论企业社会责任的软法规制路径※

钟颖向超

2011年10月11日，重庆警方打假总队通报：沃尔玛在渝企业以普通猪肉冒充绿色猪肉、以虚假商品欺诈消费者等违法行为，重庆市工商行政管理局依法对其进行罚款共计269万元，并实施15日的停业整顿。据统计，自沃尔玛2006年入驻重庆商超市场以来，先后受到21次行政处罚。此外，针对此次沃尔玛的违法行为，重庆市工商行政管理局作出了法定最高额罚款的决定。对这种具有巨大市场占有率的跨国企业实施法定最高额处罚尚属少见。可为何如此严厉的民事、行政及刑事惩处却招致了各类企业的屡犯不改呢？可见，虽然传统的较为完备的硬法对于企业践行社会责任的威慑度和惩治度犹存，但其规制效果却有待商榷。如何提高企业社会责任的践行度，是当今社会面临的一大困惑。

发轫于国际法学的“软法”（soft law）在现今社会管理创新的背景下日益受到学界的追捧。于我国，对软法的探讨是在进入21世纪后才逐渐受到学界重视的，对其进行系统性研究则是在2005年12月北京大学法学院成立“软法研究中心”之后，罗豪才、姜明安等一批公法学者对软法在社会公共治理领域的制度价值、体系构建等方面开展了广泛深入地探究。软法在社会治理方面体现出来的优点也逐渐吸引了企业和法学者的注意，对软法之于推进企业社会责任落实的价值开展了初步探讨。当前，企业社会责任的软法规制课题尚未进入主流法学界的视野，涉及这方面的研究成果不多且泛化，主要停留在软法推进企业社会责任正当性的思考上，并未将企业社会责任的软法资源进行充分的整合以形成一个逻辑严密的运作机制。基于此，本文试图通过解析传统的企业社会责任硬法规制之不足，同时找出企业社会责任之践行与软法之契合之处，以及软法之于企业社会责任实践的价值，以此为基础展开对如何构建企业社会责任的软法机制的一些方向性思考。

一、传统的企业社会责任硬法规制之不足

早在20世纪60年代末期，西方社会普遍存在的信仰危机、贫富分化、环境污染、城市荒废、犯罪激增、民权运动等大量的社会问题，导致了国家正统性的削弱（张志铭，2004），硬法治理作为传统法律思维已经暴露了其在新时期社会治理中的局限性，越来越难以满足社会的规范需求。传统的硬法规制是治理企业社会责任的主要手段，对于推动企业的社会责任承担发挥了至关重要的作用，但在重视社会权力和个体诉求法治秩序的大背景下，硬法在调整企业社会责任问题过程中的不足之处日益凸显。

1.调整范围有限

道德法律化的过度，不仅容易使道德调控方式的“自律”转化为“他律”，这对于行为者来说，心理上自觉主动的接受成为困难；而且在价值多元化社会赋予了公民前所未有的道德自由的背景下，操作不当会侵犯公民自由选择的法定权利，同时加大社会调控的执法成本。依据企业社会责任分层理论，企业社会责任的内容具有层次性。在传统的“法即硬法”思维下，只能要求企业承担最基本的社会责任，更高层次的社会责任则属于企业自由选择的范畴。如果国家公权力过度介入，不仅规则难以实施，而且易对企业私权造成侵犯。按吴越（2007）的观点，对企业社会责任的调整至少需要三方面的规范，一是针对“一切公司应尽的最低限度的法定责任”，由法律意义上的社会责任机制，即约束力最强的硬法加以规范；二是针对伦理意义上的社会责任，可以由纯粹倡导性的公司伦理，也可以是介于伦理与法律之间的软法加以规范；三是针对公司内生的超出法律与软法之上的社会责任，这属于纯粹自律性的内容。这三种性质的社会责任相互依存并相互转化。因此，单靠硬法并不能将企业社会责任各层次内容以及可能存在的变动合理地纳入到调整范围当中，同时也无法形成良性的联动机制，显然无法满足企业社会责任践行的制度需求。

2.硬法缺乏灵活性和合理性

硬法是由国家机关制定或认可的具有国家强制力的规范，其制定方式具有自上而下的特点，主要从社会利益出发，以社会整体利益为其价值导向，倾向于对社会普遍性行为进行规范，具有广泛的规范效力。但是，一方面硬法由于要兼顾范围广泛的共同体成员的利益，从而有时不得不牺牲共同体少数成员的利益；另一方面，硬法由于要兼顾不同时空的客观条件，保持法律规范的稳定性，从而有时不得不放弃在部分时空条件下可能实现的公平正义。此外，硬法有时在形式和内容上确实很完美，但是因现实经济、政治和社会条件的种种制约而很难实现 （姜明安，2006）。企业具有行业、地域、个体的差异性，使得不同企业应承担的社会责任内容具有复杂的差异性。同时，随着经济发展，社会对企业的期望在变化，使得企业社会责任内容具有时代性。这种差异性和时代性要求相关规范能够针对具体情况灵活及时应对方能取得最佳的治理效果。企业社会责任硬法规则具有一般法律的普遍性、稳定性与上述要求存在一定冲突，使其无法满足企业社会责任的多元化和即时性治理需求。

3.硬法缺少社会参与

在新时期，公域之治强调公共治理。硬法由于创制与实施机制较为单一，主要依靠国家公权力单方命令式地要求社会主体承担责任，在社会治理中存在一些缺陷。如果国家公权力与社会权力缺少足够的互动，不仅不利于及时有效地回应社会需求，同时也是对民主价值的一种忽视。硬法规则具有一般硬法刻板僵硬的缺点，即单一的制定和实施主体、生成方式、依靠国家强制力保障实施，而企业社会责任本身是企业及相关利益者承担的经济负担性义务，在这种情形下，要真正有效落实企业社会责任，强调经济民主尤为重要。另一方面，企业社会责任内容具有多层次性、地域性、行业性、专业技术性、动态性等特征，利益关系复杂，使得对这种责任的规范和监督也极为庞杂，单靠传统的法律及执行显然无法满足这种治理需求，同时也与新时期强调的深化政府职能转变的发展方向和主流价值观不符。综上所述，单方强制性约束的硬法规则已无法满足企业利益相关者对社会权力和经济民主权力的诉求以及政府职能转变的需要。

二、企业社会责任与软法治理之契合

目前学界对软法的研究并不成熟，对于软法的内涵、外延、性质等都存在诸多争议。在概念上，现今国内外学者多引用法国学者Francis Snyder（1994）所作的界定：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。本文探讨的是企业社会责任的软法规制问题，故主要涉及与企业相关的软法规范，这些规范散见于以下领域：行业协会等社会自治组织的自治规范，如行业协会章程；国际组织规范，如国际行业标准；法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款，如现行《公司法》第五条。结合现存的软法和企业社会责任的特点，二者主要有以下契合之处。

1.企业社会责任的道德伦理性与软法的“软约束”

学界对企业社会责任的定义有不同的表达，卢代富（2002）的观点：“企业社会责任是指企业在谋求股东利润最大化之外所负有的维护和增进社会利益的义务”。刘俊海（1999）则认为，“企业社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们赢利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益”。综合分析这些观点，企业社会责任可以理解为企业与股东、雇员、社区居民等相关利益者关系的处理，是企业作为一个主体对其相关利益者承担的一种责任。卡罗尔提出了著名的“企业社会责任金字塔理论”，即企业社会责任可以分解为经济责任、法律责任、伦理责任和自愿责任。即除最低限度的社会责任外，企业社会责任还有相当部分表现为对企业除了营利外其他的社会期望，一种较之法律责任更高层次的道德伦理性义务。

缺少国家强制力因素是软法的一大特征，但软法有其独特的效力机制。这种没有国家强制力的规范是一种介于非条文化的伦理道德与具有强制力的法律之间的行为规则，能够对不能由国家强制力直接介入的领域进行另一种方式的约束，以建立一种稳定合理的秩序。软法的这种作用对硬法无疑起到了良好的补充作用。此时便可利用企业自身内部治理和行业协会等自治性组织的力量将共同体认同的价值观和内生的秩序需求纳入软法规范当中，对某些不便于法律强行性要求，但又符合社会某一群体利益要求和愿望的行为，以软法形式加以规定，利用行业、地区等群体的自我约束、相互约束以及利益机制引导企业自觉承担当前阶段可实现的最大限度的社会责任内容。从这个角度而言，企业社会责任，尤其是体现道德伦理性的内容，需要软法配合硬法来实现，因此，可以说软法契合了企业社会责任规制的需求。

2.企业社会责任的模糊性、差异性与软法的“自下而上”

软法规范不仅制定主体多元化，其产生方式也较为灵活多样。不同的软法规范可以源于协商、约定、认可、社会惯例等，其产生不像硬法那样必须遵循严格的法定程序，从而较为灵活，在客观上造成了软法规范的细致多样化，为解决纷繁复杂的社会问题提供了灵活实用的规则，能够及时有效回应社会的规则诉求，为社会局部的发展提供一种稳定的秩序。

企业社会责任本身由于其含义的模糊性，需要制定更为详细具体的规则方能有效地指导企业加以落实，软法制定主体的多元化和制定方式的灵活性带来的规则可操作性强则可满足这一需求。现行《公司法》第五条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这被认为是我国首次以法的形式正式确认公司社会责任的法律地位。但从另一个侧面看，“社会公德”、“商业道德”、“诚实信用”等字眼，也反映了公司社会责任内容的模糊性。除一些具有普遍性、现实紧迫性并且属最低要求的责任内容由硬法统一规定外，较为模糊性和偏道德伦理性的社会责任内容则无法由硬法具体加以规定；而且，即使由硬法强制性规定的内容，由于法律的抽象性、普遍性要求，存在具体界定的问题。自下而上制定的软法规范则可以将这些硬法的抽象性规范和硬法不适宜规定的内容，根据实践中的需求加以具体化，及时反映企业发展现实和相关利益者利益关系的变化，将利益平衡需求准确反映在软法规范当中，使之更具有可行性和更强的社会回应性。

3.企业社会责任的非营利性与软法的民主协商性

软法制定和实施主体的多元化带来的民主协商性不仅有利于实现软法规范的科学合理、实施的高效率，更是对新时期社会个体对民主诉求的一种回应。软法不像硬法那样均由国家机关统一制定，其产生渠道较多，很大一部分由某些非国家机构制定，故软法的法源不局限于一般的法律文件或政府法规，可以是企业章程或社会组织制定的各项规章制度等，这些规范由更为具体的利益代表参与制定，是社会权力行使的结果。这类社会组织的自治规则是由其内部成员在充分的民主协商基础上制定的，是这些共同体内部成员利益博弈的结果，能够充分体现这些共同体成员的利益诉求，可减少规则实施的阻力。在实施主体上，软法也不依赖国家机关的介入，主要依靠成员的自律、相互监督以及社会监督等机制来实现，可以说其实施主体也是多元化和不确定的。

对于企业社会责任规则，尤其是涉及道德伦理性的社会责任内容，充分尊重企业的意见，让其参与规则的制定和实施，也是对企业权益的一种尊重。虽然早有学者提出“赚钱行善”理论、企业社会责任承担与营利目标具有一致性等观点来支持企业承担社会责任的正当性，但由于大部分情况下企业社会责任与企业利润最大化价值目标存在一定的冲突，社会责任是作为企业的一种负担存在的。虽然在新时期“企业应该承担社会责任”已经取得了一定的共识，但这种共识要转化为统一的企业社会责任行动，还需企业充分参与责任规则的制定，进而自愿承担这些责任。传统的硬法规范代表着国家意志，是民主集中制下的产物，参与规则制定的社会个体极为有限。大部分软法属于社会各领域的自治性规则，社会个体的参与度大大提高，一方面有利于反映社会需求，减少实施阻力，提升社会治理的效率；另一方面则有助于社会对一种更高价值——民主——的追求（包括政治民主和经济民主）。

三、企业社会责任软法规制的发展思路

软法的兴起带来了社会治理理念的更新，不仅扩展了规则的合法性内涵，同时也解决了法概念缺乏层次性的问题，充实了法律形态。更重要的是丰富了法律的形成、实施诸机制，保证了法律的实效（罗豪才、周强，2013）。传统的“法即硬法”思维不利于新时期的“社会管理”向“公共治理”的社会体制转变，而传统的依赖硬法的管理体制也不适宜社会转型时期乃至以后的企业社会责任的落实，因而培育企业社会责任软法规制机制实属必要。

1.转换治理思维，实现监管与自治并举

传统的法治思维主要以硬法来调整社会关系，依赖于国家强制力保障实现，是一种典型的服从行为模式。而事实上，在国家制定的法律规范中存在大量不能运用国家强制力保障实施的柔性规范；同时还有国家机关制定的一些规范性文件、社会组织制定的自律性规范等，它们都在社会生活中发挥着重要作用。这些不以国家强制力保证实施的软法规范都是在宪法统一的框架下制定的，遵循着一些与硬法相通的法治原则和法律价值。传统的社会管理模式过度迷信国家强制力和硬法，这是造成管理失灵的一个重要原因，而在企业社会责任管理体制当中也存在这一问题。一方面，国家一味强调干预监管，而企业设法规避，使国家与企业陷入无尽的“猫捉老鼠的游戏”当中，消耗了大量的法治资源而效果却并不好；另一方面，硬法对企业社会责任规制范围原本就有限，加之经济发展，社会进步，立法能力的不足，使硬法不能满足社会对制度的诉求，而对软法机制又缺乏足够重视，致使企业社会责任法制的整体回应力不足。

软法现象是经济市场化、社会民主化、法律社会化及全球组织化的产物。它适应了市场经济、和谐社会、公共管理和国际合作的需要。其兴起无疑有助于拓展法律的治理范围，改变传统的“法即硬法”，动辄制定硬法的“泛硬法化”思维定式，灵活地将社会各种秩序纳入法治化轨道（罗豪才、宋功德，2006）。同时软法制定和实施的社会自治性，不仅弥补了硬法的不足，同时也使得社会治理的成本大大降低。但是，强调软法的重要性并不意味着可以降低硬法的重要性。其中硬法偏重于管理领域，对一些强制性责任进行规范；而软法则偏重于自治领域，引导道德伦理性责任。前者是一种刚性管理，强调制约；后者则是一种柔性管理，偏重于引导、激励，两者各有存在空间和治理的优劣之处，在企业社会责任治理体系中缺一不可，应将二者结合起来，发挥各自的价值和优势，实现监管和自治并举。

2.国家适当控权，培育软法机制

在企业社会责任软法机制的发展过程中，国家合理定位自身的角色至关重要。一方面，企业和行业协会等社会主体的发展离不开国家的支持和引导，其自主权必须在国家和政府既定的规则下行使，社会需要国家制定的统一规范来维持一种秩序。另一方面，国家的过度干预也会出现市场和政府双重失灵的局面，影响企业和相关社会主体的自主权，从而带来企业与政府之间的对抗消耗。软法机制的优点在于灵活高效、参与主体多元带来的广泛民主协商性和社会私权自主性，公权力的过度介入与软法机制的自然本色是冲突的，软法机制的成长需要现代控权法理念的践行，保护社会权力的行使。因而，国家对企业和行业协会等相关社会主体应审慎监管，创造适宜软法生长的法治土壤，为以软法助推企业社会责任实践创造前提。

3.行业协会合理自治，发挥其整合管制的优势

“行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非营利性组织，其目的在于促进该行业中的产品销售以及在雇佣等方面为会员企业提供多边性援助服务。从行业协会的定义及其实践运作来看，行业协会维护的是特殊群体的普遍性利益”（鲁篱，2008）。实践证明，行业协会作为企业利益的代表，在规范企业行为、促进企业社会责任实践的过程中发挥了重要作用。在企业社会责任的软法机制中，行业协会是关键性的推动力量。一方面可以为特定行业内的企业提供规则、标准、认证制度等软法规范；另一方面，作为社会组织可以监督企业的行为。“行业协会由于身处生产第一线，其成员企业又都来自行业内部，协会主要负责人大部分又是由本行业的专家和名流所组成，因此，较之国家管制而言，行业协会对内部秩序的整合和管制更具有专业性、及时性和针对性。”①上述观点主要表现在三个方面：第一，行业协会可以在行业内部缺乏国家强制性规则时，通过规章制定权的行使，迅速制定相应规则以填补规则真空。第二，行业协会可以在公共秩序紊乱的情况下为社会提供一种私人秩序控制。第三，行业协会作为国家管制的有效补充或替代，强化了公共秩序的社会控制力。参见鲁篱：《行业协会社会责任与行业自治的冲突与衡平》一文。

行业协会制定的社会责任规范体系属于与硬法相配合的软法范畴，这种伦理规则是行业优秀商业文化的传承和弘扬，符合行业具体价值。如中国纺织工业协会在2005年制定的中国第一个行业性社会责任管理体系（CSC9000T）。这种软法的制定和实施有利于在一定范围内有效监督、协调统一的企业社会责任行动，防止逃避企业社会责任的“破窗效应”出现。所以，应重视行业协会在企业治理中的地位，赋予其适度的自主权，发挥其在相关行业中规则的整合作用和专业化的管制作用，为行业内部的企业成员提供一种切实可行的软法规则，推动行业自律。

4.企业信息充分披露，确保软法效力的实现

由于企业是典型的“经济人”，加之企业与相关利益者之间信息不对称，在营利与社会责任承担发生冲突之际，很容易偏向选择逃避责任的负担。软法的作用主要依靠共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动等机制来发挥，这种主要依靠社会自治来完成的效力模式使得软法的实施效果具有较大的不确定性。当前，我国企业社会责任信息披露机制存在诸多不完善之处。例如企业社会责任报告制度，从发布主体上看，主要是大型企业，而从近年发生的食品安全、环境污染等案件中看，监管漏洞主要是在中小企业。此外，在信息披露的广度和深度，尤其是准确性上，都存在问题，使企业社会责任报告制度的效能大打折扣。

企业社会责任信息的全面、真实、有效公开，不仅有助于全社会舆论对企业的监督，而且有利于企业的相关利益者获得信息，进行针对性维权，与企业的逃避承担相关社会责任的行为进行利益博弈，监督企业承担社会责任。另一方面，要想有效监督企业社会责任实践，相关信息的披露则需以满足全社会，尤其是复杂的相关利益者主体的多元化需求为目标，重视信息披露的内容细化、方式合理化。这在某种程度上也会促使企业更加自律，重视自身的社会价值。

5.加强国际交流与参与，实现国内软法与国际规则接轨

随着经济全球化的深入发展，企业社会责任进入全球化语境，跨国公司的发展带来了企业社会责任的国际化。软法最初是指国与国之间的一种协议，积极参与国际企业社会责任规则的制定，一方面反映我国的利益诉求，代表国内企业取得在世界的规则话语权；另一方面有利于参照国外不同的标准，结合国内立法和企业社会责任发展现状，推行符合国内发展现状和国际标准的企业社会责任规范体系，避免国内企业在国际舞台上为各种国际标准所困。

企业社会责任具有较强的道德伦理性，加之软法机制的社会自治性特点，故有效的企业社会责任软法机制与本土文化密切相关。我国地域广阔，数千年文化博大精深，这些都可以构成国内企业社会责任软法机制形成所依托的本土资源。但在当前企业社会责任全球化的语境下，我国在企业社会责任软法机制规范化、组织化方面落后于发达国家，需借鉴西方在企业社会责任规则方面的先进经验，故有必要立足国内文化和法治本土资源，吸收转化国际软法建设经验，在国际化视野下推进我国企业社会责任软法机制建设。

四、结 语

20世纪中后期以来，世界范围的社会治理总体上经历了从国家管理模式向公共管理模式、再到公共治理模式的转型过程，而软法在这个转型过程中发挥了关键性作用。作为社会治理内容之一的企业治理同样面临着革新治理机制的需求。企业社会责任是一种复杂的责任形态，要想全面实现不仅需要“自上而下”制定的硬法强行性规制，同时也离不开“自下而上”产生的软法的“软约束”。此外，法学研究必须回应法治实践的需要，加强企业社会责任软法规制研究，无疑是积极回应我国社会转型期背景下的企业治理需求之举。

1.［美］博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版。

2.诺内特、塞尔兹尼克等著，张志铭译：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，中国政法大学出版社2004年版。

3.吴越：《公司人格本质与社会责任的三种维度》，《政法论坛》2007年第6期。

4.姜明安：《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期。

5.Francis Snyder，Soft Law and a Institutional Practice in the European Community，in S.Martin （ed.），The Construction of Europe，Kluwer Academic Publishers，1994.

6.卢代富著：《企业社会责任研究：基于经济学与法学的视野》，法律出版社2014年版。

7.刘俊海著：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版。

8.罗豪才、周强：《软法研究的多维思考》，《中国法学》2013年第5期。

9.罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006年第2期。

10.鲁篱：《行业协会社会责任与行业自治的冲突与衡平》，《政法论坛》2008年第2期。