中外合作办学独立法人机构章程研究

李晓辉

(北京外国语大学法学院，北京 100089)



中外合作办学独立法人机构章程研究

李晓辉

(北京外国语大学法学院，北京 100089)

[摘要]中外合作办学是外国教育机构与中国教育机构在中国大陆合作举办教育机构的活动。我国现有8所具有独立法人资格的中外合作办学机构，是中外合作办学形式中规格最高的一种。章程是中外合作大学的架构性法律文件，是依法享有办学自主权、实施内部管理和对外履行社会公共职能的基本依据。中外合作大学章程具有一定的特殊性，但实践中仍存在制定和审批过程民主性科学性不足、稳定性弱、公开性不够、结构不规范、内容繁简不一等大量问题。《高等学校章程制定暂行办法》的颁行是中外合作大学章程规范化管理重要的参考，应以《高等学校章程制定暂行办法》为标准，进一步加强中外合作大学章程规范化管理，提升中外合作大学的办学质量和治理水平。

[关键词]中外合作办学独立法人章程

中外合作办学是指“外国教育机构同中国教育机构在中国境内合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构的活动”①，是中国履行WTO教育服务贸易承诺的重要形式，也是我国教育事业的重要组成部分。目前，中外合作办学有三种形式，即具有独立法人资格的中外合作大学、不具有独立法人资格的中外合作办学机构(二级学院)和中外合作办学项目。在现有中外合作办学三种形式中，获批具有独立法人资格的中外合作办学机构共8所。这8所院校分别是西交利物浦大学、上海纽约大学、昆山杜克大学、宁波诺丁汉大学、北京师范大学-香港浸会大学联合国际学院、长江商学院、温州肯恩大学和香港中文(深圳)大学。具有独立法人资格的中外合作办学机构(下文简称中外合作大学)是现有中外合作办学形式中规格最高的一种，是现代大学制度改革与创新的重要形式。中外合作大学建立的法律基础主要是两个法律文件，即中外合作办学协议与中外合作大学章程。协议和章程成为中外合作办学法人机构筹办、审批和监管的主要抓手。

章程是指导学校各项工作的根本大法，制定章程是完善中国特色现代大学制度的关键环节和落实规划纲要对高等教育体制改革要求的龙头工程。为推进高等教育改革，规范大学办学秩序，教育部于2012年1月1日正式颁布了《高等学校章程制定暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。《暂行办法》在现有法律法规的基础上进一步规定了制定、审核和实施机制等问题，为中外合作大学章程的规范化提供了更加明确的要求，是中外合作大学章程建设的重要参照依据。本文拟在梳理现有关于中外合作大学章程的法律规定②基础上，基于中外合作大学章程的特殊性，以章程的制定、审批与监管、实施机制等核心环节为分析对象，发展对中外合作大学章程制度较为全面认识。

一、中外合作大学协议与章程的关联与差异

章程是中外合作大学的重要内部治理文件，同时也承担着社会承诺的功能。实践中，中外合作办学基本上是基于双方(多方)合作协议建立的法律关系，协议是整个合作的基础。而章程是合作关系基本建立、合作院校拟投入运营阶段的后续法律文件。这一先后过程导致中外合作大学章程的内容和协议存在大幅度的雷同。很多办学者包括教育行政部门对于协议和章程在法律性质、内容结构、形式、制定和修改程序、报批要求等方面的联系和区别并没有清晰的认识。

中外合作办学协议和中外合作大学章程具有相关性，协议是章程的前奏和基础，但二者具有显著的区别。具体而言，协议和章程的差异主要体现为：(1)在性质和功能上。大学“章程是高等学校依法自主办学、实施管理和履行公共职能的基本准则。高等学校应当以章程为依据，制定内部管理制度及规范性文件、实施办学和管理活动、开展社会合作。高等学校应当公开章程，接受举办者、教育主管部门、其他有关机关以及教师、学生、社会公众依据章程实施的监督、评估”③。而协议是合作办学各方关于合作各事项具有法律约束力的契约。协议在法律性质上首先是一种民事法律行为，只对协议方具有约束力。而章程则承担着自主办学、内部管理和社会承诺的功能，具有一定的公共行为性质。(2)在结构上，比较与协议相关的法律规定④，以及与章程相关的法律规定⑤，显然章程的内容更为详尽。章程的内容关系到高校内部管理的方方面面，特别是办学的具体实施机制、内部行政管理、教学和财务制度等。其中，学术委员会、教职工委员会、学生代表大会、教师、学生权益等内容是章程的特定内容要求，而在协议中一般不会涉及。(3)在程序上，协议是办学方谈判的产物，受教育行政部门的监督，是项目审批考察的对象。而按照《暂行办法》的规定，公立大学章程的制定过程需要在公开民主的原则下，由学校党政领导、学术组织负责人、教师与学生代表、举办者或主管部门代表和有关专家组成。章程的制定还需要经过以下程序：公开征求意见——职工代表大会讨论——校长办公会讨论——校党委会审定——法定代表人公开。根据《中外合作办学条例》(以下简称《条例》)和《中外合作办学条例实施办法》(以下简称《实施办法》)的相关规定，独立法人机构的中外合作大学应该在审批去筹阶段提供章程，去筹后中外合作办学机构的理事会、董事会具有修改章程的权力。事实上，在筹备阶段，中外合作大学章程很难达到《暂行办法》要求的民主和科学程度。由于筹备阶段还没有招生，缺乏学生的参与；教工招聘也往往正在进行中，教职工代表大会等组织机构尚未成立，制订出来的章程也只能是初具雏形，缺乏对办学利益相关方的权益保障。根据《实施办法》规定，章程的修订需要办学机构董事会或理事会2/3代表的同意，章程的修改程序也相对复杂。(4)在审批环节与要求方面，协议经双方达成一致意见，教育行政部门在中外合作办学审批过程中作为一个内容进行审批。而根据《条例》、《实施办法》和《暂行办法》第二十三条精神的规定⑥，中外合作大学应该在去筹阶段提供章程，而独立法人机构的理事会和董事会只有修改章程的权力。《实施办法》第二十四条规定了在完成筹备阶段，如存在章程不符合《条例》和《实施办法》规定要求，经告知仍不修改的，将不予批准设立。而《暂行办法》规定，章程的修订，应报原核准机关核准。中外合作办学独立法人机构去筹后，教工招聘和学生招收往往阶段性增加，办学模式逐渐成熟，而章程的修订也一定是一个不断完善不断修改的过程，如果参照《暂行办法》的要求，中外合作大学章程的修改可能要频繁地报批。相比于已经建立多年、将章程作为推进办学自主性和改革工具的公立大学而言，中外合作大学的章程在稳定性上会弱很多，而中外合作办学协议的修改则不需要另行报批与备案。

目前中外合作大学的章程是去筹阶段需要报批的文件之一，而当时的大学机构缺乏组织制定完备章程的条件。这一阶段的审批也只能是初级审批，不能够达到通过章程审批确定中外合作大学内部管理机制的目的，而此时就对章程的稳定性做较高的要求也不现实。因此，从加强中外合作办学监管的角度而言，对中外合作大学章程的后续监管需要给予更加充分的关注，对章程的修改予以宽容的态度，但应充分强调章程的公开性。

二、中外合作大学章程的现状

中外合作大学章程公开严重不足，没有体现透明度原则的要求。在现有八所大学网站中均无法查阅到该中外合作大学的章程。教育部中外合作办学监管平台上也只有中外合作大学的简况和招生简章的部分内容。因此，目前通过最为便利的、公开的网络渠道公众仍无法获得中外合作大学章程。尽管在各获得审批的公立大学网站上也基本上查不到该校的章程，但通过教育部网站可以查阅已获得审批的章程全文和相关修改的批文。造成这一现状的主要原因是草创阶段的中外合作大学在管理和教学等方方面面都还处在初步发展阶段，章程不够成熟，仍处于不断磨合和完善之中，办学方不希望公开章程而招致批评。另外，这些刚刚起步的中外合作大学在一些方面没有严格按照章程的要求，如决策、管理、财务等方面，担心公开后受到质疑。加之在章程公开性上缺乏严格的后续监管，绝大多数的中外合作大学在去筹后的实际办学过程中都对章程进行了多次修改，但这些修改并未经过报批备案。这就造成了，去筹审批阶段只审批了一个非常简单、不成熟的章程，后续又缺乏对章程重大修改的审批和监管，加之章程的公开性不够，章程很难起到行政监管抓手和公众监督渠道的作用。而在章程评估阶段即使有也是非常有限的公开渠道。

由于公开有限，就目前笔者所能找到的有限的章程样本，相比《暂行办法》颁布后所获批公布的部属院校章程而言仍然相对简单。从内容和结构上，如果以《暂行办法》所规定的内容为标准的话，目前的中外合作大学的章程存在的主要问题有：

在结构上，这些中外合作大学的章程繁简不一，结构各异，有的仅有“条”一个层次，有的有“条”和“款”两个层次，如某中外合作大学的章程(样本甲)总体上有十二条，分为：总则；定义；学校的名称、住所和性质；办学宗旨、业务范围和办学规模；出资与合作；理事会；校长和管理人员；法定代表人；资产管理、使用原则和财务；合作期限；变更、终止和清算；其他规定。结构层次上较为简略，基本上是协议的翻版。该中外合作大学章程在教学管理的详细制度、组织架构、教职工和学生权益等方面都没有提及。而有的中外合作大学章程(样本乙)在内容上较为详尽，编排体例带有英文体例的色彩，结构上区分了“章”，但并没有按照“编、章、节、条、款、项、目”的结构层次进行安排，而是从“章”直接到“条”。样本乙在内容上分为：定义、第一章总则、第二章办学宗旨、原则、范围和规模、第三章出资和资金来源、第四章所有权转让、第五章盈余和亏损的分担、第六章理事会、第七章内部行政管理机构、第八章教职员工、第九章学生、第十章教学管理、第十一章学位授予、第十二章知识产权、第十三章税费财务审计和管理信息、第十四章终止、解散和清算、第十五章章程的修订、第十六章工会、第十七章其他。样本乙的章程文本内容较为完备，基本达到了《暂行办法》的标准。不仅如此，样本乙还在资产管理、理事会制度和知识产权等条款方面具有特色，可供其他公立或者民办大学借鉴。

在内容上，中外合作大学章程比较突出的内容欠缺和不完备主要体现在下述几方面：(1)教学方面的具体制度，如主要学科门类及其设置调整原则与程序、各种不同教育形式的性质目的和要求；(2)内部管理机制较为详尽的安排，如学校的领导体制、组织架构与决策制度、民主管理与监督方式、内部机构组成及相互关系等；(3)举办者对学校进行管理或考核的方式、标准等；(4)章程修改的启动、审议程序，以及章程解释权的归属；(5)教师和学生权益。而中外合作大学总体上在下述条款的规定方面均较为详尽：理事会；投资、收益与亏损分担、债务分担；解散与清算条款。

在章程的法律依据上，由于章程获批时间早于《暂行办法》颁布，因此没有章程提及《暂行办法》作为制定和执行章程的参照意义。从内部民主程度和执行力度等方面，中外合作大学的教职工和学生对章程的了解和参与的程度普遍不足。而且在中外合作办学评估过程中，仍然是将协议作为主要的承诺兑现依据，而没有把章程的制定、修改与执行作为依据，笔者认为这是对章程和协议性质的理解上存在偏差所造成的。中外合作大学的办学实践也表明，发展伊始就建立相对完备的章程，后面的改动较小，对办学的指导性更加明确，有助于规范办学。而起始章程文本就简单、不完备的，后续修改工作量大，而且严重影响办学的规范性，产生很多实际问题。

三、中外合作大学章程的特殊性

《暂行办法》是规范中外合作大学章程制定及修订等相关环节的重要参考，但与此同时，我们也应该看到，中外合作大学与《暂行办法》所主要面向的公立大学不同，中外合作大学章程也具有一定的特殊性，具体而言体现在下述方面：(1)举办者、办学者和管理者的关系相对复杂。这种举办者的多元，使中外合作大学的建立和管理都从性质上与公立大学(政府作为出资人和举办者)以及私立大学(社会主体，如企业和基金会)存在差异。在中外合作大学设立过程中，除了两个合作大学(或多个大学、大学联盟)作为举办者以外，地方政府往往也扮演了重要的角色，中外合作大学的土地和资金基本上均出自地方政府。如上海纽约大学、昆山杜克大学、香港中文大学(深圳)和温州肯恩大学设立时，当地政府事实上都起着强势主导的作用。有的中外合作大学章程中体现了地方政府在大学内部治理中的参与，如规定了董事会中来自政府机构的董事为必要人选。而有的大学章程基本没有体现，地方政府的角色往往被大学所取代或者代理，成为了隐形举办者，其权益难以保障⑦。而有的中外合作大学的举办还有企业的参与，如宁波诺丁汉大学设立时的主要参与者万里教育集团。企业的代表也会有参与学校治理的诉求。(2)在内部组织机制方面，中外合作大学与公立大学不同，在管理体制上没有党委领导下的校长负责制，根据目前的实践判断，基本上可以概括为董事会领导下的校长负责制。理事会组成的规定也有差别，有的规定8人(双数)，有的规定7人(单数)。在理事长和副理事长选择资格方面的差异主要在于，理事长人选是中方还是外方存在差异。在中外合作大学中，除校长有权执行理事会决议并就管理事项做出最终决策外，在绝大多数的中外合作大学中常务副校长的角色非常重要，在教学、招聘、招生等管理过程中都承担了主要的管理者角色。在有的中外合作大学，校部各部门是向常务副校长汇报工作的。另外，在中外合作大学办学初期，可能只有几个学院，这些学院在教学、招生等环节上也掌握着主动权，院长的实际控制能力往往很强。这些内部机制的差异不仅反映在章程的具体内容上，也表现在章程的通过程序和修改上。(3)在财务条款方面，包括资产、财务、审计、产权管理(包括知识产权管理)等方面，在解散与清算方面，中外合作大学章程都给予了充分的关注，相比公立大学规定得更为详尽具体，可操作性更强。(4)在学生招生条件、规模、学位授予等方面，大部分中外合作大学章程都有较为详尽的表述，这些环节事关合作办学的实质和关键，也是监管方和社会所关注的核心内容，随即在章程中得到了体现。还有的大学在招生门类、层次、举办项目和社会办学内容等方面也做出了非常详尽的规定，而这些环节由于在公立大学办学过程中有严格的行政审批和监管，所以并不作为章程的重点内容加以表述。当然，《暂行办法》以及已经获批重点大学章程中体现出来的问题，如缺乏对内和对外的问责机制、权益救济渠道不畅通、学术权力与行政权力关系不清晰以及各管理委员会职能有可能被虚置等问题，在目前的中外合作大学章程中也同样存在。

综上，在加强中外合作大学章程规范化建设的过程中，总体上应坚持以《高等教育法》、《条例》、《实施办法》为依据，以《暂行办法》为参照进行建设，但也应考虑到中外合作大学的特殊性，在章程部分内容的把握上给予一定的弹性。与此同时，也应该看到中外合作大学章程的优势和长处，尤其是在办学自主性、招生教学等核心环节以及财务和清算条款等方面的优势，将这些行之有效的管理经验进行提炼和总结，以此充分发挥中外合作大学在引进优质教育资源过程中同时引进先进的高校治理模式和具体制度的作用，为推进国内高等教育(包括公立和私立)的总体管理水平、建立现代事业单位法人治理结构提供有益经验。

笔者认为，目前在规范中外合作大学章程方面，应以《暂行办法》为契机，推进中外合作大学章程的规范化，细化已审批章程进行修改的报批或者备案机制，建立中外合作办学独立法人机构章程审定委员会(或者借助现有的章程审核机制)，强调章程的公开性，使章程真正成为学校自主办学、规范内部管理和社会监督的抓手。在中外合作办学评估中，加入章程公开和章程执行情况的评估，使章程成为考量中外合作大学办学质量的重要依据。加强对中外合作大学章程实施情况的监控，充分发挥学生、教职工和社会力量的监督作用，强调以章程为统领加强校内内部管理机制与章程的统一性，并加强对违反章程办学行为的规范管理和监督。相信以加强中外合作大学章程规范化为推动，能够在现有八所院校的基础上进一步提高中外合作办学的质量和影响力，同时对后续申报者提出明确的要求，亦对中外合作办学非法人机构(二级学院)的章程规范化起到良好的示范作用。加强章程的规范化建设有利于中外合作办学事业的长远、健康发展。

注释：

①《中华人民共和国中外合作办学条例》第二条。

②目前关于中外合作办学章程方面的法律法规主要包括：《高等教育法》，主要是第二十七条(关于申请设立时须提交章程的规定)、第二十八条(章程的具体内容)和第二十九条(关于审批的规定)；《民办教育促进法》第十四条、第二十一条；《中外合作办学条例》和《中外合作办学条例实施办法》(主要规定在第十六条)；《高等学校章程制定暂行办法》。

③《高等学校章程制定暂行办法》第三条。

④《中外合作办学条例实施办法》第五条：“合作协议应当包括拟设立的中外合作办学机构的名称、住所，中外合作办学者的名称、住所、法定代表人，办学宗旨和培养目标，合作内容和期限，各方投入数额、方式及资金缴纳期限，权利、义务，争议解决办法等内容。”《合同法》第十二条：“第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。而参照国际货物买卖合同的内容，一般认为，国际服务贸易合同应该包括下述主要内容：当事人条款；定义条款；服务项目条款；服务质量或标准条款；服务地点、时间和方式条款； 服务质量检验条款；服务事项保密条款；服务费用支付条款；损失或损害赔偿条款；免责条款；争议解决方式条款； 法律适用条款；国际服务贸易合同的附件。

⑤关于中外合作大学的章程内容请参见《中外合作办学条例实施办法》第十六条。《高等学校章程制定暂行办法》第七条是《高等教育法》第二十八条的细化，较为详尽规定了公立大学章程的内容，可以作为中外合作办学大学的参照依据。比较《暂行办法》和《实施办法》中关于大学章程的内容要求，《暂行办法》所要求的内容更加具体详尽，对大学的管理运营具有实际指导意义，如“发展定位、培养目标、学校的主要学科门类及其设置的原则程序”等都是《实施办法》所没有规定的。

⑥《暂行办法》第二十三条：“地方政府举办的高等学校的章程由省级教育行政部门核准，其中本科以上高等学校的章程核准后，应当报教育部备案；教育部直属高等学校的章程由教育部核准；其他中央部门所属高校的章程，经主管部门同意，报教育部核准。”

⑦中外合作办学协议和章程应该考虑参与其中的政府角色，关于此观点，请参见陈大立：《中外合作办学法律问题研究》，厦门大学出版社2014年3月版，第152页。

(责任编辑：袁海军)

On the Charters of Chinese

Foreign Cooperation Institutions with Independent Legal Entity

Li Xiaohui

(LawSchoolofBFSU,BeijingForeignStudiesUniversity,Beijing100089,China)

Abstract：The Chinese-Foreign Cooperation in running school means the activities of the cooperation between foreign educational institutions and Chinese educational institutions in establishing educational institutions within the territory of China to provide education service mainly to Chinese citizens. Till today, there have been nine Chinese-Foreign Cooperation Universities with independent legal entities (including one under preparing phrase) which are on the highest-level cooperation according to the law. Charter is the constructional document for inner regulation and outside social relations for a university， according to which the university is entitled to its autonomy of education too. The Charters of Chinese-Foreign cooperation universities are different with the public universities' and the private universities'. And there exist some problems in drafting and approving process, such as unstable, undemocratic, unscientific，unstable etc. Now, it is necessary to take the newly promulgated “The Interim Measures for the formulation of University Charters” from the Ministry of Education as the reference to get the charters improved. Through that process, the universities can improve their regulation and education quality too.

Key words:Chinese-Foreign Cooperation University; institutions with independent legal entity; charter

[中图分类号]G648.7

[文献标识码]A

[文章编号]1005-5843(2015)05-0134-05

[作者简介]李晓辉(1975-)，女，吉林辽源人，北京外国语大学法学院副教授、硕士生导师、博士；研究方向：比较法、知识产权、中外合作办学。

[基金项目]教育部委托课题“中外合作办学机构合作协议及机构章程示范性文本研究”。

[收稿日期]2015-01-29