刑法解释的标准与限度

薛静丽

(济南大学 法学院，山东 济南250022)

刑事法律作为行为规范，从法学理论上界定，通常认为人们遵循刑事法律规范来安排其社会生活是其意义之所在，就此而言，人们通常认为应当以刑事法律条文的字义作为解释法律的固有界限。刑法解释即是探究刑事法律用语的字义，即对该法律用语所表述的事实和体现的价值与观念进行探究。可是，该如何探究法律用语的字义，应当遵循什么标准来“实现正义的解释”?刑法解释的限度又该如何厘定?在全面推进依法治国的过程中，重新探讨和深入分析这些问题，有助于刑罚权的谨慎运作，塑造更符合法治思维的刑法解释观。

一、刑法解释的理论之争

我国刑法解释理论存在着主观解释和客观解释之争。主观解释即形式解释，主张对刑罚法规进行形式的、字面的、逻辑的解释。其认为，法律解释实质上是对立法者原意的探究，解释者不能根据客观情况的变化去改变立法原意，而字面含义是立法者意图的表达。因此要根据字面含义来考察立法者的意思。是否准确地表达了立法者当时的意思是解释结论是否正确的衡量标准。法律的字面含义是重要的，并且在一般情况下都应该推定。但字面含义并没有决定性的意义。如果有证据表明立法者在立法时表达的含义同文字的通常含义不一致时，与立法意图相一致的含义应当优先选择，而不是选择文字的通常含义。由于主观解释论的认识目标是立法者当时的意思，尽可能地去认知立法者当时的主观心理状况，所以主观解释论又被谓之立法者意思说。在主观解释论看来，当形式法治与实质法治存在冲突时，应该优先选择形式法治;当人权保障和社会保护存在矛盾时，应该优先选择人权保障。所以，按照主观解释的思维模式，就可以推出:当有利于人权保障的形式解释与有利于社会保护的实质解释相矛盾时，应该优先选择形式解释。

客观解释即实质解释，主张对刑罚法规进行实质的、合目的的、价值的解释。客观解释论认为法律解释的原则是目的论，法律内容的确定性固然重要，但这种确定性是相对的，法律需要解释就证明了法律具有不确定性。因此当出于对社会保护的需要，需要对刑法条文做必要的扩大解释的时侯，即使不利于被告人，也要适用这种超越字面含义的解释结论。司法实践中也并不总是为了自由保障而选择严格的形式解释。客观解释论的逻辑思维是:刑事立法者只是从各种各样的行为中归纳出了作为犯罪的类型，而解释者必须用实质的标准来做出正义的判断，根据客观情况的变化而应当作为犯罪处理的行为就应当根据正义的标准认为构成犯罪。因为法律的含义是随着客观现实情况的变化而变化的，立法一旦结束，法律就是具有其自身意义的独立存在。要使法律具有生命力，解释者就应当不断地填充法律的含义，正视法律文本的开放性。

从主观解释与客观解释的不同立场来看，显然，主观解释是严格解释，客观解释是过于自由的解释。两者对法的理解是不同的。主观解释将法作为一个文本，它是独立于解释者的。解释者是以探询立法原意为己任的，他们在客观的法面前应该恪尽职守，努力摒弃前见和现实的影响，去揣摸立法者的意图。可见，这种法律解释不会破坏法的构造，保持了法律尊严。而客观解释，尤其是过于自由的客观，其实已经脱离了法律原意，解释者实际上不是进行的法律解释而是开始了新的法律创制。可见，客观解释不仅危及罪刑法定原则，而且存在着模糊立法与刑法解释的界限。客观解释也许能够触摸或达到实质法治，这也是客观解释追逐的目标，但它的前提必须是法治已经达到非常完善的阶段，并且法律职业共同体已经凝聚了法律人必须的价值共识，人权获得了安全的保障。如果缺失这些前提，那我们就应该选择法律的客观性与确定性的庇护，宁愿忍受法律的严格解释所带来的麻烦，也不能选择主观的任意性与擅断性的侵扰。因为这至少可以获得一般公正。

德国学者齐佩利乌斯指出:“不管怎样，所有的解释努力都应当从法律的可能的词义出发，古典解释理论的这一观点逐渐得到人们的同意。法律解释的界限也即是可能之语义。假如法律解释溢出了此分界，则不能再称之为法律解释，而是法律纠正性的或补充性的法律续造，这种法律续造更需要通过‘漏洞填补’来实现。”①［德］齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，北京:法律出版社，2009 年版，第63 －66 页。因此，法律解释就是在探求法律条文字义的可能意义，法律解释与法律续造的分野即是“可能的字义”。在刑事法领域为实现罪刑法定原则对人权的保障，更应将刑法解释厘定在这一区域。德国刑法学者G·贝曼也提出“以自然字义作为解释界限”的理论，他认为如果刑法理论主张禁止类推，但在刑法规范出现漏洞时，刑法解释又以过度扩展的字词解释去填补，这是明显的自相矛盾的理论。如果认可这样的理论，则刑法规范将失去它的安全界限，类推可能会不断蔓延，因为它可以被伪称为扩张解释。因此，必须承认刑法中的字义是法律解释的界限，法官在适用刑事法律时不能将字义的界限延伸到自然意义之外。“以自然字义作为解释界限”正是希冀借助人们所理解的刑法条文的自然字义形成一道解释界限②王祖书:《法诠释学视域内“可能的字义”界限理论之反思》，《北方法学》，2015 年第1 期。。根据贝曼的观点，刑法必须明示入罪且可罚的行为，这也是罪刑法定原则的要求，而罪刑法定的含义之一即是禁止类推。即刑法规范要以明确的、法定的书面形式事先向人们宣告罪与罚，以便人们理解刑法条文的自然字义，所有刑法解释要将“可能的字义”作为解释的边界，必须保持可能的自然字义的解释。其实，刑法的适用过程就是一个不断解释刑事法律规范条文的过程，刑事法律规范条文的“可能的字义”既是表面思考的一个起点，也是刑法解释的一个方向，解释法律就是要探究法律条文的意义。

二、刑法解释的标准

与其他法律解释不同的是，刑法解释更需要遵循形式解释，坚持形式法治。因为刑法关乎人的自由甚至生命，而我国1997 年刑法中才明文规定罪刑法定原则，至今也只有十几年的时间。在社会领域，毋庸置疑的是，任何一个原则的提出都与一定的社会背景紧密相关，“我国的主流文化对法律规则的轻视迫使我们必须改变对规则灵活多变的态度。没有对规则的严肃姿态，法制根本无法实现。”③吴丙新:《修正的刑法解释理论》，济南:山东人民出版社，2007 年版，第3 页。正因为此，在当今德、日等大陆法系的刑法中，尽管客观解释论是其刑法解释的主流，我们在现阶段也不易照搬。因为我们还不具备适用客观解释的社会条件。比如轻刑化的刑罚结构、信仰法律的专业级法律职业群体、深入人心的罪刑法定原则。客观解释的结果大多是犯罪化，我国有学者将“冒充军警人员抢劫”扩大解释为包括真正的军警人员抢劫即是明显的例证。这种客观解释违背了存疑有利于被告原则。存疑有利于被告原则，即在法律规定不太明确的情况下，法官应当首先借助“自然的字义”的解释方法，探寻立法者的原意，如果疑问仍然存在，法官可以做出有罪的解释，也可以做出无罪的解释，则应当做有利于被告的无罪解释。“在罪刑法定原则下，扩张解释应当限于对被告有利的情形，对被告不利的扩张解释，应当十分慎重。”④陈兴良:《本体刑法学》，北京:商务印书馆，2001 年版，第34 页。罪刑法定原则要求我们从刑法限制国家刑罚权的本质来解读刑法，在刑法解释时理解刑法文本的基本含义，把存疑有利于被告原则切实运用到刑法解释中，以使刑罚权的发动更加谨慎和理性。

我国的刑罚结构是典型的重刑结构，如果刑法解释再倡导着眼现实需要创造性的解释刑法，则进一步扩大了犯罪圈。为解决几个疑难案例而有损罪刑法定，是追求了个别公正而牺牲了一般公正，利弊得失不言自明。客观解释的实质可以说是不承认存在法律原义，或者无视法律原义，从价值角度上说，客观解释有利于社会保护，而主观解释有利于人权保障。在我国社会情势下，无视法律原义就等于无视罪刑法定，这在尚未形成高水平的法律职业群体的当下中国，很有可能造成刑罚权的随意发动。类推很容易颠倒法与道德的关系，催生国家刑罚权任性扩张的局面。因此，罪刑法定原则严禁用类推的方法来扩张可罚事由或者创设可罚事由。类推很容易导致加重刑罚，从而侵害公民的个人自由，其实质是扩张国家的刑罚权，这明显有悖于法治思维，尤其对处于法治建设初期的国家而言，是不利于法治建设的。而设置了严格法律规则与程序的形式法治，就是为了限制刑权力、规训刑权力，以使刑事法更多地体现出一种“恢复性制裁”，增加其保障色彩。所以，接受明确法律约束的形式法治和主观解释更符合当下中国的法治选择。

在刑法解释的法治思维上，必须明确的是，以欧美为代表的西方法治思维在走向上与中国是错位的。西方法治思维的发展轨迹，大体是从形式法治、克制司法、文本解释到实质法治、能动司法、目的解释。欧美国家开始挣脱形式法治的约束，是因为严格法治时代于他们已成为过去式，“严格”之后的“挣脱”才有条件用实质正义去实施实质法治。但是，在中国法治建设才刚刚起步，还没有经过严格法治时代的熏陶，权力还没有被法治驯服，这个时候，就把实质法治和能动司法作为导向，这就是思维方式的错位①陈金钊:《法学话语中的法律解释规则》，《北方法学》，2014 年第1 期。。在法治思维上首先需要认真对待规则，才有可能超越规则。所以，在我国法治建设的当下，首先需要掌握的还是西方严格法治时代的传统法律解释方法，而目的解释、价值解释已经超越了我们目前的法治阶段，在中国目前的语境下是不恰当的。

各种各样基于实质的理由，随时可以挑战法律的权威。在西方解构法治的时候，中国恰恰需要严格法治。这符合当下中国的法治实践，有利于全面推进社会主义法治建设。在中国，确实需要完善法治，但首先需要确认和完善形式法治，如果没有形式法治的保障，自由、民主、权利、正义等都将是画饼充饥，是不可能实现的虚幻和没有任何意义的语辞。一些第三世界国家的遭遇已经证明了这一点，过度强调实质法治实际上是向无法治时代的回归②陈金钊:《法学话语中的法律解释规则》，《北方法学》，2014 年第1 期。。所以，在刑法解释上选择主观解释还是客观解释，实际上必须考虑的是我们所处的这个阶段。对形式法治的呼吁是为了维护法治的思维规则。

现在中国的法治建设需要形式法治理论，因此在严格解释下，需要正确理解刑法解释的位序。刑法解释的位序本身就是刑法解释的规则之一，解释方法的位序很重要，“如果能够通过位序在先的解释方法得出结论，原则上不必考虑位序在后的法律解释方法的运用”③王利明:《法律解释学导论——以民法为视角》，北京:法律出版社，2009 年版，第619 页。。在严格解释的视野中，刑罚权的边界应该趋向于内缩，要体现刑法的谦虚谨慎和最后手段性。这决定了刑法解释在决定位序的时候遵循以形式法治为先的解释路径，即形式法治的解释规则与方法应该排在前面，而实质法治的解释规则与方法应置于其后。形式法治要求文理解释优先，而实质法治则主张除弊规则优先。两者的分野是一个强调形式合理性，一个重视实质合理性。当然，同时具有形式合理性和实质合理性的解释结论是最理想的。但现实不是理想，当实质合理性与形式合理性发生冲突时，该如何处理?当然是形式合理性优先。比如上文提到的“冒充军警人员抢劫”，采用文理解释，“冒充”就应该解释为“假冒”，而不能把“冒充”理解为并列结构，解释为“假冒”与“充当”。将“冒充”解释为“假冒”与“充当”的并列结构，是一种理想化的实质解释。解释者进行的是这样的价值判断:真正的军警人员抢劫，其社会危害性和必然的后果应该比冒充军警人员抢劫更严重。为实现刑法的正义性价值，应该将真正的军警抢劫和冒充军警抢劫都作为抢劫罪加重处罚情节之一，对其科处比一般抢劫罪更重的刑罚。可见，这一解释具有的是实质合理性。但是，这一解释结论是不利于被告人的扩大解释，“冒充”一词按照我们一般人的理解就是“假冒”，而不是超出其自然文义的“假冒”与“充当”，这样的价值解释损害了国民的可预测性，扩大了刑罚权的边界，所以，目的论解释的结论是应该被否定的。

在解释的位序确立方面，职业法律人的共识有助于位序的确立。比如，确立解释的位序应该考虑哪些方面?通常的共识是:确定文义可能包括的范围是解释时应该考虑的第一个层面，而第二个层面应该是探求立法目的和规范实施的社会效果。在共识基础上确立的位序，刑法解释者应该遵守。因为这不仅仅是一种位序的安排，而且是在共识的基础上确立的一种符合法治思维的解释规则。比如文理解释优先，如果优先选择价值解释或目的解释，就背离了共识的要求。法律解释的位序大体是:文理解释、体系解释、当然解释、反对解释、限缩解释和扩张解释、目的解释、历史解释、合宪解释等顺序依次展开。所以，“解释者对解释规则的运用，并不是毫无约束的，通常应遵守文理、逻辑—体系、意义关联、目的论等顺序，这些解释规则本质上是属于客观意义的范畴，其余历史、个别问题解决法、合宪性解释就要归于主观主义了”④［美］阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》，梁迎修译，北京:北京大学出版社，2011年版，第547 页。。当然，对任何事物的理解和运用都不能是完全机械的，法律解释的位序规则同样不能机械地执行，否则，难免出现削足适履之蔽。

刑法解释的特殊性或者说与其他法律解释的不同之处在于，对国民权利的保护被置于最优先的位置，这是罪刑法定原则的要求，因此必须坚持文理解释优先，在必须进行目的论解释时，也必须以文理解释结论所设定的范围为框架，这种严格解释与禁止类推的要求，是中国目前的刑法解释应该遵循的标准。

三、刑法解释的限度

依据罪刑法定原则限制国家刑罚权的价值诉求，在刑法解释中必须遵守的根本点是解释不能违反罪刑法定原则，不管解释结果是缩小了法条的字面意思，还是维持、扩大了法条的字面意思。“我们必须从罪刑法定的基本精神出发，而不是空泛地将罪刑法定原则作为一个口号，要依凭法律解释学，将原则、规则、政策纳入罪刑法定之法的视野中。”①吴丙新:《刑事司法的实体法渊源——罪刑法定原则的刑法解释学分析》，《当代法学》，2004 年第1 期。所以，刑法解释必须框定在罪刑法定原则允许的尺度内，即使依据目的解释对刑法条文进行了扩大或缩小解释，也不能逾越罪刑法定的底线。

在刑法解释的限度上，需要坚持解释的保守性，遵循以人为本的解释理念。刑法解释的保守性是为了防范可能的风险，这种风险在入罪解释时最为明显，即过度的实质解释伴随的损害刑法人权保障机能的风险。刑法解释的保守性恰恰是刑法解释的过度性的对立命题。其主要内容是将文本原意作为入罪解释的刚性底线，正如法解释论所强调的一样，“法律诠释的客观性包含两个方面:一是法律本身应具有客观性;二是诠释者理解法律时应有追求客观性的方法”，并且由于“对法律诠释的客观性的追求，表达了人们希望法治愿望能够实现”②谢晖，陈金钊:《法律:诠释与应用——法律诠释学》，上海:上海译文出版社，2002 年版，第108 －109 页。，因而，法解释论上的核心和关键是确认“文本原意”。刑法解释的保守性强调坚守形式化、刚性化的入罪原则，即只要涉及犯罪化，除极其个别的例外规则，都必须对刑法文本原意予以形式的、保守的审查，不允许动辄入罪，更反对司法上的犯罪化现象;即使刑法立法上存在漏洞，也需要通过刑法立法来填补，而不是通过司法来填补，以追求刑法立法上的“良法之治”;同时，在出罪的场合则准许通过包容的、实质的刑法解释以及刑事政策审查来实现司法上的非犯罪化③魏东:《从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性》，《当代法学》，2014 年第2 期。。可见，刑法解释的保守性是对实质罪刑法定原则、实质犯罪论以及实质刑法解释论的适当限制，厘定刑法解释的限度，刚性对待入罪，柔性处理出罪。

刑法解释的理念与目标很大程度上决定着刑法解释的结果。比如，是以人权防卫为目标还是社会防卫为目标，是以预防犯罪为目标还是惩戒犯罪为目标，是以恢复人性的“善”为目标还是以压制性制裁为目标，极有可能会产生不同的解释结果。如果刑法解释的理念与目标不能形成共识，那么在最基本的入罪与出罪问题上就不可能意见一致。近年来，国内一些重大刑事案件的分歧往往就在于此。因此，在中国现有意识形态与社会结构下，刑法的解释与适用应当在坚守解释的保守性前提下，坚持无罪推定，缩小犯罪圈，适当增加非犯罪化和非刑罚化处理措施，协调各种矛盾和利益关系，化解由此引起的冲突和社会矛盾。

法官必须服从社会通行的价值标准，在尊重法律的前提下，恪守罪刑法定原则的指导和制约，进行符合刑法限制国家刑权力的目的解释。这就需要在刑法解释的限度上凝聚价值共识。我国社会的价值共识具有良好的基础，但两极分化与腐败严重妨碍了价值共识由可能变为现实。两极分化和腐败严重，其最为严重的后果是解构甚至颠覆我们共同生活的伦理，而如果失去伦理基础和伦理条件，那么共同价值将成为不可能④樊浩:《中国社会价值共识的意识形态期待》，《中国社会科学》，2014 年第7 期。。因此，必须保护伦理，保护社会的价值基础。只有在刑事法律规范起到限权的作用时，才会使权力的正当性行使由理想走进现实。刑罚权是公权力中最具扩张性的权力，如果刑法解释不是在规训它桀骜不驯的本性，而是在助长它的恣意扩张，那么，刑罚权将成为“少数人的战利品”而失去其公共性，从而失去其合法性。正如一位哲人所说，没有发生的事情是不可预料的，因为没有发生本身就意味着无限可能。

刑法解释的共识包括案件的事实、犯罪行为的后果、刑法解释的目标以及价值上的判断四个方面，在刑法解释中，要达成上述四个方面的绝对共识是非常艰难的，也是极少数的情形，但是可以在刑法解释的某些方面来达成共识。如对犯罪予以惩罚的共识是存在的，但其理由可能不同，有的是为了功利，有的是为了报复，或者二者皆有。但基于不同的理由可能会达成相同的结论，所以这样的分歧是容许存在的，重要的是“求同”。我们可以将罗尔斯的“重叠共识”理论应用在刑法解释中，第一，观点存异者在态度上却具有共识。彼此均愿意承认对方观点的不同，以合理的态度互相对待。第二，价值存异者在规范方面却具有共识。彼此承认价值的分歧但不影响认可并遵守同样的规范。第三，立场存异者在未来的目标上却具有共识，努力寻求理解及平等交往，甚至追求视域融合⑤袁林:《超越主客观解释论:刑法解释标准研究》，《现代法学》，2011 年第1 期。。

要控制刑法解释的限度，除了凝聚刑法解释的价值共识外，还需要正确理解“前见”，并控制“前见”对刑法解释的过度影响。当然，在理解过程中，必须承认前见的存在及其一定的合理性，“一切理解都必然包含着某种前见。”①［德］汉斯－格奥尔格·伽达默尔:《真理与方法》，洪汉鼎译，上海:上海译文出版社，1999 年版，第347 页，第347页。所以，无论以什么名义，要完全剔除个人的先前的思想状态及心理特点是不可能的。“个人对某种事情的理解是理解的第一层次，而辨别并理解他人的见解是理解的第二层次。因此一切诠释学条件中最首要的条件总是前理解，这种前理解来自于与同一事情相关联的存在。正是这种前理解规定了什么可以作为统一的意义被实现，并从而规定了对完全性的前把握的应用。”②［德］汉斯－格奥尔格·伽达默尔:《真理与方法》，洪汉鼎译，上海:上海译文出版社，1999 年版，第347 页，第347页。前见是理解之所以可能的条件，也是人类存在的生命要素。刑法解释者都是历史的和具体的人，而不是纯抽象的和完全理性的人。法官受制定法的约束的法治原则，必然要求法官是法律顺从的奴仆而不是主人，只是法律的奴仆也必须是会思考的奴仆。运用法治方式提升解释能力，就是提升法律思考能力。虽然前见对解释者尤其是法官形成裁判是必不可少的，但有时在前见中由于一些因素的作用会存在些许偏见，其中，媒体舆论压力对法官的前见有直接和较大的影响。法官在面对狂热的媒体及公众舆论时，如果自觉或不自觉地迫于某种压力，对社会发展的真实走向产生假象认识，那么其前见难免会有所修正，甚至形成偏见。

正是由于“前见”、“诠释循环”等现象的客观存在，法律解释者的角色显得十分重要。面对法律文本，法律解释者需要保持一种沟通与开放的态度③王祖书:《法诠释学视域内“可能的字义”界限理论之反思》，《北方法学》，2015 年第1 期。。在研究刑法运作实践过程中的各种关系结构时，有的学者提出，案件事实和刑法规范之间是相互建构关系:刑法规范通过个案事实逐步确定规范对事实的涵摄量，使个案事实由抽象变为具体，由模糊趋向明确，并通过个案事实衍生出规范适用的经验规则。刑法运作中的案件事实是被规范加工的，，并不是案件原始事实，是由客观事实转化为法律事实的刑事裁判事实。总之，刑法规范是被案件事实建构生成的，反过来，案件事实也是被刑法规范建构生成的，这种相互建构就要求刑法解释者按照法治的基本精神以及主观解释的思维方式，保留“可能的字义”作为法律解释的界限，这种“可能的字义”是存疑有利于被告人的“可能”，是法律职业共同体能够认可的“可能”，这一点对于捍卫罪刑法定原则极为重要。

大部分情况下，法律用语包括刑法用语的含义都具有多重层面，其可能具有的含义也就显得比较宽泛，解释者既要有对刑法用语的“前见”，但又不可固守“前见”，而应当将刑法用语放置到其所处的相关条文和生活事实之间进行不断地检验④张心向:《在规范与事实之间——社会学视域下刑法运作实践研究》，北京:法律出版社，2008 年版，第30 －33 页。。刑法解释就是刑法规范与生活事实的相互对应。在解释的过程中要实现彼此之间的这种对应，解释者就要具有了解社会百态的能力，以便在文义解释优先的前提下准确提炼生活事实，尽可能正确理解立法者原意与事实的本质。而解释能力的提高，“无论在什么样的体制之内都需要看对当时法律制度的准确理解、解释和运用能力以及在此基础上恰当的政治修辞能力。”⑤许发民:《论前见、法律事实与刑法解释》，《甘肃政法学院学报》，2011 年第1 期。可见，解释者的解释能力不完全是由法治“觉悟”所决定的，关键是需要通过法治思维的养成来提升，需要运用法律方法的训练来成就。