存款共同占有说理论根据的嬗迭和异化

李文军

（四川大学法学院，四川成都610207）

存款共同占有说理论根据的嬗迭和异化

李文军

（四川大学法学院，四川成都610207）

存款共同占有说既强调银行在事实上占有存款，又承认存款人在法律上占有存款。但本说提出的初衷在日本仅为解决受委托保管金钱的受托人，以非法占有目的通过ATM机或银行柜台，划拨其账户内存款构成委托物侵占罪的问题，并不能认为在任何涉及存款占有犯罪的场合，可以无限制扩张适用此理论。银行账户内存款对存款人而言，本质上属于对银行享有的存款债权，存款人只有履行银行预设的相关手续，才可以将存入银行的钱款取回。在探讨存款占有问题时应谨慎援引存款共同占有说，更多地应从我国既有立法体例中，寻求解决关涉存款占有犯罪的定性问题。

存款共同占有说；理论根据；嬗迭；异化

一、问题的提出

存款占有的认定伴随着银行金融业的日益发达逐渐受到重视，尤其是随着银行信用卡、借记卡等的大规模普及，使用存折、银行卡等非法获取他人存款的事案逐渐增多，不同类型的案件上产生了诸多争议［1］。关于银行存款占有的归属问题，日本刑法学界对此展开了激烈探讨，不同学者由于坚持的学说立场不同，对于涉及银行存款犯罪在定性上有银行占有说、存款人占有说、存款共同占有说的对立。与日本刑法学界对于存款占有理论问题已展开深入研究不同，中国刑法学界对此问题似乎没有进行专门论述［2］，只是在何鹏案与许霆案出现后，涉及存款占有犯罪的定性才逐渐浮现于人们视野。但遗憾的是，我国学者也仅限于两案被告人到底是构成盗窃罪、侵占罪抑或无罪的争论，没有在自身既有的理论体系基础上达成解决各种涉及存款犯罪问题的共识。

理论界在探讨关于存款占有学说争议问题时，焦点主要聚集于存款占有归属上，即存款到底属于银行占有、存款人占有抑或银行与存款人共同占有。笔者认为只有在廓清各学说背后的法理基础上，才能对存款的占有问题作出合理认定，进而才能解决司法实践中涉及银行存款犯罪在定性上存在的分歧。由此，转账错误受领人拒绝归还汇款人错汇款、盗窃出现故障的ATM中钱款、账户名义人挂失提取他人存款等行为的定性将会随着存款占有理论问题的理顺获得法理上的支撑，从而使司法判决变得更趋于合理、更易于让控辩双方接受。本文将以存款共同占有说理论根据的嬗迭和异化为主线，着重分析国内外的现有理论根据和典型案例，对此学说的演化和应用展开论述。特别是在我国既有立法体例上，存款共同占有说是否可以与我国法律体系形成对接，以及是否可以在现有的司法实践中得到广泛应用亟须作出回应。

二、存款共同占有说理论根据的嬗迭

刑法中起先并无占有制度的相关内容，而占有原本为民法物权制度中的一个重要概念，之后由于刑法中的许多条文特别是为保护民法所确立财产秩序的财产犯罪条款，占有这一概念才逐渐出现在理论著作、刑法条文以及司法解释中［3］。占有是指对物事实上的管领、支配，之后经日耳曼法的继承和发展，逐渐演变为民法特别是物权法中的一个重要制度［4］。而现代各国民法所确立的占有制度，在法制沿革上是罗马法上的占有制度与日耳曼法上占有制度交互作用的结果［5］，其中尤以德国的占有制度最为典型。所以，德国的占有制度是一种混合的占有制度，但日耳曼法上的占有制度和罗马法上的占有制度相比，前者在实际上更具有优势，原因在于近现代占有制度中的权利推定、重叠占有及善意取得制度都继受了日耳曼法的占有制度［6］。民法上确立占有制度的目的是防止加害人随意地、不经正当程序地滥用暴力随意夺取他人对物的事实支配状态，从而在法律上维护社会秩序与和平［7］，形成稳定的社会格局。

刑法的占有相比于民法的占有更强调事实上的支配可能性和实际管理［8］，因为刑法与民法对于占有的属性、类别的定位不尽相同，刑法中的占有不承认间接占有、代理占有、占有改定等观念性的占有，亦不承认因继承关系而产生的占有继承［9］。因此，由于刑民之间对于占有制度的不同理解，使涉及银行存款占有犯罪在定性上争议较大。一般来讲，当存款人将现金存入银行后，按照作为种类物货币占有即所有原理，银行方在事实上占有了存款并对存款的支取具有控制支配力。而存款人只不过是通过在银行办理账户，与银行建立存兑业务关系从而对银行享有相应的债权。虽然存款人可以通过存折或者银行卡自由支取账户内的存款，但由于银行对存款人账户内的存款具有事实上的控制支配力，所以存款人支取账户内存款的行为要受到银行方的制约。申言之，存款人的取款或者转账行为必须满足银行方设置的预设条件，在获得银行方同意前提下才能自由支取自己账户内的存款。

周枏教授认为作为种类物的货币，虽经使用事实上并不消灭，但对于使用者来说，使用后即转让给他人，使用者已失其所有，这与食品经使用而消灭并无两样［10］。由此，货币占有即所有的属性决定了货币仍然属于消费物。我国台湾地区学者郑玉波教授亦指出：“首先，货币贵乎流通，并于流通过程中，全湮灭其个性，因而于现实支配（占有）之外，若谓尚有法律的可能支配（所有权），实属不可想象。其次，货币之购买力，并非基于作为货币之物质素材的价值，实因国家的强制通行力及社会的信赖。因而对于货币的现实占有人，即不问其取得原因如何，有无正当权利，而径认其为货币价值之归属者。再次，于交易上，如货币之占有与所有可以分离，则于接受货币之际，势必逐一调查交付货币之人是否具有所有权，如此则人人惮于接受货币，货币的流通机能将丧失殆尽，有碍交易甚巨。”［11］所以，承认货币占有即所有原理不仅在于货币具有种类物属性，更在于保护交易的安全及货币的自由流通。

西田典之教授认为，根据民法关于种类物规定的原理，存款人将现金交付银行后，现金的占有与所有权一并转移给了银行，存款人只不过是获得了与存款等额的存款债权。银行存款在合同性质上属于消费寄托，即约定在期限之前返还同等、同种、同量之物的寄托，存款人不过是据此获得了存款的支付请求权而已［12］。因此，存款人与银行签订合同，并将现金存入银行后形成的存款债权，不管在民事还是刑事领域，都应被认为是一种财产性利益，而非指向银行保管的现金。质言之，存款人有权向银行提出支付请求，并要求银行按照存款合同的约定，在指定的时间地点返还现金或者提供其他服务，所以存款债权属于具有财产权特征的财产性利益［13］。

存款共同占有说主张储户账户内的钱款处于储户与银行的共同占有之下，理由主要在于一方面账户内的钱款处于银行的实力支配之下，银行对账户内的钱款具备事实上的控制支配力；另一方面储户可以通过银行柜台或者自动取款机等将自己账号内的钱款自由存兑、划拨，储户对账号内的存款具有法律上的控制支配力［14］。此说缘起于1912年发生于日本的一个经典判例——“村长案”。日本最高裁判所认为本案中村长将受委托保管的作为村基本财产的钱款存入银行后，又以非法占有目的从银行取走该存款的行为，肯认存款名义人（村长）对钱款的占有，从而认为村长构成委托物侵占罪［15］。由此，日本刑法学界认为该判例肯定了受托人基于存款的占有。如果否定受托人基于存款的占有，仅限于针对受托人实际提取的存款构成委托物侵占罪，那么在通过银行柜台或者ATM转账的场合至多构成日本刑法第247条背信罪①日本刑法第247条背信罪规定为他人处理事务的人，以谋求自己或者第三者的利益或者损害委托人的利益为目的，实施违背其任务的行为，给委托人造成财产上的损害的，处5年以下惩役或者50万元以下罚金。参见《日本刑法典》（第二版）［M］.张明楷译.北京：法律出版社2006年版，第91－93页。。因此，受托人在业务上侵占委托人的现金和通过ATM转账的方式侵占委托人的存款，在否定行为人基于存款的占有的前提下，受托人仅构成法定刑较轻的背信罪显然是不合理的［16］。

之所以在日本有学者主张在涉及存款占有问题时可以在一定限度内承认银行与存款人共同占有存款。是因为日本刑法典把财产罪明确划分为财物罪与利益罪两类，作为财产罪侵害的财物与财产性利益是相并列的概念，二者间并无相互包容交叉关系［17］。例如，针对财产罪专门规定的利益罪有第236条第2款利益强盗罪、第246条第2款利益欺诈罪、第249条第2款利益恐吓罪等。因此，有部分学者主张就银行存款而言，可以承认存款人通过存款债权在法律上占有银行存款，从而与银行共同占有与账户存款额度相等的现金。因为侵占罪中的占有内容与盗窃等罪中的占有内容相比更加广泛，除了存在事实上的支配关系外，还存在法律上的支配关系，所以受委托保管他人金钱的人，把金钱存入银行及其他金融机构作为保管方法，可以认为受托人对该金钱法律上的占有［18］。由此，承认存款人对存款形成法律上的占有，可以解决受托将现金以自己名义存入银行的受托人，不经委托人同意私自将该存款通过ATM或者银行柜台划拨、转账，拒绝归还错汇款行为构成委托物侵占罪，从而可以使刑法在适用上保持一致性，不因取款方式的不同导致一部分侵占委托保管金钱的行为无法以委托物侵占罪相绳。

在日本刑法既有的立法体例下，继续坚持银行占有说就无法解释在受委托保管存款场合，受托人以非法占有目的将委托人的存款通过提款机、银行柜台或者网上转账方式移走存款的行为，无法认定受托人的行为构成委托物侵占罪。换言之，由于存款银行占有说难以说明没有经手存款所体现的现金，不符合日本刑法典第252条委托物侵占罪②日本刑法第252条委托物侵占罪规定侵占自己占有的他人的财物的，处5年以下惩役。虽然是自己的财物，但在经公务机关命令其保管的情形下侵占该财物的，与前项相同。参见《日本刑法典》（第二版）［M］.张明楷译.北京：法律出版社2006年版，第93页。对象中他人“财物”的要求，这被认为是有失均衡的。所以，有学者就提出通过法律拟制的途径承认受托人（存款名义人）在法律上占有存款的方式来解决这一难题［19］。实际上存款共同占有说主张银行对存款人账户内的存款具有事实上的控制支配力，这充分说明本说在这方面仍然坚持了存款银行占有说。只是为了解决特殊问题在不得已的情形下承认存款人在法律上占有存款。显然，存款共同占有说的适用范围是有限的，不能任意扩大到其他关涉银行存款的犯罪问题。

三、存款共同占有说理论根据的异化

存款共同占有说理论根据的基本立场是既强调银行在事实上占有存款，又承认存款人在法律上占有存款。事实与法律上占有存款共同指向的对象皆为与账户内存款额度相等的现金，所以银行与存款人就存款现金形成了占有竞合。不过，也有观点认为银行与存款人二者竞合的占有中，存款人对存款现金的控制支配力更强。因为银行存款相较于其他场合的种类物而言本身具有特殊性，特别是随着自动存取款机的普及以及网上银行的兴起，存款人履行银行预设的相关手续并不像以往通过银行柜台存取款那样复杂，履行的可能性与普通的债权相比较高。只要存款人愿意，随时可以将银行账户内的存款取出。特别是通过ATM取款的场合，银行方几乎没有任何实质性的审查程序，只要存款人持有的银行卡有效并输入正确的密码，就可以自由提取与其存款额度相等的现金，所以存款人对其账户内的存款具有事实支配力，由此可以认为存款人在法律上支配了与银行账户内存款等额的现金［20］。在这里存款人在法律上控制支配与账户内存款等额的金钱的观点偏向了存款人占有说。

不过，存款共同占有说承认存款人在法律上占有存款只是为了解决受委托保管金钱的受托人（存款名义人）以非法占有目的通过ATM或者银行柜台划拨其账户内存款构成委托物侵占罪的问题，并不能认为在任何涉及存款犯罪的场合都可以使用此理论来解决。特别是转账错误受领人拒绝归还的行为以及账户名义人挂失提取他人存款的行为，需要根据既有的立法体例及建立在此基础上的理论学说来具体分析问题的症结所在。因此，存款共同占有说认为存款人在法律上支配与账户内存款等额现金的法律拟制，在使用范围上是有限的，这种法律拟制只能在特定的范围内使用，不能将此理论延伸到其他财产犯罪中。日本刑法判例中对于错误汇款受领人拒绝归还行为的定性，就表明存款共同占有说不能无限延伸到其他涉及存款占有的犯罪中。即使承认受领人具有支取自己账户内的错汇款，也不能认为受领人可以在法律上占有错汇款。判例一致认为受领人拒绝返还汇款人错汇款的行为，在银行柜台取出的构成诈骗罪，通过ATM或者银行柜台转走的构成盗窃罪。

错误汇款受领人拒绝归还的行为与存款人受委托保管金钱不同，前者不仅需要说明受领人是否在法律上占有存款的问题，而且还要说明受领人是否具有占有存款的合法性问题。因此，错误汇款受领人拒绝归还行为需要用既有理论探讨两方面问题，而存款人受委托保管金钱的情形只需说明存款人是如何在法律上占有存款。日本学者山口厚教授认为，即便没有被委托存入存款的场合，如果有其他某种理由能够认定存款人具有正当的取款权限，肯定存款人对“存款的占有”就有了可能［21］。但山口厚教授的这一观点并没有被日本刑法学界的多数学者认同。在具有委托关系的场合承认受托人具有正当的取款权限没有任何问题，但在错误汇款受领人拒绝归还的情形承认受领人具有正当取款权限，进而认为受领人在法律上占有存款似乎扩大了存款共同占有说的存在范围。在日本下级裁判所的民事判例中，法官认为对于错误汇款情形，汇款人与受领人之间并无交易上的原因关系，所以受领人对银行不具有合法债权。

但日本最高裁判所在平成8年（1996）对一项关于错误汇款的民事判决，肯认了受领人对错汇款的正当取款权限。该案件的大致情况如下：汇款人A由于失误将原本汇入B账户的钱款汇入了受领人C的账户，而受领人C的债权人D为了从受领人C处受偿，便向法院申请冻结受领人C的账户，但随后汇款人A向裁判所提起了第三人异议之诉。最高裁判所的判决认为，当汇款人A将现金汇入受领人C在银行开设的账户后，在汇款人A与受领人C之间不管作为汇款原因的法律关系存在与否，受领人C与银行之间的普通存款合同成立，受领人C因此对银行取得相当于上述金额的普通存款债权，汇款人A只能向受领人C提起同额的不当得利返还请求权，从而驳回了汇款人A提起的第三人异议之诉［22］。所以，日本最高裁判所肯认受领人就错汇款享有支取的正当权限，刑事判决如若继续认为受领人通过银行柜台取走错汇款构成诈骗罪，从取款机上取走错汇款构成盗窃罪，从取款机上将错汇款转入其他账户构成使用电子计算机诈骗就不太合理。

即使日本最高裁判所在1996年民事判决中承认了受领人的取款权限，使得刑事判决的理论根据发生了根本性的动摇，但下级裁判所的刑事判决并没有彻底贯彻这一民事判决。相反，下级裁判所在之后的判决中一方面承认最高裁判所1996年民事判决，另一方面却从其他角度否认受领人对该错汇款的占有。大阪地裁堺支部平成9年（1997）10月27日判决及其上诉审的大阪高裁平成10年（1998）3月18日判决的刑事案件①乙公司本打算向甲指定的账户汇入甲应该得到的顾问费，但由于甲的妻子将被告人丙的普通存款账户当作甲的账户通知给乙公司，使得乙公司将75万余日元汇入了丙的账户。丙通过存折的记载发现了来自乙公司的错误汇款，但其为偿还自己欠下的债务，最终从银行营业窗口将其账户内92万余日元提走了88万日元。参见李强.日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴与启示［J］.清华法学，2010，（4）.第159页。皆认为，受领人明知有错误汇款的事实而隐瞒该信息，在银行柜台取走错汇款的行为构成诈骗罪，判决理由大致如下：

大阪地裁堺支部的判决认为：“在如本案般因书写错误而导致的明确误汇的场合中，既然明确该汇款最终不应归属于错误指定的收款人，根据关联证据，在银行实务上，此时如果有汇款受托人的申请，即使汇金已经处理完毕，也应当在得到收款人的承诺后，撤销之前的汇金受取行为，使之恢复到汇款受托前的状态，并且在收款人指出误汇时，还应当联络汇款受托人以采取复原措施，银行决不能随意地允诺提取现金。如此看来，即使是普通存款债权的名义账户人，在认识到误汇时，随意地将与该汇款金额相当之金钱取走的现金化的做法，从银行交易的诚实信用原则上来看也是不容许的行为，因此暂且不谈对外性的法律关系的处理，至少在对银行的关系问题上，是不能肯认当事人拥有取走相当于误汇金额之现金的正当权利的。”［23］大阪高裁的判决认为：“如果汇款受托人通过汇款银行提出了错误汇款的申请，采取通过收款银行联络汇款受托人等事后处理方式的银行实务或答应返还误汇金钱时，作为银行无论是否追究法律上的责任，事实上都极有可能卷入汇款受托人与收款人之间的纷争，作为接受返还请求的银行，不能不接受该存款因错误汇款而被汇入的事实，因而隐瞒误汇事实而取回金钱的行为是诈骗罪中的‘欺罔行为’，而银行方面的错误相当于同罪中的‘错误’。”［24］

之所以裁判所认为在转账错误情形下，受领人欠缺正当取款权限的原因关系，并以受领人须遵循诚实信用原则，否定日本平成8年（1996）最高裁判所的民事判决。笔者认为在于日本理论与实务界似乎并不太愿意再次陷入“村长案”中适用法律的争议。存款共同占有说在本质上是通过法律拟制的途径承认存款人（存款名义人）在法律上占有存款，从而与银行在事实上占有存款形成竞合，目的是为了解决在委托保管存款但存款人以非法占有为目的，通过ATM或者银行柜台将其保管的存款转入其他账户，在刑法评价上与直接从银行柜台将存款取现的行为统一认定为占有脱离物侵占罪。因此，存款共同占有说的使用范围应被限定在一定范围内，不能无限制地扩大适用到其他涉及存款占有犯罪。这不仅是因为存款共同占有说本身并没有坚持货币占有即所有原则，更是因为存款共同占有说有被异化使用的风险所致。存款共同占有说认为存款人在法律上支配与其账户内存款额度相等现金的观点，笔者认为在一定程度上有倾向于存款人占有说的可能，从而认为受领人取走错汇款的行为不构成犯罪。

四、存款共同占有说理论根据的命运

存款人共同占有说最先缘起于日本，这与日本既有的立法体例，即在刑法典中严格区分“财物”和“财产性利益”存在较大关联。此说承认存款人在法律上占有存款的目的在于，通过法律拟制弥补委托物侵占罪的缺陷，避免由于立法的缺失造成刑法在适用上无法保持一致。日本刑法中关于存款占有的探讨，大多围绕财物这一关键词展开。这里所指的财物并不是指存款人将现金存入银行后享有的债权，而是指处于银行事实支配下的现金。质言之，日本刑法中占有用语所指的对象是现金而不是债权。因此，存款人在法律上占有账户内的存款实际上是指存款人基于存款债权支配与存款等额的金钱。然而，存款债权是存款人支配的，由银行实际控制下的与存款额度相等金钱的手段。所以，这样的支配显然是一种法律支配，在此基础上占有对象是指该金钱而非该存款债权。存款债权仅是占有的形成要素，即存款债权是一种手段而非对象［25］。此外，关于存款的债权的属性，日本学界一致认为存款是一种财产性利益而非财物。

理论界对存款共同占有说批评最多的是其违背了作为种类物货币占有即所有原则。不管行为人对货币的取得是否合法，亦不管行为人丧失对货币的占有是否自愿，只要行为人取得或丧失对货币的占有，行为人也就相应地取得或者丧失该货币的所有权。此外，货币在我国不适用《物权法》第三十四条关于原物返还请求权的规定以及第二百四十五条关于占有回复请求权的规定，丧失货币所有权的人，只能根据不当得利制度、侵权行为制度以及合同关系获得救济［26］。如果丧失货币所有权的行为人可以行使占有回复请求权或者原物返还请求权，那么便会影响到货币的自由流通，从而阻滞经济的正常发展。存款人存入银行的现金与封金和用于收藏的货币不同。大塚仁教授认为金钱如若被包封后交予受托人保管的，该封金的所有权仍然属于委托人，受托人侵占封金的行为构成委托物侵占罪［27］。因为封金也被特殊化并具有专款专用的性质，委托人意在使被委托保管金钱与受托人的钱款进行区分，有约定不转移该钱款所有权的意思。

也有观点甚至认为即使是没有被包封的金钱，如果交予受托人时委托人明确要求只能用于一定用途的，也应承认该具有特殊用途金钱的所有权仍然属于委托人。除此之外货币的占有即所有原则，在金钱作为种类物的其他场合必须得到贯彻，但这势必影响到存款共同占有说的合理性。事实上银行并不是存款人委托保管金钱的寄存人，银行也没有义务将存款人的钱款与银行的已有钱款或者另一存款人的现金进行分离保管。银行与存款人之间签订的存款合同具有这样的特性，即银行有权将客户存入银行的存款用于放贷，并有义务在约定的时间地点应存款人的要求还本付息［28］。所以，银行与存款人之间签订的合同在性质上属于消费借贷，银行在存款合同期满后有返还同种、同等、同量钱款的义务。笔者认为就本文所探讨的关于存款的占有问题，作为种类物的金钱并无任何特殊的征表，因为金钱的承兑、混同使得存入银行的钱款已丧失其同一性，不属于物权法上具有特殊性质的物，银行占有存款的情形，货币占有即所有原则必须得到维护。

存款共同占有说中承认存款人在法律上占有与账户存款等额现金，在实践中出现作为种类物货币占有即所有原则的例外。有学者认为这是因为民法与刑法的功能不同，前者注重货币作为一般等价物的可替代性和流通性，而后者较为重视保护财产的法秩序［29］。在民法上坚持货币占有即所有原则有利于维护交易的动态安全，从而形成一种稳定的社会格局；在刑法上承认货币占有即所有原则的例外有利于保护财产的静态安全。笔者认为民法与刑法在一些基本原则上应该保持一致，即不能以不同法域调整的法律关系不同而否定掉货币占有即所有原则。这种看似合理的动态交易安全和静态交易安全划分，不但割裂了刑民之间的统一性，而且这种比较式分析在此处的合理性还有待进一步商榷。虽然民法与刑法各自保护的法益的确存在差异，但民法与刑法之间某些内在机理是一致的，刑法不能为了强调自身领域的特殊性而排斥民法原理的适用［30］，所以刑法应遵循民法所蕴含的一些基本价值，以此才能维护法律体系的协调性和统一性。

实际上无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都认为存款人将钱款存入银行后其占有与所有权一并转移给了银行。因此，在大陆法系国家不管将银行存款定性为消费寄托还是消费借贷，一旦交付即发生标的物所有权转移。而英美法系国家的判例早已一致认为存款一经付入银行就不再归存款人所有，不过当存款人要求银行方支付时其有义务偿还相当于存入金额的款项［31］。另外，存款人与银行签订的存款合同与普通的债权债务关系没有明显区别，银行破产后存款人就账户内存款不能作为特定财物而享有优先受偿权，即根据物权法的规定行使原物返还请求权或者占有回复请求权。银行破产后存款人账户内的存款应被纳入破产银行的破产清算程序，必须先支付破产清算费用、劳动保险费用以及所欠职工工资后，就破产银行的剩余资产存款人才享有优先受偿的权利［32］。所以，这充分表明存款人在法律上占有存款的理论本身就是一个伪命题，只不过是日本刑法学界为了弥补自身立法体例的不足而拟制出的理论，但此理论违背了民法中关于种类物性质的规定，从而与既有立法体系形成冲突，缺乏最基本的理论支撑。

存款共同占有说理论根据违背货币占有即所有原则，所以在日本刑法学界遭到学者们的批评质疑，司法实践中被严格限制在解决“村长案”中，是由于日本刑法典固有立法体例而造成的刑法适用不平等。但此学说一经介绍到我国即被大量援引到与存款有关的犯罪中，如转账错误受领人拒不归还行为的定性［33］，以及账户名义人挂失提取他人存款行为的定性［34］。黎宏教授甚至认为一般来讲只要存款人愿意，随时可以通过银行柜台或者自动取款机取出其账户上存款额度之内的金钱，尤其是通过自动取款机取款的场合，银行几乎无任何实质性的审查程序，这就意味着存款人对其账户内的存款具有实质上的控制支配力。申言之，此时对于存款人而言，银行不过是一个保险箱，或者一种保管财物的手段而已，尽管在形式上看银行占有存款，但实际上存款人对其账户内存款具有控制、支配权［35］。但笔者认为这种观点不仅完全偏离了存款共同占有说解决问题的初衷，也完全有偏向存款人占有说的危险。这种观点积极肯认存款人（存款名义人）对账户内存款具有比银行更强的权利，即银行属于存款人的保险箱或储蓄柜，那么只要存款人具有取款权限也就能够否定其构成任何犯罪。

大谷实教授认为邮局或者银行不是只要履行相关手续就可以自动将存款取出，而是在确定取款人是真正的权利人或者获得相应授权的情形下才能将存款交付给取款人，这充分表明存款在事实上由银行或者邮局占有［36］。笔者认为我国刑法在探讨存款占有问题时，应谨慎援引存款共同占有说，就银行账户内存款对存款人而言，本质上属于对银行享有的债权，存款人只有履行了银行预设的相关手续，才可以将存入银行的钱款取回。我国刑法第九十二条公民私人所有财产的范围规定，本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。很明显，我国将“储蓄”“股份”“债券”等财产性利益认为是公民私人所有的财物。由此可以认为我国刑法对财物这一概念的定义较为广泛，财物不仅包括具有管理可能性的财物，还涵括财产性利益［37］，如存款债权。所以，我国刑法不会存在日本刑法因严格区分财物和财产性利益而面临的困境，即通过法律拟制手段创制存款共同占有说，解决受托人将受托保管金钱存入银行，之后以非法占有为目的通过ATM或者网上银行转入其他账户，进而认为受托人构成占有脱离物侵占罪。

五、结语

占有原本是指以物为客体而对物事实上的管领支配力，但在民法理论中也认为权利在一定程度上可以成为占有的客体，学说上称之为准占有（Qusaipossession）或权利占有（Rechtsbesitz），其占有人称之为准占有人［38］。换言之，准占有是指对于不必占有物也可行使权利的财产权为事实上的行使［39］。因此，占有与准占有的区别就在于行为人支配的标的不同，前者是对有体物的支配，而后者是对财产权利的支配。德国学者称对有体物的支配为物的占有（Sachbesiz），而财产权利的支配为权利的占有（Rechtsbesitz）［40］。准占有制度现已在瑞士、德国、意大利、日本等国家的民法中得到确立，我国民国时代制定的《民法典》第九百九十六条也对准占有制度作出了规定［41］。准占有制度实际上是随着民法的发展变迁而产生的，在罗马法上占有以物为限但对地役权设有例外，而日耳曼法上的占有（Gewere）与权利具有密切联系，所以其占有的客体包括权利［42］。虽然现阶段我国民法并未确立准占有制度，但笔者认为可以借鉴此理论来解决刑法中有关侵犯存款占有行为是否构成犯罪以及构成彼罪还此罪的问题。

在司法实务中我国刑法也面临就转账错误受领人拒不归还行为、账户名义人挂失提取他人存款行为定性难问题，理论上对这两种侵占他人钱款行为有夺取罪说、侵占罪说以及无罪说的对立，但就如何说明受领人、账户名义人构成侵占罪而言，学界似乎没有深入分析存款占有的理论根据，更多的是援引日本的存款共同占有说，即认为存款人在法律上占有存款，这样似乎可以说明符合侵占罪变占有为非法所有的前提条件。不过，存款共同占有说的理论根据只是日本刑法学界为解决自身立法体例的不足，通过法律拟制达到平等适用刑法的目的。此理论原本在日本刑法学界就没有形成共识，最为典型的缺陷是违背作为种类物金钱占有即所有原则。因此，在笔者看来援引存款共同占有说解释转账错误受领人拒不归还行为以及账户名义人挂失提取他人存款行为构成侵占罪不具有合理性，我国理论界应从我国既有立法体例出发，可以按照民法理论上准占有制度（Rechtsbesitz）的相关规定来阐明受领人和账户名义人侵占他人存款的行为符合我国刑法第二百七十条的犯罪构成。

［1］［14］张红昌.财产罪中的占有研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2013.148，150.

［2］徐凌波.存款的占有问题研究［J］.刑事法评论，2011，（2）.

［3］徐凌波.刑法上的占有［J］.刑事法评论，2009，（2）.

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责任编辑：王瑞

An Analysis of the Evolution and A lienation on the Theory of Deposit Joint Tenure in Japan

LiWenjun
（School of Law，Sichuan University，Chengdu Sichuan 610207）

The theory of deposit joint tenure in Japan which，on one hand，emphasizes that the bank owns deposits actually，and on the other hand holds that the depositor possesses deposits by law.But the original purpose of the theory of deposit joint tenure is to solve the problem of the trustee who transfers the consignor’s money to his account illegally through ATM or online bank constitutes the crime of embezzlement，so we don’t think thatwe can apply the theory of deposit joint tenure infinitely.In fact，the deposit of depositor belongs to obligatory right for bank，and the depositor can get back hismoney only fulfilling the terms of the bank.Thus，we should be very cautiously to quote the theory of deposit joint tenure and solve the problems pertaining to a deposit of crime according to our own existing legislation system.

deposit joint tenure；rationale；evolution；alienationn

D 924.35

A

2095－3275（2015）06－0148－08

2015－06－24

李文军（1988— ），男，四川宜宾人，四川大学法学院2014级博士研究生，主要研究方向刑事法学。