是全球企业公民身份的重要原则。

尽管早在2002年法律学者就已经注意到全球企业公民身份已进入商业词典，然而它在法律话语中仅仅引起了很小的共鸣［20］，还没有一个在法律语境中为全球企业公民身份构建理论框架的尝试。全球企业公民身份只是在与描述和探讨《全球契约》和《千年发展目标》有关的几篇国际法论文中被简单的提及。在法律著作中逐步阐明全球企业公民身份是重构国际直接投资法和政策以及确立一个既尊重道德伦理又尊重股东和社会利益攸关者之利益的法律理论框架的一个机会。全球企业公民身份理论有利于从法律角度对公司治理和人权的相互作用进行分析。它允许我们重构国际直接投资法，以便我们不再仅仅关注公司的本质，而使我们也能够关注与跨国企业相关的道德和伦理问题。作为一个理论框架的全球企业公民身份的逐渐阐明，将使主张股东和利益攸关者之利益相互关联并对与因二者交汇而引发的争议有关的问题进行系统的阐述、分析和回答成为可能。

（三）改革的机遇和挑战

在2008年，世界各地商业、经济和金融机构和系统陷入危机状态。美国经历了自大萧条以来最严重的金融危机，几家主要的美国投资银行破产、雷曼兄弟申请破产，联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Corporation）接管了华盛顿互惠（Washington Mutual），美林（Merrill Lynch）卖给了美洲银行（Bank of America），高盛（Goldman Sachs）和摩根士丹利（Morgan Stanley）转型为银行控股公司。这次金融危机并不是仅仅局限于美国，其冲击在世界各地均能感受到。冰岛的两家银行，Landesbanki和Glitnir被接管。山本人寿（Yamamoto Life），一家日本的人寿保险公司，申请破产，全球股市大跌，在某些情况下，这是自1929年股市暴跌之后最严重的一次。

在阻止经济急剧下滑的努力中，美国政府和世界各地政府都采取了行动。联邦住房金融局（Federal Housing Finance Agency）接管了房利美（Fannie Mae）和房地美（Freddie Mac）。联邦储备委员会（Federal Reserve）着手挽救美国国际集团（American International Group）以避免其破产。美国政府通过了《2008年紧急经济稳定法》。比利时政府、荷兰政府和卢森堡政府对其三国经济联盟的一家银行和金融公司——福利斯（Fortis）实施了部分国有化。各国政府为包括瑞士联合银行集团（UBS）和瑞士信贷集团（Credit Suisse）在内的众多银行制定了救助计划。包括巴西、冰岛、印度尼西亚、爱尔兰、荷兰、新西兰和西班牙在内的几个国家引入或增加了银行存款担保。包括冰岛、匈牙利、巴基斯坦、塞尔维亚和乌克兰在内的几个国家要求国际货币基金组织提供帮助。然而，尽管这些和其他应急措施可以阻止全球经济的整体崩溃，但它们并不代表可以适用于未来的一种模式。

尽管对全球经济体制进行了周期性改革，对外国直接投资法的综合性改革任务并没有完成。如果历史是一位预言家，最近这个周期的放松管制行将终结，为了防止2008年股市暴跌以及相关金融危机的重演，我们将进入新一轮的加强管制。改革的方式有许多种，可以通过统一国内法规、修正多边、区域和双边贸易协定的标准，也可以为国际投资创设一个新的国际组织。不管改革方式为何，改革都应当包括为国外直接投资构建一个更为稳定和全面的法律框架。

当前的经济危机提供了挑战和机遇。经济危机期间企业投资意愿的降低有可能会加剧发展中国家之间争夺外国投资的竞争。对外资竞争的加剧会进一步削弱就国家和企业在发展中国家保护公民和社区的义务达成国际共识的可能性。然而，对各国政府和其他利益攸关者而言，这也是一个它们参与或重新参与界定企业在全球经济中之角色的机会。由于在政治、政策、治理和法律领域全球领导的缺位，这个问题长期留给了企业代理人自己和空洞的理论构建［21］。

该领域法律和政策制定的时机已经成熟。全球企业公民身份的各项原则能够促进外国直接投资法的改革。全球企业公民身份的各项原则可以通过多种方式正式融入国际法。这些方式包括多边的、区域的和双边贸易协定、国际或多边组织发布的指南和投资原则以及国内规章。然而，在每种情况下，问题依然是国际投资法相较于国际贸易法过于零碎。

本文建议将自愿性的全球企业公民身份改造成具有强制性的法律框架。该理论框架将明确规定跨国企业为维护和促进世界繁荣和幸福（well-being）做出贡献的义务，确定将这些规定融入具有约束力和强制力“硬法”的方式。因而，有关全球企业公民身份的法律原理要求，对跨国企业在全球经济中的作用进行重新的定位。跨国企业所采取的自愿性全球企业公民身份措施、联合国的倡议以及有关人权、环境、社会和治理问题的研究成果，为依据全球企业公民身份的法律理论，确定跨国企业的职责和义务提供了起点，同时也为构建一个既能鼓励外国直接投资又能为社会利益攸关者提供保护的国际直接投资综合性法律框架提供了可资借鉴的重要资源。

［1］https：／／www.wto.org／english／thewto_e／thewto_e.htm.2015-5-1.

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［19］United Nations Global Compact：The Ten Principles［EB／OL］.available at http：／／www.unglobalcompact.org／aboutthegc／thetenprinciples／index.html 2013-9-25.

［20］Eric W.Orts，War and the Business Corporation［J］.VAND.J.TRANSNAT’L L，2002，（35）：549，556.

［21］Klaus Schwab，Global Corporate Citizenship：Working With Governments and Civil Society，FOREIGN AFF.，Jan.2008：108-109.

责任编辑：闻刚

Reframing the International Direct Investment Law：Its History，Status Quo and Outlet

Hou Hongtao
（School of Economic Law，Southwest University of Political Science＆law，Chongqing 401220）

The primary character of foreign direct investment law before the Second World War is the imbalance of legal protection between foreign investors and local stakeholders.Modern international direct investment law based on new classical economics theory retains vestiges of that era.A lack of global leadership impeded the development of a comprehensive multilateral framework of foreign direct investment law and fragmentized it. The efforts of regulating transnational corporations in international society provide the precious reference resources for reframing international direct investment law.The financial crisis of 2008 sweeping all over the world and upto now presents opportunities for reforming international direct investment law.Corporate Social Responsibility＆Accountability Movements and the emergence of Global Corporate Citizenship offer a useful theoretical framework for the international investment law reform.

International direct investment law；fragmentation；Global corporate citizenship；reframing

D923.9

A

2095-3275（2015）05-0143-10

2015-06-30

侯洪涛（1974— ），男，河南安阳人，西南政法大学国际法专业博士生，河南省高级人民法院法官。