合同解除异议制度废除论

汪东丽 袁 洋

（铁道警察学院法律系，河南郑州450053；郑州大学法学院河南郑州450046）

合同解除异议制度废除论

汪东丽 袁 洋

（铁道警察学院法律系，河南郑州450053；郑州大学法学院河南郑州450046）

审判共识将合同是否解除系于解除条件是否成就以及解除权行使程序是否合法，异议与合同解除与否没有必然关系，也因此失去了发挥作用的余地。要想让异议发挥效率、安全确定合同状态的功能，那么就必须将该项制度建立在法律推定和期限抗辩的基础之上。但这会限制相对人对原合同救济权利的行使，容易引发解除人滥用权利，造成了当事人之间利益的严重失衡。其实，解除人承担合同错误解除的法律风险是意思自治的必然要求，不宜转嫁，因此我国合同法建立异议制度本身就是一个错误，应该予以取消。合同解除的期限利益可以通过其他制度完成。

异议；法律推定；期间抗辩；利益失衡；取消

我国《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）（以下简称合同法解释二）第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”上述规定共同构成了我国的合同解除异议制度。

作为“从头至尾都是本土理论界与实务界智识努力的成果”［1］，解除异议既是我国合同解除制度的特色所在，也是问题滋生之地［2］。它强化了合同解除制度的效率、安全的价值和功能①此处的效率、安全价值主要体现为：从速确定解除合同的效力，尽早稳定合同关系。参见贺剑：《合同解除异议制度研究》，2013年第3期，第583－597页。，但是损害了公平正义，造成了严重的利益失衡，导致司法实践无所适从。为了调和其间所涉及的利益冲突，学者们作出了卓绝的解释学努力，形成了多种解释方案②具体参见贺剑：《合同解除异议制度研究》，《中外法学》2013年第3期，第583－597页。作者将合同解除异议的解释分为形式理解、修正的形式理解和实质理解三种情形，它们的区别在于“形式理解和修正的形式理解，二者均拒绝考虑实质审查的结果或干脆直接拒绝实质审查；实质理解，进行实质审查并接受其结果。”。在本文中，笔者则从制度功能、利益配置的角度探讨合同解除异议制度的存废问题，并提出自己的建议。

一、多余的制度？合同解除异议制度演进与司法实践

（一）两个案例

1.案例一：万顺公司诉永新公司合作开发协议纠纷案①参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，2005年第3期。。

1993年永新公司与义乌市政府就义乌市原造纸厂拆迁改造项目开发达成协议后，找到万顺公司合作共同开发该项目。双方约定：永新公司成立项目公司，取得土地使用权并负责办妥房地产开发的前期手续，万顺公司负责筹措购地款以及其他开发费用，派人参与项目公司管理。开发所获利润双方按比例分成。签署协议后，永新公司虽然成立了项目公司，但是没有实际缴付注册资本和约定的投资款，万顺公司在支付1000万投资款和进行一些短期借款之后停止投入。项目公司通过售房收入支付了购地款、开发费用和万顺公司的投资款以及借款。1994年4月1日永新公司向万顺公司发出催告函，要求万顺公司在15天内支付协议约定的所有购地款、开发费用，逾期不付，视为合同自动解除。1998年万顺公司提起诉讼，要求永新公司继续履行合同，分配利润。该案经过四次审理，2004年由最高人民法院审结。最高人民法院认为：合同解除制度旨在保护守约方，解除权只能授予守约方。永新公司在发出解除合同通知时，没有投入注册资金和投资款，处于违约状态，不享有基于催告对方履行而对方仍不履行而产生的合同解除权。解除权不成就，不得行使。此外，解除权行使程序应该合法，在万顺公司已逾宽限期仍未履行合作义务的情况下，永新公司不能举证证明解除合同的电报到达万顺公司，其合同解除权行使的法律事实难以证明。因此法院判决合同依然有效。

2.案例二：甲公司诉乙商品房开发公司商品房买卖合同纠纷案②参见沈浩、董再强：《甲与**市乙商品房综合开发有限公司商品房买卖合同纠纷案——法定解除权的行使条件》，http：//www. 360doc.com/content/12/1024/17/250043＿243526021.shtml，2015年10月8日访问，笔者为核实该案，特向该文的作者求证，得知该案最后以甲方接受乙方赔偿的方式调解结案。。

2002年8月14日，甲与乙商品房开发公司（以下简称乙公司）订立商品房买卖合同，但没有约定房款支付时间和房屋交付时间。2003年5月乙公司电话告知甲经公司董事会研究，不同意将该房屋卖给甲，要求返还合同原件。合同签订时，该商品房为乙公司下属的一家公司占用，2003年11月腾空。2004年3月15日，甲通知乙公司，认为已具备交房条件，经多次口头催交乙公司拒不交付，现要求3天内交房。3月17日乙公司回复认为双方所签合同为现房买卖合同，但甲没有及时付款，经过多次催交仍拒不交付（乙公司没有提供证据），现再次通知解除合同。此外，为抵付工程款，乙公司2004年3月12日协议将该房屋转让给第三人，3月15日正式签署买卖合同，并交付钥匙，但没有过户。同年3月22日甲向法院起诉要求继续履行合同，并申请保全了涉案房屋。一审法院认为，乙公司与甲订立商品房买卖合同，未明确交房和付款的时间，则乙公司和甲在未向对方主张权利前均不能构成迟延履行；乙公司只有在已履行交房义务并通知甲在合理期限内付款而甲未付的情形下，才享有合同解除权。乙公司2003年5月电话通知甲解除合同的行为构成违约，甲依法可要求乙继续履行合同。甲在向乙主张交房后，乙公司没有行使同时履行抗辩权，经法院释明后，依然不予行使，因此甲未交房款不影响要求乙公司交房。乙公司的房款请求权可依法另行处理。甲已申请保全涉案房屋，其效力优于第三人的普通债权，因此继续履行不存在障碍。二审法院则认为双方所签合同为即时履行合同，要遵守先付款后交房的交易习惯、甲未及时付款构成迟延，乙公司2003年5月电话通知解除合同的行为合法，而甲未在3个月的异议期内提出异议，合同已经解除，因此2004年推翻了一审判决。甲则认为，该案所涉合同不是即时履行合同，也不存在先付款再交房的交易习惯，乙公司解除合同的行为属于违约。3个月合理异议期限没有法律依据（当时合同法解释二还没出台）。甲据此提请检察院抗诉，获得成功，该案2005年被发回重审，在法院的调解下，以甲方接受乙方赔偿的方式结案。

（二）异议制度的演进与司法见解

合同解除异议制度是1999年通过的统一合同法确立的。在此之前的三部合同法均没有明文规定该制度，不过1984年实施目前已经失效的《工矿产品购销合同条例》和《农副产品购销合同条例》存在该制度的萌芽。前者第八条和后者第十一条规定，要求合同变更或者解除的一方应及时通知对方，对方应在接到通知后15天内（另有规定或当事人另行商定期限者除外）予以答复，逾期不答复的视为默认。换言之，一方发出合同解除的通知，另一方逾期不答复视为默认合同解除，该规定与后来的合同解除异议制度相似，只是效力更强，公然违背了合同自由原则，因此颇受批评。统一合同法正式确立了异议制度，要求异议必须以诉讼或者仲裁的方式进行，限制了异议方式，但是没有规定异议期限，无法达到快速解除合同的目的，学界和实务界几乎一致认为应该增加异议期限的规定，《合同法解释二》第二十四条应运而生。

合同解除异议制度的逐步演进，是不是意味着该制度日臻完善呢？司法实践似乎表明情况并不乐观。上述两个案例就与异议制度的演进有关。这两个案例的共同之处可以概括为：解除权的实质条件没有成就，相对人没有在异议期内提出异议。关于第一点，法院普遍认为，解除权只有条件成就才能行使，否则通知解除不生效力，甚至构成违约。第一个案例判决旗帜鲜明的声明解除权只授予守约方。该案例被选入最高人民法院公报，应该能代表着我国审判系统的基本见解①对于这一点学界存在不同的认识。有学者认为在合同法解释二没有颁布之前，我国司法实践以形式解释为主流（逾期异议视为合同解除）。具体参见沈红、李益松：《合同解除异议权性质的厘清与定位——兼论〈合同法〉司法解释（二）第二十四条的理解与完善》，《法律适用》2015年第3期，第68页。。第二个案例判决虽没有明确阐明这一点，但是两级法院因对合同义务履行先后顺序的定性有别而对通知解除的效力做出了不同的判断，这同样是将解除权实质条件成就作为解除权行使的前提条件的。关于第二点，第一个案例是依据《涉外经济合同法》判决的，当时没有异议制度的规定，异议的问题自然没有涉及。第二个案例是依据统一合同法判决的，涉及到了异议问题，二审法院甚至前瞻性的讨论了合理异议期限的问题。不过有意思的是，面对被告主张异议期限已过的问题，一审法院没有给予正面回答却做出了不利于被告的判决，没有采纳异议期限已过失去异议资格的抗辩；二审法院虽然予以讨论，但是仅将合理异议期限已过作为合同解除的辅助理由，依附于解除权实质条件成就的牵强论证。两级法院似乎都不赞同将异议期已过单独作为合同通知解除生效的理由。

如果将法院审判共识与合同法解释二结合起来，就会产生一些非常有意思的问题和结论：（1）如果解除权条件不成就，当事人发出解除通知，合同是否解除？相对人是否有必要及时提出异议？（2）如果解除权条件成就，当事人发出解除通知，相对人是否有必要及时提出异议？如果过了异议期限提出异议，合同是否解除？关于（1），依据共识，解除权行使条件不成就，没有解除权，那么行使不生效力，合同不解除，无论是否及时提出异议都不会改变这个结果，因此没有必要提出及时提出异议。关于（2），依据共识，解除权实质条件成就，解除通知到达相对人时合同解除，相对人同样没有必要提出异议，因为无论是否及时提出异议，都不会改变结果。两个问题合起来，我们就会发现，无论解除权条件是否成就，都没有必要及时提出异议。既然如此，那么我们要这个制度干什么？也许有人说，合同解除条件是否成就需要通过异议来判断，不异议怎么能知道呢？但是异议制度并没有限制当事人的诉权，无论是否在异议期内异议，法院都要受理，进行实质审查，查明解除权条件是否成就，然后按照上述的思路处理，何必多此一举呢？因此，该理由不能推翻上述结论。

当然，异议对象除了解除权的实质条件，还应该包括解除通知的程序。如果解除权实质条件成就，解除程序有瑕疵，也可能导致合同无法解除。但是解除程序对合同解除效力的影响，同样与是否及时提出异议无关。换言之，如果解除程序有瑕疵，无论是否及时提出异议，合同都无法解除。

根据上述分析，当我们将合同解除是否生效完全依附于合同解除权行使的实质条件和程序条件的时候，我们会惊奇的发现，合同是否解除与异议完全没有关系。既然如此，为什么还要设立异议制度呢？初看上去，设立异议制度的目的在于解决合同通知解除造成的不确定性，即解除人发出了合同解除通知，合同是否确定解除了呢？如果不能及时确定合同的法律状态，那么就会影响双方当事人的事务安排，进而影响到法律生活秩序。效率、安全应该是异议制度的主要功能所在。

但是，异议制度能否发挥预期的作用完全取决于它与通知解除制度其他部分的协调关系。如果合同是否解除完全依附于解除权的实质条件和形式要件，那么异议自然无法起到及早确定合同状态的作用。如果想让异议起到及早确定合同状态的作用，就必须将异议与合同效力联系起来。造成我国异议制度无法发挥作用的根源在于：审判共识完全建立在实质正义的基础之上，而异议制度作为及早确定合同状态的一种工具，并不完全依赖于合同解除的条件和程序是否完全合法、有效，它应该建立在法律推定和期限抗辩的基础之上，方能效率、安全的确定合同状态。然而，异议制度追求的利益真的存在吗？值得法律为此而改变惯常的对实质正义的追求吗？异议制度不断演进、强化的原因到底是什么？我们需要进行全盘检讨。

二、合同解除异议的界定和性质

（一）合同解除异议的界定

分析《合同法》第九十六条第一款，异议是针对合同解除通知的，异议内容是针对合同解除效力的，具体应该指不同意解除合同。但是，合同解除权属于形成权，到达相对人时立即生效，与相对人是否反对没有关系，因此有关反对合同解除权效力的，应该指合同解除权是否成就和解除权的行使是否合法。前者是指通知解除的实体条件，后者是指通知解除的程序条件。通知解除的实体条件是指合同解除是否满足合同法第九十三条第二款或者第九十四条的规定。通知解除的程序条件则与通知解除的主体、对象、内容、方式、期间、场合等行使事项有关。无论是实体条件缺失还是程序要件瑕疵，都可能影响合同解除的效力，因此都可以成为异议的内容。从实践来看，合同相对方的异议表现形式各异，可以是请求解除人继续履行合同，可以是请求解除人进行违约损害赔偿，可以是请求确认合同自始无效，也可以是单纯的要求确认合同是否解除等。总之，只要相对人的意思表示中含有确定反对、否定解除权人的合同解除权或者合同解除，都可以视为异议①崔建远教授认为所谓异议，似乎指相对人不同意解除合同，但考察解除权运作的实际情况，异议不限于相对人对解除合同提出不同意见，还应该包括请求解除权人继续履行合同，甚至请求确认合同无效等形式。参见崔建远：《解除权问题的疑问和释答》（上），《政治与法律》2005年第3期，第39－40页。笔者同意崔教授的观点。，实践中要求只能提出合同解除确认之诉的做法欠妥当，既不符合社会实际运作情况又不符合节省成本的要求。

（二）合同解除异议的性质

异议是合同相对人针对解除人的合同解除通知而采取的救济措施，那么异议是否是合同相对人的权利？如果是，那么是何种权利？

首先，异议具有权利的表象。尽管异议有时表现为继续履行请求权之诉，有时表现为违约损害赔偿请求之诉，有时表现为合同是否解除确认之诉，但是与合同各种请求权没有直接联系，不是合同原有权利的简单延伸。异议具有相对独立的内容，尤其是解除人的合同履行期限尚未届至，面对合同解除通知，只能提出合同是否解除确认之诉，与原合同救济权没有联系，因此不是原合同权利派生的。有学者将这种权利称之为异议权，是合同相对人所享有的，专门用于对付合同通知解除。其次，异议具有很强的针对性，是动摇、抵销或者吞并解除权行使的，该功能与抗辩权的功能相似。

尽管如此，笔者以为异议不是权利，而是对合同相对人原合同救济权的限制，在某种程度上接近于义务①关于异议的性质，目前国内争议很大，不仅实体权利说、程序权利说并存，而且实体权利说和程序权利说内部也细分为不同的观点。实体权利说可以分为形成权、形成权异议权等，形成权异议权的观点参见沈红、李益松：《合同解除异议权性质的厘清与定位——兼论〈合同法〉司法解释（二）第二十四条的理解与完善》，载《法律适用》2015年第3期68－75页。程序性权利说参见贺剑：《合同解除异议制度研究》，《中外法学》2013年第3期，第583－597页。。首先，异议不是权利，因为异议针对的是解除权，解除权是形成权，属于单方行使即可生效的权利，相对人是否反对，不影响其生效。因此所谓的异议往往是否认，否认解除权的实体条件是否成就，解除权的程序是否存在瑕疵，属于事实抗辩，与抗辩权的抗辩不同。其次，异议不但没有为相对人创设权利，反而削弱了相对人的法律地位。假设没有异议的规定，相对人可以援引合同的有关权利进行救济。没有异议制度，合同相对人可以要求解除人继续履行合同、违约损害赔偿甚至自行解除合同，在行使过程中对解除权的是否成就以及行使是否合适进行抗辩，没有必要单独提起异议之诉。在异议制度建立之后，根据《合同法解释二》第二十四条的规定，如果相对人不在约定或者法定的异议期内而在异议期后进行异议之诉，人民法院不支持异议的主张。两相对比，我们可以发现设立异议制度后，相对人的法律地位恶化了，本来可以借合同进行救济的权利反而被异议制度所束缚——必须异议，否则一切与反对合同解除的权利都可能不被支持，包括要求继续履行合同等。因此，异议制度的设立实际上是为相对人设定了一项义务，必须对解除人的通知解除行为进行异议。

异议制度为合同相对人变相设定了义务，却为解除人创造了一项抗辩权，如果相对人没有异议或者没有在异议期内异议，那么解除人就可以此主张合同已解除或者对抗相对人迟来的异议之诉吗？因此，异议绝不是相对人的权利，称为异议权是不合适的。

三、合同解除异议发挥功能的条件

异议对合同相对人虽然没有必要，但是对于解除人却是有力的保障，它弥补了解除人通知解除的效力缺陷，有利于尽早确认合同是否解除。

按照解除方式划分，有解除权的合同解除可以分为通知解除、诉讼解除和自动解除。诉讼解除需要经过诉讼的裁判，最为公平，但是耗时日久，成本高昂，与当事人需要尽快了结不稳定的合同关系，尽快安排生产经营的需求不符。自动解除不需要解除程序，最为快速，对于解除人来说效率最高，但是由于缺少外在的公示方式［3］，相对人往往无法知晓合同状态，当然也不知如何安排经营，因此对相对人极不公平，还损害效率。通知解除既有合适的公示方式，让双方当事人及时知晓合同状态，便于适应经济生活，同时又方便快捷，成本低廉，集安全、效率于一身；此外，还可以节约司法资源，因此被我国立法所采用。

但是通知解除也存在致命的缺陷。通知解除要生效，只有解除权的实体条件具备，行使的程序没有瑕疵才行。这需要司法机构裁决才能最终确定。然而通知解除授权解除人以自己发出通知的方式行使解除权，借此提高效率，但是带来了合同解除是否生效不能最终确定的风险。为了解决这个问题，很多当事人又回到了通过诉讼进行合同解除的老路。因此如何不通过诉讼强化通知解除的效力成为通知解除制度设计能否成功的关键。对此，我国立法引进了异议制度。异议制度通过限制合同相对人原合同权利，提高异议成本的方式达到强化通知解除效果的目的，具体表现为以下几点：

第一，相对人必须异议。解除人通知解除，如果解除权的实体条件不成就或者程序有瑕疵，相对人只需按照原合同主张权利进行救济就可以了，没有必要理睬解除通知。面对这种不确定的状态，解除人要么冒着合同没有解除自己违约的风险进行新的经济安排；要么按兵不动，静候相对方进行诉讼或者等候合同履行期限届满；要么直接向法院诉讼要求解除合同，将诉讼当做通知解除的一种方式。第一种做法需要承担巨大的法律风险，第二种做法同时承担法律风险和经济风险，第三种做法虽然规避了法律风险，但是需要承担经济风险，而且提高了成本。无论哪一种选择都丧失了合同解除制度意欲追求的价值和目标。

但是异议制度的设立，把解除人的单方行为演变成相对人的一个问题，必须表示意见，否则要承担不利后果。《合同法解释二》第二十四条规定，当事人如果对合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。所谓的不予支持，应该不是指不予受理，而是指经过法院审理查明，即使相对人有正当理由，解除权不成就或者解除程序有瑕疵，法院也不支持相对人反对合同解除的请求。异议制度的设立赋予相对人一项必须应答的义务，原合同权利的行使受到了限制。

第二，法律对异议方式和期限进行限制。尽管异议制度要求相对人对合同是否解除必须表态，但如果表示异议很容易，成本很低，那么仍然会削弱通知解除的作用，为此法律进行了两项限制。

第一项限制是相对人必须通过诉讼或者仲裁的方式进行异议。解除人发出通知，如果相对人发出反对解除的通知就完成了异议，那么相对人可能不管有无正当理由都会发出反对通知。如此，合同是否解除又回到了原来真伪未明的状态。相对人这么做的理由很充分，因为发一个反对通知，只是举手之劳，成本很低，换来的却是对原合同权利的固守；如果不发出通知，则面临着合同解除的风险。两相对比，何去何从，一目了然。为了对付这种情况，法律要求相对人必须以诉讼或者仲裁的方式提出异议。异议方式的限制，显著提高了异议的成本，律师费、案件受理费等诉讼费用，时间、精力的消耗，甚至对声誉、经营或者生活安排的影响都是相对人要考虑的。经过衡量，如果诉讼或者仲裁胜算不大或者经济上不划算，相对人可能会放弃异议。因此对异议方式的限制有效的降低了滥用异议的风险。此外，要求通过诉讼或者仲裁的方式异议，可以有效防止当事人之间来回发通知，相互扯皮的现象，提高了效率。

第二项限制是相对人必须在约定或者法定的期限内提出异议。期限的限制为合同是否解除的确定设定了一个时限，如果相对人在约定期限内没有提出异议；在没有约定的情况下，在通知到达相对人之日起三个月内没有提出异议，合同确定解除。如果相对人在异议期内提出异议，合同是否解除也可以通过诉讼或者仲裁很快得以确定。因此期限的限制可以有效的控制合同的最终状态，有利于当事人之间法律关系的确定。

异议对通知解除制度的补强是建立在法律推定和拟制之上的，即解除人发出解除通知，推定符合解除的实体条件和程序条件，如果合同相对人没有在异议期内通过诉讼或者仲裁的方式推翻该事实，那么该事实拟制为真实，不得推翻。然而异议制度中暗含的法律推定和拟制，目前学界注意到的很少，实际上主流的观点认为只有解除权的条件成就才能行使［4］。然而这种观点隐含着一个悖论：如果具备解除权的实体条件才能通知解除，那么异议就没有必要，因为无论怎么异议也不能改变通知解除的效力；如果不具备解除权的条件不生通知解除的效力，那么异议同样没有必要，因为无论是否异议，合同都不会解除。如此，异议制度就没有存在的必要。这就是上文所提到的审判共识与异议制度之间的矛盾和冲突。审判共识虽然符合公平正义的要求，但却与异议制度设立的初衷背道而驰。这也许是大多数国家没有设立合同解除异议制度原因吧。

异议制度对合同解除权行使合法的假定不但改变了当事人救济的启动方式，而且改变了举证责任，实现了举证责任转移。通常情况下，解除人为了尽早确定合同是否最终解除，必须率先提起诉讼。有了异议制度之后，相对人为了阻止解除通知生效，必须率先提起诉讼，当事人救济的启动主体就此改变。根据谁主张谁举证的原则，救济启动顺序的改变也随之改变了举证责任的承担，原本由解除人证明解除权行使合法变成相对人证明解除权行使不合法。诉讼启动和举证责任承担极大的提高了相对人的救济成本。

短异议期的规定更是限制了相对人原合同权利的行使。相对人必须在约定的异议期内或者法定三个月的异议期内起诉，否则会败诉，即使证明了对方解除权行使不合法，也不能阻止合同解除。异议期到底是诉讼时效还是除斥期间可能存在争议。除斥期间，是指法定的权利固定存续期间，权利人在该期间不行使权利，即发生实体权利消灭的效果。除斥期间为固定的不变期间，不存在中止、中断和延长的问题。诉讼时效是指对在法定期间内不行使权利的权利人，使其丧失胜诉权的法律制度。诉讼时效存在中止、中断、延长的情形。设置诉讼时效的价值在于促使权利人及时行使权利，加速财产的流转，消灭原有法律关系，建立新的法律关系；设置除斥期间的价值在于促使权利人尽快行使权利，否则权利消灭，消除原有法律关系中不稳定、不确定的因素，维护交易安全。从价值取向讲，异议期间旨在尽快确定当事人之间的法律关系，维护交易安全，这与除斥期间宗旨相同。但是它又不像除斥期间那样旨在维护原有的法律关系，而旨在于确定新的法律关系。与诉讼时效一样，异议期间促使行使权利人即使行使权利，打击权利的睡眠者，但是出于尽快明确法律关系的目的，异议期间显然不宜中止、中断或者延长。通说认为诉讼时效适用于请求权，除斥期间一般适用于形成权，而异议是否为权利尚存疑问，更枉论何种权利了。尽管如此，笔者以为异议期间的规定应该定性为除斥期间。因为异议期间的规定中，督促相对人尽早行使权利是手段，其真正的目的在于尽早确定合同是否解除的法律状态，维护交易安全，其更接近除斥期间而不是诉讼时效。为了尽早明确当事人之间的法律关系，异议期间也不宜中止、中断或者延长。此外，除斥期间作为权利的存续期间，不仅仅适用于形成权，包括支配权在内的其他权利也应该可以适用。异议的定性不明不影响异议期间的性质。

那么异议之诉是否适用诉讼时效呢？异议之诉本质上为确认之诉。我国对确认之诉诉讼时效的讨论主要集中在合同无效确认之诉的诉讼时效问题上。合同无效确认之诉是否适用诉讼时效，国外有肯定和否定两种立法例①国外肯定立法例如《埃塞俄比亚民法典》第1845条规定：“除非法律另有规定，履行合同之诉，不履行合同之诉和宣告合同无效之诉，如果在十年内未提起，则禁止再提起。”否定立法例如《意大利民法典》第1422条规定：“宣布无效的诉权不受时效届满的制约。”，我国法律对此没有作出规定，学者们同样持肯定和否定两种观点，各执一词②王利明、曹建明等著名学者持否定观点，具体参见王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《民商法学》，2003第3期第49－50页。曹建明：《民事审判指导与参考》（1），法律出版社2002年版第306页。也有学者持肯定观点，可以参见：吕伯涛：《适用合同法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2001年版第8页。杨少南：《论无效合同与诉讼时效的适用》，《现代法学》2005年第2期第93页。。对于合同是否解除是不是确认之诉呢？关于除斥期间和诉讼时效关系的规定可能会提供一些线索。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第七条规定“享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。”本条第一款规定撤销权之诉适用除斥期间的规定，第二款规定排除诉讼时效的适用，似乎表明有除斥期间规定的场合，优先适用除斥期间的规定，甚至可以取代诉讼时效，除斥期间既是权利存续期间也是诉讼时效存续期间。应用到合同解除异议之诉，相对人必须在异议期内起诉，否则法院查明超过异议期起诉的事实，相对人不但丧失异议实体权利，同时也丧失了胜诉权。但是将除斥期间视同诉讼时效的做法，对于异议期限会造成新的问题，因为异议期限允许约定，结果演变成当事人可以自设诉讼时效。这与诉讼时效制度的宗旨背道而驰。因此将除斥期间视同诉讼时效尽管可以简化问题，但是造成了新的问题。对此，笔者的建议是将异议期间与诉讼时效分离。诉讼时效适用《民法通则》第一百三十五条。该条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”据此，在任何情况下，以任何方式向人民法院提出诉讼请求，都应受时效限制，异议之诉同样也不例外。异议期限作为相对人民事实体权利存续的期限，如果没有在异议期内诉讼，否认合同解除的权利消灭，合同解除确定发生。解除人可以援引异议期限进行抗辩。异议期限作为抗辩事由适用，与诉讼时效无关。合同解除的异议之诉的诉讼时效应该从解除通知到达之日起起算。也许有人说：异议期之后实体权利消灭，即使享有诉讼时效，也不能胜诉，因此将异议期间与诉讼时效分离毫无意义。但是笔者不这么认为。如果异议期限的约定长于诉讼时效，二者分离就非常有意义，因为诉讼时效的规定可以限制过长的异议期限。此外，二者分离同时存在转化问题，在异议期内起诉，异议期完成了使命，诉讼开始由诉讼时效控制，该诉讼恢复常态。如果将异议期间和诉讼时效等同，那么如何解决异议期内起诉后的时效问题，就变得非常棘手。事实上，保证期间与诉讼时效的关系可以为异议期间与诉讼时效的关系的处理提供某些思路。

总而言之，异议推定和时效抗辩最大限度的实现了合同解除制度的价值和功能。通知解除和异议制度结合，使当事人能够方便、快捷、安全的实现合同解除，满足了现代社会灵活应对复杂多变的社会现实的需求。

四、利益失衡与价值错位：异议制度的幻象

（一）异议造成的利益失衡

异议和通知解除相结合，虽然实现了效率、安全的价值追求，但这是以牺牲相对人的利益作为代价的，造成了严重的利益失衡，具体表现如下：

第一，异议制度变相为合同相对人设立了一项义务，同时限制了相对人的原合同救济权。对于合同解除通知，相对人本来依据原合同进行救济就可以了。无论是继续履行之诉，违约损害赔偿之诉都内含合同效力确认的内容，异议之诉毫无必要。异议制度表面上看为相对人设立了一项权利，事实上相对人如果不在异议期内进行异议之诉，面临合同解除的风险。异议期后提出继续履行之诉，即使事实理由成立，但是由于没有在异议期内提出异议，合同已解除，继续履行的要求肯定不会得到法院支持。至于异议期后提出违约损害赔偿之诉能不能得到法院支持，则存在争议，这取决于对法律推定的效力范围以及合同解除后恢复原状与损害赔偿关系的理解。因此异议制度限制了相对人的原合同救济权。同时，异议必须以诉讼方式进行，加重了相对人的举证责任，这些都极大的增加了相对人的成本。

第二，异议制度容易引发解除人滥用权利。合同通知解除的法律推定以及相对人必须及时进行异议的特点，容易诱发解除人滥发解除通知。因为发一个解除通知，成本很低，但是可能的收益却很高：如果相对人疏忽，不理解或者难以承受异议的成本，就会发生合同解除的效果，从而摆脱合同束缚。因此异议制度有可能成为当事人恶意违约的手段，甚至一而再再而三的发出合同解除通知，让相对方疲于奔命，束手就缚。长期博弈可能造成当事人相互不信任，合作一出现问题，就先下手为强，发合同解除通知，避免己方陷入异议陷阱。

第三，合同解除效果的整体性进一步加剧了当事人之间的利益失衡。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依据主流学者的意见，我国对合同解除效果采取了直接效果说，即合同解除后，合同效力溯及消灭，没有履行的终止履行，已经履行的，恢复到合同没有订立前的状态［5］。因此，合同解除后的损害赔偿显然应该采取信赖利益赔偿。信赖利益赔偿的机制有可能助长解除人恶意违约的倾向①参见贺剑：《合同解除异议制度研究》，《中外法学》2013年第3期，第586页。。合同解除效果的规定显然只考虑了正常解除的情形。因为正常解除时，解除人可以对合同解除还是继续履行进行衡量和评估，选择对自己最有利的方案。但在恶意解除时，善意的当事人无法选择，只能掉入他人的陷阱而救济无门。

（二）异议追求的价值错位

通过限制相对人的权利，异议制度虽然能提高合同解除的效率和安全，但是严重损害了相对人的利益，甚至诱发道德危机。这种做法是否正确呢？笔者认为值得怀疑，因为，根据意思自治的原则，谁选择谁负责。一方当事人认为合同相对方存在违约行为，通知相对方解除合同的，他就应该承担错误解除的风险。如果当事人可以选择解除，但不承担解除错误的风险，那么就会助长其轻率、不负责任的情形。异议制度通过法律推定和期限抗辩强化了这种倾向。如果必须承担错误解除的风险，那么对于合同是否达到解除的条件以及如何行使，当事人就会审慎判断，只有非常确信对方严重违约才会发出解除通知。在这一点上，坚持意思自治会造就负责任的当事人；实行法律推定，转嫁责任只会助长当事人的投机。异议制度根本违反民法的基本原则。

五、“尽早”的焦虑：违约救济选择与异议

无论如何，异议都是为了尽早确定合同是否解除。为什么需要尽早确定合同是否解除的状态？对这个问题的关注影响着合同解除的制度设计。对此，我国合同法提出了两种解决方案，即“通知解除——异议否认”和“催告解除——通知解除”①我国《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”的双重结构。“催告解除——通知解除”是指：法律没有规定当事人也没有约定解除权行使期限，解除权人没有行使解除权的，相对人可以催告对方是否行使解除权，经过催告后在合理期限内如果不行使解除权，解除权消灭，不得再行使。“通知解除——异议否认”是指：解除人解除合同，应该通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。这两种模式都有助于尽快确定解除权是否行使以及行使后的合同状态。前者由解除权人发起，后者由相对人（主要是违约方）发起，二者是对称的。与域外立法例相比，我国在对称性制度设计中置入了异议否认制度②与我国合同解除制度相似的德国和我国台湾地区都规定了催告解除制度，也规定了通知解除，但是没有规定合同解除异议制度。，从而极大改变了该对称性制度的实际运作机制，扭曲了原有的利益配置。

合同履行一旦出现违约情形，解除条件成就，合同关系就处于不稳定状态，尽早确定合同状态，稳定合同关系成为各方当事人的利益需求。具体而言，一方当事人要么享有解除权，要么不享有解除权。享有解除权者可以通知方式解除合同，确定合同最终状态。不享有解除权人只能等待对方做出决定，这将严重影响其是否需要准备以及实际履行合同，扰乱其对未来事务的安排。因此，相对人对解除权是否行使享有期限利益。如果法律已经规定或者当事人事先已经约定解除权行使期限，合同状态可以依法或者依约确定；如果法律没有规定或者当事人没有事先约定的，相对人的期限利益就无法保障。对此，法律规定了催告解除制度。在催告订有合理期限的情况下，解除权人逾期未答复，解除权消灭，需要继续履行合同；解除权人在合理期限内通知解除，相对人只需要进行损害赔偿，无需实际履行。因此通知解除与催告解除的结合能够保障合同双方当事人的利益。

但是合同解除异议制度的规定改变了原有通知解除和催告解除的运作机制。在原有的对称性制度格局中，通知解除是以实际享有解除权作为前提的，没有解除权通知解除不仅不生解除效力，还可能构成违约。但是植入合同解除异议制度之后，解除人即使不具备解除权，但是只要相对人没有在规定的期限内以诉讼或者仲裁的方式进行异议否认，那么合同解除效力就会终局发生。对于不享有解除权的当事人而言，到底是通过催告解除还是通过通知解除确定合同最终状态更好结果是不言而喻的。因此解除异议制度极大的改变了通知解除的适用条件，使得不享有解除权的当事人原来只能通过催告解除制度保障的期限利益，现在可以通过通知解除获取。与催告解除相比，通知解除的适用条件更低，可以无视有无合同解除权期限的限制；获得利益更多，催告解除只能知晓相对人是否行使合同解除权，通知解除则可能无条件解除合同。不仅如此，通知解除滥用还会徒增另一方当事人的维权成本，对于催告解除，如果想维护合同原有效力，相对人保持沉默即可；对于通知解除，如果想维护合同原有效力，相对人必须在规定期限内以诉讼或者仲裁的方式进行诉讼，这无端的增加了相对人的维权成本。因此解除异议制度极度破坏了原有的对称性制度的运作机制，扭曲了原有的利益配置结构，将本应由解除人承担的解除错误的法律风险转移给另一方当事人承担［6］，违背了权责一致的基本原理。解除异议从表面看似乎给相对人赋予权利，实质上是恶化了相对人的处境。因此该制度设计应该源于一种误解。

探究异议制度出现的原因，除了误解外，对违约救济方式的选择和坚持恐怕是更深层次的原因。对于违约救济，主要有实际履行和损害赔偿两种方式。何者优先？大陆法系与英美法系见解有别，前者以实际履行优先，强调实际履行，后者以损害赔偿优先，强调违约损害赔偿［7］。我国立法深受大陆法系的影响，无论是《民法通则》还是《合同法》，都将实际履行作为首要的救济手段，《合同法》第一百零七条将实际履行列为违约救济的首要方式，第一百一十条则赋予债权人救济措施的选择权（包括是否选择实际履行），只有在实际履行不可能、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高以及债权人在合理期限内未要求履行时，法律才不允许债权人选择实际履行。解除人主动发出解除通知，固然应该承担错误解除的后果，但相对方选择何种救济方式对解除人影响很大，如果选择损害赔偿，对解除人未来法律事务的安排不会造成困扰；如果选择实际履行，解除人无法就相关法律事务做出妥善安排。可见，相对方选择何种救济方式对解除人有相当大的影响，因此尽快确定合同状态以及随之而来的救济方式就具有很大紧迫性。但是确定合同是否解除与救济方式选择并不是一回事，因为要求合同不履行的损害赔偿与合同解除时的损害赔偿在计算标准、赔偿范围确定方面是不一样的，相对人有可能在反对合同解除的情况下要求违约损害赔偿。是否反对合同解除与救济方式的选择并无必然联系。准确的说，解除人应该承担错误解除的法律后果，但这种法律后果应该是指损害赔偿，如果相对方选择继续履行，那么就有必要及时指出，而且毫不迟疑、坚定的指出来，否则就会让解除人无所适从。在英美法系，由于赔偿优先，只有赔偿不足以救济的时候，才会要求实际履行，即使解除错误，通常也不会被要求继续履行，也就不存在尽快确定合同状态的紧迫情况。在大陆法系，由于继续履行优先，如果解除错误，那么有可能被要求继续履行，因此有必要及时确定合同是否解除，是否要求继续履行，以便解除人安排相关法律事务。我国采纳继续履行优先主义，继续履行还是损害赔偿，选择权掌握在相对人手中，站在解除人的立场上考虑，他的确有必要及时知道相对人的选项。异议制度有助于达成这个目标，因此异议制度并非完全没有必要。问题在于，法律有没有必要满足解除人的这个实际需求？异议制度与这个需求是不是契合？这需要做进一步的探讨。

六、结论：异议制度的废除和制度功能的替代

解除人解除错误时相对人的救济选择是否应该受到一定的限制，解除人对此的确享有期限上的利益。但是该项利益与尽早确定合同是否解除不完全一致。当解除人通知解除错误时，相对人应该依据原合同进行救济。信守合同是双方的职责，相对人有权在合同约定的期限内行使继续履行请求权或者损害赔偿请求权，解除人没有单方面修改双方约定的权利。当合同没有约定履行期限，解除人单方面通知解除，相对人的实际履行利益受到威胁，解除人随时有可能改变现状，导致实际履行不可能，法律这时候需要做的实际上是让相对人能够提前进行救济，比如阻止解除人实施影响实际履行的反向行为；在不要求实际履行时，可以提前请求进行损害赔偿等。如果法律通过限制相对人的权利而使解除人可以提前知道相对人的选项，减少损失，虽然有利于提高社会效益，但是这会鼓励违约。因此解除人是否有权尽早知道相对人的救济选项实际关涉效率和公平这对价值的较量。异议制度的保留与否首先取决于合同法在这个问题上的价值选择，如果取向于效率，异议制度在某种程度上有保留的必要；如果取向于公平，该制度就应该取消。

我们要继续研究异议制度与解除人这个需求是否契合以及是否有更好的替代性制度。然而这两个问题的答案都比较令人沮丧。先回答第一个问题。首先，异议制度与解除人尽早知道相对人救济选项的需求并不完全匹配。因为否认合同解除并不等于要求继续履行，有可能是要求损害赔偿。因此，要通过异议知晓相对人的选项，就需要相对人做进一步的解释。其次，异议制度的威力太大，其主要功效不在于确定按时提出异议效力如何，而在于不按期提出异议效力如何，是合同确定解除还是别的效力。这远远超出了确定相对人救济选项的功能，威力太大，以至于实质上赋予解除人单方面修改合同条款的权利，这对意思自治造成了极大的破坏。

再说第二个问题。对于实际履行还是损害赔偿的确定，很多时候我们并不需要强迫相对人及时回答。现存的多种制度都可以起到尽早明确相对人救济选择的功能。（1）实际履行例外条款。根据我国《合同法》第一百一十条的例外规定，如果法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高以及债权人在合理期限内未要求履行的，相对人不能请求实际履行。对于履行，我国一方面将选择权赋予给守约人，让其根据自身情况进行选择；另一方面，在上述情况下，对守约人的选择权又进行某些限制，以尽早确定责任的承担方式。通过这两种方式，责任承担形式可以尽早得以确定，而不必通过守约人异议来确定。上述三类理由中，前两类理由比较明确，第三类理由具有很大的弹性，何谓“债权人在合理期限内未要求履行的”，合理期限很显然应该根据标的性质、用途、准备时间、双方当事人的具体约定等情况确定，那么解除通知也可以考虑在内，因为当一方当事人发出解除通知，我们无法合理预期他还会继续履行合同，债权人有必要及时采取某些措施，否则有可能丧失请求实际履行的权利。通过对实际履行例外条款的解释就能够起到尽早明确相对人救济方式的作用。（2）催告解除制度。如果合同一方享有解除权，当解除权行使条件成就时，如果事先没有约定解除权行使期限，解除权人选择何种救济方式就悬而未决。为了尽快确定合同状态，法律赋予违约方催告解除的权利。比如我国台湾地区《民法典》第二百五十七条规定：“解除权之行使，未定有期间者，他方当事人得订相当期限，催告解除权人是否解除，如逾期未受解除之通知，解除权即消灭。”德国《民法典》第355条规定：“对行使解除权未约定期限的，另一方当事人可以规定一个行使解除权的适当期限。期限届满前未声明解除的，解除权消灭。”①郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2001年版第70页。对于未约定解除权行使期限的情形，相对人通过催告指定期限可以达到尽早确定解除权人救济方式的目的。在实践中，解除人如果享有解除权，那么确定救济方式的权利掌握在自己手中，无需相对人配合；如果相对人享有解除权，那么他可以通过催告的方式尽早确定救济方式。解除人解除错误时，要么是相对人享有解除权，要么是不确定相对人是否享有解除权。对于前者可以适用催告解除制度，对于后者根据“举重以明轻”的原则，当然也可以适用催告解除②当相对人享有合同解除权时，当事人一方可以适用催告解除制度以确定对方救济选择。当相对方是否享有解除权不明或者不享有解除权时，当事人适用催告解除制度时实际上是将相对方视为享有解除权，变相提升了其法律地位。相对于前者，催告解除的适用应属于举重以明轻。。因此，催告解除不仅违约方可以行使，非违约方也可以行使，可以广泛用来尽早确定合同救济选择。与通知解除不同的是，催告解除的法律效果是逾期不答复视为解除权消灭，原有合同状态得以持续。换言之就是需要继续履行。（3）事先约定解除权行使期限。当事人可以事先约定解除权行使期限，逾期未行使的，解除权消灭，从而使合同状态尽早得到确定，稳定当事人之间的法律关系。与实际履行例外条款、催告解除制度相比，事先约定解除权行使期限，当事人能够根据实际情况设计符合要求的合同状态确定方式和时间，从而最大限度的满足当事人的需求。

总的来说，我国特有的合同解除异议制度不仅严重损害了公平正义价值，而且与其追求的效率、安全价值也不太匹配，其制度功能和价值设置存在严重的错位。因此，从长远来看，异议制度应该取消。取消异议制度，有助于恢复原有的合同利益配置，恢复合同的原有效力。至于解除异议制度所承载的尽早确定相对人救济方式，稳定合同状态的需求完全可以通过实际履行例外、催告解除和事先约定解除期限等制度得到满足。事实上，自从合同法解释二出台以来，随着学界对合同解除异议制度认识的深入，取向于实质解释，搁置该制度的适用已经渐成风气①参见汤文平：《论合同解除、债权抵销之异议——〈合同法〉解释（二）第二十四条评注》，《东方法学》2011年第2期。贺剑：《合同解除异议制度研究》，《中外法学》2013年第3期等。。不过为了正本清源，减少司法混乱，还是有必要以司法解释或者立法的方式废除该规定。

［1］贺剑.合同解除异议制度研究［J］.中外法学，2013，（3）.

［2］陈龙业，宋韦韦.合同解除异议权制度适用中的争议问题探讨［J］.人民司法，2014，（15）.

［3］曾祥生.论解除权之行使［J］.法学评论，2010，（2）.

［4］崔建远.解除权问题的疑问与释答（上篇）［J］.政治与法律，2005，（3）.

［5］崔建远.解除权问题的疑问与释答（下篇）［J］.政治与法律，2005，（4）.

［6］汤文平.论合同解除、债权抵销之异议——《〈合同法〉解释（二）》第二十四条评注［J］.东方法学，2011，（2）.

［7］成晓霞.论违约责任的替代及其条件——从实际履行到损害赔偿［J］.政法论坛，1999，（3）.

责任编辑：李富民

Reflection on the System of Dissent from Rescission of Contract

Wang Dongli Yuan Yang
（Railway Police College，Zhengzhou Henan 450053）

There are not necessarily related between dissent and rescission of contract，for trial consensusmake contract terminate or not due to achievement of condition and legitimacy of rescission procedure，therefore the system of dissent can’t play a role.Tomake rescission of contract efficiency and security of contract state，this system must be established on the base of legal presumption and defense of duration.But thiswould limit to relief rights of relative original contract，easily lead to abuse of termination rights，result in serious imbalance of interests between parties.In fact，it is inevitable requirementofwill autonomy that the party having rightof cancellation assume legal risk on themistake of contract rescission，so the system of dissent from rescission of contract is amistake in our contract law，then it should be cancelled.The interest of termination of the contract term can be protected by other systems.

objection；presumption of law；during the defense；imbalance of interests；cancel

D 923.9

A

2095－3275（2015）06－0050－12

2015－09－12

本文为2014年河南省软科学研究项目（项目编号：142400410002）和铁道警察学院2015年中央高校基本科研业务经费项目（项目编号：2015TJJBKY004）阶段性成果，同时受教育部2015年高等学校青年骨干教师国内访问学者项目资助。

汪东丽（1977— ），女，河南南阳人，铁道警察学院法律系副教授；袁洋（1991— ）男，河南濮阳人，郑州大学法学院民商法专业2013级硕士研究生。