民法强制性规范的政治哲学分析

郭少飞

（河南师范大学法学院，河南新乡453007）

民法强制性规范的政治哲学分析

郭少飞

（河南师范大学法学院，河南新乡453007）

民法产生初期，建构体系的强制性规范既已存在。在历史演化过程中，体现国家管制的民法强制性规范日益增长。当前，民法体系性强制规范与管制性强制规范并存，以政治哲学的视角分析，其基本理念容纳着新自由主义——社群主义，并主张在个体主体性及价值优位的基础上，在保护个体权利自由的目标下，重视社会因素的制约作用，赞同国家的适当干预，衡平个人利益与社会公共利益或国家利益。通过政治哲学分析，强制性规范的精神观念、价值基础得以进一步明确，从而为克服我国民法强制性规范立法、司法问题提供理论支撑，同时有助于我国未来编纂的民法典规范配置合理，体系结构完善。

民法强制性规范；自由主义；新自由主义；社群主义；法典编纂

民法强制性规范映射着个体与政府、私域与公域、自由与管制、私法与公法、私权利与公权力、市民社会与政治国家等一系列二元范畴，它们呈现一种张力。处理好这些二元关系，维护民法独立品格，保持民法价值理念不堕，塑造良好的体系结构，需要认真研究民法规范，其中相当重要的部分就是民法强制性规范。目前，我国民法强制性规范用语紊乱，配置不合理，设计不科学，司法问题丛生。对此，必须正确认识民法强制性规范，透析其流变至今的思想基础，确定其价值功能、立法理念，合理界分公私界线，建立国家干预的适当管道与规范方式，并指导民法强制性规范科学立法，助力我国民法典编纂。而政治哲学中的自由主义——社群主义——能够为民法强制性规范研究提供有力的分析工具和方法，发掘民法强制性规范的思想脉络。

一、民法强制性规范的历史本体存在

“私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法系统；换言之，在私法领域中，千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程。”［1］民法作为历史沉积的产物，自始已为社会运行提供了制度框架和规则体系。强制性规范亦如此，它不是新近事物，在民法产生初期已经出现，只是近代以来，民法典编纂使得民法法源系于实证法，国家以制定法形式规制社会生活，强制性规范悄然间遍及私域，结果是体现国家干预的民法强制性规范数量增加，适用范围扩大，惹人注目。

在罗马法上，法律分为公法与私法。“公”介于国家和社会之间，兼有国家、社会两种含义。若社会利益或一般利益与个人利益重合时，调整此种个人利益或私人关系的规范被说成公法，它的规范虽然为了个人关系制定，但效力不能通过简约降低，也不能由公民加以变通。如妇女不能放弃嫁资、父亲不能免除监护人义务等［2］。罗马法上存在保护个人利益的法律，以命令性规范或绝对禁止规范的形式，目的是保护社会公共利益。这些规范属于现在的社会法范畴。此外，罗马法为了建立民法制度体系确定的许多规范，如主体、时效、无遗嘱继承等制度，内容不许当事人变更，具有强制性，可谓体系性强制。罗马法强制性规范已经开始对私域及社会公共空间实行保护，此后沿着利益主线，在历史演化中民法形成了不同层面的强制规范。

自近代以来，民法植根于以市场为核心的市民社会。围绕个体、社会、国家形成了个体利益、社会公共利益和国家利益。民法以个体利益为核心，赋予个体民事主体地位，在市场中自由交易，在家庭中相互交换，人与人之间的社会交往在法律层面凝结为民事法律关系。当然，为了防御人类社会原始存在的、深藏于人性的人对人的压迫，民法规定一些基本规则不容当事人改变，同时为了社会秩序和社会安全，设定私人自由的边界和行为的限度。

然而，社会领域问题丛生，人的生存举步维艰，不仅需要对人进行形式上的平等保护，还要从个体差异与社会现实出发对人进行实质保护。因此，立法的社会本位由隐至显，不断突出，明确将社会公共利益、国家利益等纳入民法调节范围。尤其是特别民法，贯彻保护弱势群体与社会公共利益的原则，实行社会立法，个体利益与社会公共利益并行交融，在调整方法上大量采用强制性规范，对弱势主体授以特权，强势一方承担更多法定义务与责任。由此，以民法典为主要形式的一般民法中，基于社会公共利益的强制性规范增多，但总量相对仍然较少，主要原因是民法典体系中立，主要发挥价值引导功能，使用转致条款指向特别民法或公法，或者采用一般条款或概括条款，留下弹性空间来容纳社会变革。特别民法中，强制性规范类型更加丰富，许多直接规制当事人的行为，但以确定行为底线为主，在底线之上当事人享有行为自由。并且，特别民法中存在许多公法内容，同时规定了民事义务与公法义务、民事责任和公法责任。

民法以强制性规范的方式，一方面建立了自治的基本制度架构，另一方面接纳着国家的干预和管制，但自始至终以个体及其利益为规范核心，当下只是兼顾社会利益。这仅仅是对个体本位的修正，而非背离。人类社会良性运行须以个体的独立、自由、自治为基础。“负责、团结和信赖不属于市民社会中义务和法律关系的形式”，“人类处在私人所有权中、在货币的安全中、在合同中，该合同将每个义务限于受制于时间、空间和范围的法律关系”［3］。这不是否定社会团结、责任和信赖的重要性，而是强调社会或共同体之于个体的价值后位性，以免人受到社会共同体的压迫侵害。

总之，自民法产生之日起，即有一些限制当事人意志发挥功用的民法强制性规范，在早期绝大多数是为了确立和保障私法自治，构建当事人权利与自由的制度框架，其强制属于民法原生的体系结构的强制，有关规范是体系性强制规范。后来，随着公权力兴起，民法体现国家干预与管制的强制性规范增多，个体的绝对权利、完全自由遭受诸多限制，这种规范是管制性强制规范。民法在强制规范层面的转向和当代样貌包含了深刻的思想基础，从政治哲学的角度分析，由立基于自由主义到吸收更加多元的哲学观念。

二、民法强制性规范的自由主义因子

自由主义是一个颇为含混的概念，存在不同类型的自由主义。民法学者在讨论自由主义的影响时，区分了旧自由主义和新自由主义［4］。虽然民法可以上溯到古希腊、古罗马甚至更古老的时代，但中世纪后，受近代文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴的影响，在市场经济发展过程中，民法的理念品格与精神风貌才逐渐得以塑立。因此，在历史脉络中寻觅民法强制性规范的自由主义因子，应聚焦于近代以来的历史时期，而此时的自由主义是一种古典的或市场的自由主义，即旧自由主义。

（一）自由主义的内核

自由主义通常被视为特定的历史运动，它的观念并非一成不变，而是经历许多变迁。自由主义可以从本体论、伦理或政治层面进行理解。“自由主义的形而上和本体论的内核是个人主义”［5］。这种以个人为价值先位的，与社会、共同体区隔的人的形象和概念，为政治自由和伦理个人主义提供了哲学基础，同时也为法律上人的独立主体地位奠定了思想基础。

经由个人主义，自由主义有关人、自由、权利的观点得以呈现。人从自然、团体组织、社会甚至神的光辉中分离，与他人独立区分，成为平等主体；人具有理性，对自我享有权利，即自我占用的自主权，由此引申出人对外部世界的各项权利，如财产权、身份权等。在人性论上，自由主义“将人视为有内在欲望和贪婪的自然动力所有效驱动的存在”［6］，为满足欲望，个人假手于理性，每个人都能通过理性计算个人得失。在更为积极的意义上，理性构成社会运行的基础，在理性之中社会实现有序运行。在人与社会的关系方面，出现了价值意义上的分离，人作为先在，集合成为社会。基于此，个人的自由、权利是个体化的，很少从社会层面考虑其属性特征，人是“反社会的‘人’”，具有强烈的自利倾向。在自由的范围内，不需要干涉，个人只听从自己的心声，“在私人领域内个体的人能够发现最大程度的幸福和满足”，因为“人从根本上来说不应被看作是在社会或集体活动中找寻意义和满足的社会学动物，而是需要一个脱离社会的私人领域达到自给自足，这不仅仅是为了休闲和娱乐，更是为了合乎自我实现的基本条件”［7］。在私域中，个人自治，不必采取合作性集体行动，国家和政府只须消极不干涉，人能够自足成长，自我完成，自我保护。

而在哈耶克看来，个人主义有真伪之分。真个人主义的知识传统从洛克、大卫·休谟，到亚当·斯密等，伪个人主义以“百科全书”派成员、卢梭和重商主义者为代表，主张唯理主义的个人主义。真个人主义承认人的理性有限且不完全，伪个人主义认为，所有人都始终平等且充分地拥有理性，人类每一项成就都是个人理性控制的直接结果［8］。

可见，伪个人主义把理性绝对化，主张理性支配一切，由此可以推导出理性化身的国家有能力建构社会，干预一切个人行为及社会运行。这极易滑向集体主义或国家主义，导致专制独裁。对此，罗素称之为“个人主义从知识的领域扩张到了炽情的领域，个人主义里的无政府主义的各个方面明显化了”［9］。而真个人主义强调，“能够或应当被视作人之理性刻意型构之物的那部分社会秩序只是全部社会力量当中的一小部分而已”。换言之，国家只是社会力量的一部分，“国家所应当提供的也只是一种能够使人们自由地进行最大限度之合作的框架而已”［10］。真伪个人主义在发展过程被混合误认，产生了诸如个人是自己利益的最佳判断者的论断及经济人假设。

（二）自由主义对民法及强制性规范的影响

在民法史上，“理性的思潮，例如人本主义，从实质上影响着法律传统”。“自然法是众所周知的人文运动，启蒙时代总体方面的特征之一。”17世纪，自然法对民法的重要性猛然高涨，在后来的民法传统里，自然法必定扮演令人肃然起敬的角色［11］。此时，自然法从神法中分离，“倾向于对那些被认为可以直接从人的理性中推导出来的具体而详细的规则体系做精微的阐释”。形成了“另外一种关于人的观念，这个观念乃是以对人的特性的考察和对决定或影响人的行为的因果律的研究为基础的”。这是一种因果论和经验论的知识进路［12］。古典自然法非常重要的一部分是以经济中的自由资本主义、政治及哲学上的自由主义为标志的思想，代表人物有洛克、孟德斯鸠等。洛克被公认为古典自由主义的奠基人，也有学者将洛克的自然法称为“自由主义自然法哲学”［13］。而“诸民法典全部根植于理性自然法的自由主义，理性与自由中的自我决定是自然法的主题。”［14］可见，近代民法内嵌着自由主义的哲学思想。

在法律层面，自由主义的最大贡献是肯定了个人自由的重要意义和作用，以及从个人权利观衍生出对私人空间或私域、隐私、宽容、理性、法治等的服膺与尊重。从价值理念和精神风貌看，民法与自由主义颇为一致。若这仍然无法确凿二者之间的关系，那么在《人权宣言》与《法国民法典》，德国民法与康德哲学的关联中，我们更容易理解。

洛克的思想经伏尔泰介绍到法国，影响巨大；社会契约理论和自由主义思潮流行，推动了法国大革命的发生①有关自由主义对法国大革命的影响，参见［英］安东尼·阿巴拉斯特：《西方自由主义的衰落（下）》，曹海军等译，吉林人民出版社2011年版，第267－295页。；自由、平等、博爱成为民众的价值共识，镌刻于《人权宣言》之中；“18世纪的法典化运动直接受到了自然法的激励”［15］。在这样的社会历史变革中，自由主义思想全面渗入了《法国民法典》，形塑着法典的精神气质。狄冀指出，《拿破仑法典》以个人主义为指导思想，与《人权宣言》一脉相承，将个人权利与自由置于首位。自由包含意思独立的原则，作为主观法权，国家不能侵害，可以在保护众人的必要限度内保护自由；国家也不能为了其他利益限制个人自由，亦不能使个人负担积极的义务。这些是“自由之主观主义与个人主义的观念”［16］。而个人主义以人之天性为基础，人是自由且自治的，因为人具有不受他人控制的自由意志［17］。提及民法的四个组织要素或原则时，狄冀指明《人权宣言》与《拿破仑法典》有关个人自由、所有权不可侵犯、契约自由、过失责任的条款［18］，具体而微地阐明了二者关系。

另一个标志性法典——《德国民法典》——离不开康德哲学的滋养。“康德是个自由主义者、民主主义者、和平主义者。”［19］自由主义的批判者桑德尔指出，康德的自由主义可称作“道义论的自由主义”，“在这种自由主义中，正义、公平和个人权利的概念占核心地位，而其哲学基础在很大程度上得益于康德”［20］。

康德区分了感觉到的世界和概念的或本体的世界，主张法律和道德应纳入概念的世界。与自然法哲学家不同，康德“力图从一种建立在理性命令基础之上的先验的‘应然’世界中”发现道德和法律的一般原则的基础［21］。康德主张，全部道德概念坐落在理性之中，并导源于理性。而唯独有理性，才能按规律行动，具有意志。规律见之于行动必然需要理性，所以意志就是实践理性，是一种按照对一定规律的表象自身规定行为的能力［22］。意志作为理性，作为能力表征，理性之物才能具备，而人是理性存在，具有自主意志和自决能力。因此，康德说：“人，实则一切有理性者，所以存在，是由于自身是个目的，并不是只供这个或那个意志任意利用的工具；因此，无论人的行为是对自己的或是对其他有理性者的，在他的一切行为上，总要把人认为目的。”［23］康德解释说，有理性者即人，因为人的本性证明人就是目的，是客观的目的，其存在即是目的。康德对人目的性存在，人的绝对价值的推崇，康德有关权利、私法或私权、物权、对人权、人身权的论述［24］，对德国民法影响巨大。拉伦茨指出，“康德的学说对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响”［25］。

康德的哲学、法哲学思想为后来的历史法学派吸收。坚持伦理中立和形式主义，以法律实证主义法律观为基础的学说汇纂学派直接促使《德国民法典》的生成，其中对理性、自由、权利、意志或意思表示的概念界定与关系处理带有深刻的康德哲学痕迹。而“自由主义”（F.Wieacker）、“启蒙哲学”（H.Coing）的社会模式，“一个自治的个人，一个孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人，一个绝对的法定的我的图像”（Raiser），“一个原初的个人化的坚定立场”（债法改革委员会最终报告1992年），“强硬的个人主义”（O.Gierke），被德国法典固守，在这样“一个启蒙的民法中能够寻找到自由”［26］。

总之，近代民法在自由主义的浸润下构筑起自己的精神风貌、价值理念。当然，历史是复杂的，在缓慢发展的过程中，民法也受到来自其他学派、主义、原理的影响，但不可否认的是其自由主义的特质。正是基于此，民法制度设计围绕理性、自由、权利、意志、责任等核心概念或价值展开，以个体为中心建立了近代民事法律制度。为此，民法诉诸于当事人的意志能力或理性能力，用强制性规范确定私法自治、意思自由的制度框架，形成一种体系性强制。而对于任意法与强制法或强行法，“绝非只有那些被明确指明的规范是强行法，更多的是将正确的理解转交给对法典的解释”［27］。这是《德国民法典》起草者的主张。而在此后的岁月中，无论是修法，还是法律解释，都要顾及民法强制性规范哲学思想的变迁，或者说侧重点的转移。

三、民法强制性规范的两种政治哲学思想

19世纪末20世纪初，近代民法转向现代民法，价值理念、功能定位、调整手段等均起了变化。古典的或旧自由主义逐渐式微，民法不再以个人主义内核的自由主义为基准，而是受到新自由主义和社群主义的影响，取向于兼顾自由与管制、个人与社会、市场与政府，试图在自由主义（个体主义）的理路之上从更宏大的社会层面追求实质理性与实质正义。基于此，限制个体权利自由的管制性民法强制性规范急剧增长。

（一）民法的现代转向与古典自由主义的衰落

19世纪下半叶到20世纪初，正是自由资本主义向垄断资本主义过渡时期，社会发达程度不高，普遍不富裕，广大底层人民遭受严重压迫和剥夺，所谓法律上的自由和权利无法实际享有，并受到保护。法国、奥地利、德国、瑞士等国民法典总体上仍采取了以抽象的无个性的法律上平等的有产市民为形象的法律进路，但开始注意到法律与社会现实、人民实际需求之间的落差，在立法上引入社会因素，以实质正义矫正形式平等。例如，《德国民法典》制定之际，社会矛盾尖锐，垄断资本横行，劳工亟待保护，有关法典的争论巨大。基尔克对草案第一稿批判严厉，认为欠缺社会本位层面的规定，主张“应加入一滴社会主义的油”；抽象的个人主义和法律平等原则无法顾及主体差异；垄断团体借助契约自由给个人带来压迫和剥夺；私人所有权忽视了禁止滥用、社会限制及例外使用许可等团结义务等等。而《德国民法典》确实加入了社会主义的几滴油：雇主照顾义务，侵权法中的公平责任；以交易中必要之注意来定义过失［28］。实际上，在此之前，法国民法典、奥地利民法典已从社会本位进行立法调整，如规定了买卖不破租赁。

1911年，狄冀指出，以个人主义为指导思想的《拿破仑法典》所依赖的个人自由、所有权不可侵犯、契约自由、过失责任的内涵发生变化。个人权利自由受限，如个人没有自杀的自由，劳动者保护，强制养老保险，义务教育等；意思独立自治不可能；契约相对性理论不足，无法涵盖附从契约、集合契约、合作契约等，公共服务契约、劳动集合契约应具有第三人效力；由主观责任到客观责任，如劳工不测事件导致工伤损害赔偿；所有权社会化，不再是所有者的主观权利，是其社会职务，应受社会目的和需要的制约［29］。

20世纪中后期，随着西方经济发展，社会逐渐富裕，文明水平提高，民法上的法律人像与现实之人反而更加贴合。同时，民众产生了个性化、差异化、多元化保护的需求。在法律人像方面，民法典至今未发生根本转变；针对现实社会及民众，民法加入了更多社会因素和公共利益考量，在立法演进、司法实践中倚重特别民法、法律解释贯彻公共利益和社会保护。但并非以社会本位取代个人本位，而是在个人本位之上叠加了社会本位，对个人本位进行矫正，某种意义上甚至是一种保护，避免个人自由权利在社会公益之名和国家强力干预下崩塌。伴随这一过程，古典自由主义让位于新的思想流派。

（二）新自由主义与社群主义的兴起

上述有关民法变迁的简单描述，表明民法自19世纪以来已经开始社会化，至今更为显著。而民法的基色与特质未被颠覆，但因本位和重心的挪移，民法的哲学思想基础也由古典自由主义过渡到新自由主义。新自由主义除了说明民法变迁的形而上原理外，也增添了民法强制性规范的正当性，特别是针对新自由主义提出批评的社群主义更是强化了这种正当性。

同样是在1911年，霍布豪斯指出，19世纪可以称为自由主义时代，但到了末期，这项伟大的运动大大衰落，正在对自己失去信心［30］。19世纪末，英国新自由主义者开展了政治改革和社会正义运动，在坚持竞争、自立和私人财产权的同时，关注大众福利，支持国家干预，矫正早期自由主义的道德缺陷［31］。到了20世纪30年代，罗斯福新政和福利自由主义产生，它批评经济个人主义，关怀穷人和弱势群体，致力于重大社会问题，支持在健康、教育、公共卫生等领域的国家限制。20世纪六七十年代政治上的新自由主义兴起，它“在政治价值、理论体系和论证方法等方面对古典自由主义提出了挑战”，代表人物有罗尔斯、诺齐克、德沃金等人。

新自由主义在个人权利、自由的基础上强调社会正义的重要性，“正义是社会制度的首要价值”［32］。而社会是个联合体，个人与社会的关系是外在的，个人依然具有优先地位，不能侵犯个人的权利。个人的价值和目的并非其组成部分，社群的意义也只是附加的，而非秩序良好社会的构成部分。在正义与德行的关系方面，新自由主义坚持正义优先于善，认为个人权利不能为普遍的利益作出牺牲，体现权利的正义规则不允许任何善的观念。人都拥有平等的人的尊严和道德价值，都应受到尊重。人的正当的或正义的生活与人的善的生活或人的道德目的可以分割开来，成为两个不可通约的领域。一个自由的国家应反映合理的良善生活观念的多元价值指导，保证公民的自由和平等，并坚持对公民追求他们自己良善生活观必需的利益的公正的分配。国家应在价值观的判断上保持中立，不鼓励公民积极参加国家政治生活。新自由主义实现了从自由到平等，从效率到公平的变换［33］。

新自由主义之后社群主义产生，它对新自由主义进行了严肃地批判。社群主义不反对自由主义制度和传统，甚至接受了大部分自由主义，只是认为自由主义的假设过于个人主义，对自我和义务的社会资源不敏感，对权利自由关注过多而对义务和责任关注不够，缺乏责任伦理。个人的权利自由应受到秩序良好的机构和文明规范的保护，人作为自由人的选择，应受到使自由有效安全的义务的限制［34］。在社群主义的视野下①关于自由主义与社群主义之间的争论详述可参见［英］史蒂芬·缪哈尔、亚当·斯威夫特：《自由主义者与社群主义者》，孙晓春译，吉林人民出版社2011年版；［美］阿伦·布坎南：《评价社群主义对自由主义的批判》，曾纪茂、毛兴贵译，载应奇、刘训练编：《共和的黄昏》，吉林出版集团有限责任公司2007年版。，共同体应得到保护，实行包容性与多样性的原则；最重要的美德是无限义务，有助于作出负责任的判断；要强化责任伦理，珍视多样性与统一原则；在统一、力量与自由、创新之间实现均衡，检视有限义务的弊端，设定道德底线，保护培育社会组织；政府不必然是恶，可以发挥其积极作用；权利与义务、责任结合等等。从社群主义的基本主张看，社群是构成个人的基本因素，社群的历史、文化和传统构成了个人的认同和归属，社群优先于个人，否定了新自由主义自足的原子式的个人观念，肯定了人的社会性。权利与正义原则必须建立在社群共同善之上，善优先于权利和正义，即公益优先。国家应积极有所作为，应承担起公民道德教育的重任，鼓励公民参与政治生活［35］。

（三）民法强制性规范容纳新自由主义和社群主义

新自由主义实现了自由到平等，效率到公平的视野转换，其平等非形式意义上的平等，而是正义原则下的实质平等，关注人的个性特点、现实际遇。而民法价值在当代也已多元化，自由、安全、效率、公平等皆属民法的重要价值。在社群主义的视野下，权利自由的不言而喻、先在性破灭，应根植于社群、群体或社会，权利具有社会性，只有在社会结构中才有存在的意义，因此权利应受到社会义务的束缚。基于此，社群的利益，或说公共利益，优于个人利益，应重视公共利益保护。对此，民法不断限定自由的恣意可能，弱化个人权利的绝对性，在权利上附加社会义务和公共利益负担，不赋予损害公益之行为法律效力。以这些哲学思想为根基的民法演化，在规范层面表现出来就是管制性强制规范增多，因为对权利的限制，对自由的约束，国家的干预，都必须排除个人意志力，只有以强制方式才能完成。从分布来看，民法典中的强制性规范有所增加，特别民法大量采用强制性规范。

近些年，社会结构日益复杂，新的思想基础冲击着传统民法，导致法律价值更加多元，民法典无力应对，大量民事单行法出现，反致民法典呈现边缘化颓势，遭受解构。为克服萎顿无力，功效不彰，出现了法典重构，传统民法典国家对民法典进行了修订，表现最突出的就是《意大利民法典》与《荷兰民法典》，它们将知识产权法、商法、劳动法、消费者权益保护法等特别私法，甚至将交通法内容融入民法典。由此，特别法中的强制性规范导入民法典。同时，受新自由主义和社群主义思想的影响，民事立法的社会本位突出，许多体现公众利益、社会正义的条文进入民法典，原有令人自由放任的法律规范在新的立法价值观念下被重新审视，有些将被修订为强制性规范。此外，在民法发展过程中，特别民法介入具体生活领域或事务，保护特定团体或群体的利益。在民主立法机制下，利益相关方在立法机构的博弈渐趋激烈，相互制衡，共同协商利益或资源分配办法、机制，经立法程序擢升为法律。在此过程中，个体利益、团体利益、社会利益、国家利益等各种形态的利益关系得到谈论、综合、平衡，为固定各方共识往往通过强制性规范的方式采取较为刚性的制度模式，立法时法律规定要明确、具体、可操作，不许当事人任意变更。而那些体现社会政策的特别民法，深受新自由主义和社群主义濡染，更是从社会、群体或国家的立场，多以强制方式保护弱势群体，清晰地划定行为边界，最大程度地维护社会利益。

虽然社群主义对民法的当代样貌影响颇巨，但从现实态势看，并没有动摇自由主义或个体主义思想在民法中的基础地位，只是为我们认识个人权利与自由，个人与社会、国家的关系增添了别样的视角，以公共利益为名进行国家干预获得合法性，私域再也不是纯粹的个人之所在，需要受到所在的群体、社会等外在因素的制约。民法私法自治原则开始总是被新自由主义者从社会功能的角度强调，而又“绝对不能减至社会功能”。当功能威胁到自治生活，威胁到理性选择生活方式时，一种观点被提出：“将法律制度整体作为一个体系加以建构，在该体系中，单个人以一种社会决定的方式根据赋予给自己的角色而发挥作用，或者更准确地说，发挥功能。”［36］民事主体，正是在强制性规范构成的外在体系框架和制度结构中，按照法律行使权利，履行义务，承担责任。与往昔相比，民法赋予法律之人的角色已非抽象的统一的面具人，而是活生生，有血有肉，居于市民生活中的个人。

总之，当代民法强制性规范的哲学思想吸收了新自由主义和社群主义。两种主义在民法中交融并存，从各自角度为民法、为民法强制性规范的建构提供了智力资源。从民法的私法属性分析，自由主义，无论新旧，还将在一定历史时期内为民法提供主要的思想资源，而强调社会优位的社群主义，从另一个角度提示着民法不可忽视社会、国家的存在，并尽量兼顾它们的利益，以及个体作为成员于其中的地位作用要求克制个体的权利自由。

四、结语

自始存在的、为民法体系而生的体系性强制规范，实际上为个体权利自由构筑起坚固的堡垒，防止任何外部力量侵扰，它是为自由的强制。另外，管制性强制规范体现了国家干预和积极作用，是对个体权利自由的约束。站在当下，从政治哲学的视角分析，民法强制性规范容纳着新自由主义和社群主义。这两种主义不同于个人主义内核的自由主义，它们重视社会因素的作用，强调社会正义、实质平等的价值准则，将个体置入社会进行观察、理解和阐述，主张国家应发挥积极功用，实现良好社会秩序和维护公共利益。新自由主义和社群主义为民法强制性规范提供了理论支撑。总体上，民法强制性规范并不立基于单一的思想，而是采撷多样化的观念、主义、理论，尽量以均衡融通的方式调合各种价值观念、利益关系，它对新自由主义和社群主义政治哲学思想的容纳证明了这一点。

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［23］［德］康德.道德形而上学探本［M］.唐钺译.北京：商务印书馆，2012.45.

［24］［德］康德.法的形而上学原理——权利的科学［M］.沈叔平译.北京：商务印书馆，1991.100－148.

［25］［德］卡尔·拉伦茨.德国民法通论（上册）［M］.王晓晔，等译.北京：法律出版社，2003.46.

［30］L.T.Hobhouse.Liberalism.Oxford：Oxford University Press，1964.p.110.

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［32］［美］约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1988.3.

［33］［35］何霜梅.正义与社群［M］.北京：人民出版社，2009.8－9，33－36.

［34］［美］菲利普·塞尔兹尼克.社群主义的说服力［M］.马洪，李清伟译.上海：上海世纪出版集团，2009.6－7，9－10.

责任编辑：刘斌

Political Philosophy Analysis of M andatory Norm s of Civil Law

Guo Shaofei
（（Law School，Henan Normal University，Xinxiang，Henan 453007）

Since civil law appeared，mandatory norms for system construction have existed.In the process of development of civil law，mandatory norms for national regulationgraduallyincrease.At presentmandatory norms for system construction and national regulation coexist，and their basic ideas include neoliberalism-communitarianism in the view point of political philosophy.The ideas value the restriction of social factors，approve of necessary national regulation and keep individual，social public or national interest balanced on the basis of individual subject nature or superior position of value and for the target of protecting individual rights or freedom. Through analysis of political philosophy，thespiritual ideas and value basis of mandatory norms can be more clearly，thus supply theoretical supports in order to settle the legislative and judicial practical problems ofmandatory norms of civil law in China，and will be helpful to reasonable configuration of norms and improvement of system structure of our future civil code at the same time.

mandatory norms of civil law；liberalism；neo-liberalism；communitarianism；codification

D 923.1

A

2095－3275（2015）06－0031－08

2015－08－06

郭少飞（1979— ），男，回族，河南原阳人，河南师范大学法学院讲师，法学博士，研究方向：民法学。