社会管理创新对我国行政法理论革新之要求

◎蔡金荣 （华东政法大学研究生教育院，上海200042）

社会管理创新对我国行政法理论革新之要求

◎蔡金荣 （华东政法大学研究生教育院，上海200042）

社会管理创新倡导社会管理理念导入服务性、管理主体推进多元化、管理手段强调多样化、管理过程实现程序化。其对行政法学基本理论革新提出了相应要求：在行政法学理论基础的讨论中，当回归公权力管理和服务并举且以服务为依归的规范主义预设；在行政主体理论中，当引入社会行政主体取代授权行政主体，并与职权行政主体共同组成行政主体；在行政行为理论中，顺应司法实践以及我们的表达习惯，还原行政行为包括行政权力运作的一切活动的最初定位；同时，改变“重实体、轻程序”传统理念，从宏观的法治理念层面、中观的法律原则层面和微观的制度规则层面全力推进程序法治建设。

社会管理创新；行政法理论基础；行政主体；行政行为；行政程序

人是理性的动物，面对社会管理这一重要事务，必然会进行认真的思考和设计，形成特定的社会管理理念、制度和方法。然而，人的理性是有限的，既不可能对现有的情况作出绝对正确的认识，更不可能对未来的情况作出完全到位的预测。申言之，既有的社会管理理念、制度和方法不可能一劳永逸地解决当前和未来所有的社会管理问题。因此，我们必须积极主动地进行社会管理创新。近年来官方文件将社会管理创新的总体方向概括为：“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”，进一步分解，则可以将官方话语中社会管理创新具体为以下四个方面：管理理念上导入服务性、管理主体上推进多元化、管理手段上强调多样化、管理过程上实现程序化。这四个方面分别对应于行政法学中的理论基础、行政主体、行政行为、行政程序等基本范畴。因此，社会管理创新对我国行政法理论革新提出了相应要求。

一、社会管理理念创新与行政法理论基础重构

“一切政治权力起先都是以某种经济的、社会的职能为基础的，随着社会成员由于原始公社的瓦解而变为私人生产者，因而和社会公共职能的执行者更加疏远，这种权力不断得到加强。”［1］然而，权力的不断加强反过来进一步疏远了社会成员与社会公共职能执行者间的距离，加之传统整体性社会中的社会成员普遍的服从权威的心理，使其沦为依附于公权力的客体，进而公权力得以单向度管理方式作用于社会成员。而商品货币关系和市场经济的发展，为传统整体性社会注入平等、自由、自主、参与等精神力量，社会成员的主体意识被唤醒，人民选举政府并授予其权力来保障公民基本权利已成为人类的基本共识，亦即社会成员应当是公权力所服务的主体。相应地，社会管理创新就是要确认并进一步塑造一个主体性的社会，其首要之务就是在传统社会管理理念中植入服务理念，以回归公权力管理和服务并举且以服务为依归的规范主义预设。这为以回答“行政法应当是什么”为志业的行政法理论基础研究提供了一种全新视角。

我国行政法理论基础的研究肇始于20世纪80年代，迄今已有“平衡论”、“管理论”、“服务论”、“政府法治论”、“公共利益本位论”、“公共权力论”等十数种学说问世，可谓成就斐然；但除了“平衡论”在国内引起较大影响外，远未出现被定于一尊之学说，故相关研究依然呈现出方兴未艾之势。正如有学者所指出，行政法理论基础对该时期行政法实践具有指导力、涵盖力、渗透力和浓缩力，是行政法理论体系的基石和起点［2］。可见，行政法理论基础的研究当以其核心范畴——行政权为中心展开，而社会管理理念创新所揭示的公权力管理和服务并举且以服务为依归的规范主义预设，一方面以公权力为中心，另一方面指出了公权力的应然面相，故而可以成为搭建行政法理论大厦的基石和栋梁，并可姑且将其归纳为“以服务为依归的管理与服务并举论”。对于该论，笔者就其主要问题分述如下：首先，该论以行政权为立论中心，这点与当前主流的“平衡论”相异，后者以公民权利与行政权力的关系为立论中心，展开行政法理论基础的建构［3］。笔者认为，“平衡论”的理论逻辑契合了“国家—社会”的分析框架，其积极意义自不待言。但是，在由宪法学统率的法学体系中，宪法学以规范公权力、保障公民权利为其基本理念，其与“平衡论”的立论中心如出一辙。申言之，“平衡论”难以揭示宪法学与行政法学之间纵向上的区隔。纵然行政法学因其位阶低于宪法学而须接受后者基本理念之统摄，但该统摄当主要指行政法学理论基础的讨论应体现、贯彻而非重复叙述宪法学基本理念；同时，更要突出行政法区别于宪法和其他部门法的基本特征，而这一基本特征无疑非行政权莫属。其次，确认以行政权为立论中心之后，具体建构理论体系时，首先要回答行政权的正当性问题。公权力作为一种确认和改变人际关系或处理他人财产及人身的力量，必须赢得社会成员的认同，否则与暴力无异；而公权力的设定与行使是否以社会成员的公共利益为目的则是形成上述认同的关键。申言之，公权力本身不是目的，而是服务全体社会成员、实现公共利益的工具，此谓行政权“以服务为依归”。再次，“管理与服务并举”中的“管理”应如何理解？在行政法理论基础的讨论中，“平衡论”者树立了一个假想敌“管理论”——行政机关是不受制约的管理主体，社会成员是纯粹的管理客体，社会的长治久安是其唯一的管理目的。或许是出于对传统社会管理体制的反思，抑或是出于对权力恐惧的本能，学者们不约而同地将“管理论”作为自己立论而批判的靶子。其实，“管理论”作为高度概括和抽象的理论产品，具有绝对化倾向，故极易被证伪，但不能因噎废食忽视其合理的成分。虽然行政权在目的层面上应服务社会成员，但毋庸置疑的是，行政权在实现上述目的时，必须具有对社会成员的权利进行合法侵害和处分的能力，这应当是行政权的真实面相之一。当前很多人一谈及社会管理就将其与社会服务划等号，事实上，许多管理虽然在目的层面属于服务，但在操作层面则具有自上而下的强制属性，而现今许多社会问题的产生恰恰是管理不到位造成的［4］。正如有行政法学专家所指出的，有必要重新定位和认识“管理”在行政法中的地位［5］。故在行政法理论基础的讨论中，不能矫枉过正而无意地忽视甚至有意地忽略行政权的“管理”面相。最后，“管理与服务并举”中的“服务”应如何理解？“以服务为依归”中的“服务”旨在阐释行政权的存在目的，具有宏观性和理念性；而此处的“服务”意在表述行政权的运作过程，更多地具有中观乃至微观意义。二战结束以来，随着主观上公众民主意识的觉醒以及客观上社会问题的频发，现代行政的任务逐步从“秩序行政”嬗变为“服务行政”，即已不仅是单方面的权力宣示，更大程度上如福斯多夫在《当成是服务主体的行政》一文中所指出的，是为人民提供“生存照顾”，即公共服务。因此，行政权的运作方式从单纯地对公民权利进行消极管制的侵益行政，发展出对公民权利予以积极促进的授益行政，行政法应当敏锐地认识到行政权“管理”之外的“服务”面相，并相应地对其作出有别于“管理”的理论阐释和制度安排。

二、社会管理主体创新与行政主体理论完善

如前文所言，随着“社会成员……与社会公共职能的执行者更加疏远”，国家最终成为“从社会中产生但又自居于社会之上并且同社会相异化的力量”。换言之，国家客观上垄断了社会管理职能，社会管理实际上成为政府管理社会。这种局面是自由资本主义及其之前社会的真实写照，因为彼时社会管理任务相对比较简单，特别是自由资本主义时期对市场调控的力量近乎于迷信，政府完全有能力包办全部社会管理任务。然而，随着市场的失灵，政府全面介入社会生活后，社会管理内容从摇篮到坟墓无所不包，此时，政府对完成繁重的社会管理任务力有不逮，加之政府失灵接踵而至，政府不得不将部分社会管理职能分羹于政府之外的社会主体。同时，席卷全球的民主化浪潮，不仅使得社会成员从被管理的对象跃升为被服务的对象，更使得其得以社会管理主体的身份主动地参与到社会管理过程中去。不言而喻，政府在社会管理上一统天下的格局已经在客观和主观两个层面被打破，此即社会管理创新所强调的“社会协同、公众参与”。因此，必须对传统的行政主体理论进行完善，以有效规范政府之外的社会主体参与社会管理。我国传统行政主体理论形成于《行政诉讼法》颁布前后，当时为了克服行政机关概念的模糊性、不确定性以及无法解释行政机关之外特定的社会组织经过法律、法规的授权亦可以行使行政职权的现象，借用大陆法系行政主体概念取代行政机关概念，行政主体即“能以自己的名义实施国家行政权（表现为行政管理活动），并对行为效果承担责任的组织”［6］。一般认为，行政主体包括两类组织：一是国家行政机关，又称职权行政主体；二是法律、法规授权的组织，又称授权行政主体。传统行政主体理论一度对我国行政法学理论和行政诉讼制度的运作起到了举足轻重的作用。然而，随着公共行政日新月异的发展，传统行政主体理论遭遇到全方位的挑战，囿于文章篇幅以及研究主题的相关性，笔者仅就社会主体参与社会管理而引发的传统行政主体理论困境作一单视角的阐释。

传统行政主体理论中，行政机关之外的法律、法规授权的组织曾是撬动国家垄断社会管理格局的杠杆，是行政主体概念较之于行政机关概念更适应公共行政发展的关键所在。然而，这种适应性只是暂时的：一方面，我们旋即发现仅由“法律、法规”授权已难以为继，最高人民法院遂通过司法解释明确将“规章”视作授权的有效形式，以扩大行政主体的外延。此举虽能起一时之效但仍不免令人狐疑，以特定位阶法律文本来确定授权行政主体的做法，貌似标准明确，但是该位阶究竟由谁确定、在何种层级确定等关键问题却不得而知。另一方面，实践中有许多社会主体并没有得到法律、法规甚至规章的明确授权，实际上却行使着公权力，成为事实上的行政主体，但又不能被传统行政主体理论所包容。上述现象不能简单地归咎于立法跟进不及时，相反，笔者认为授权行政主体自身的确认标准过于僵化才是问题的症结所在。

从人类历史的发展过程看，先有人类社会和社会权力，在产生国家之后，国家“接管”了社会权力并将其转化为国家权力。直至近现代社会，社会主体方得以再度崛起，形成独立于国家权力的社会权力，该社会权力部分来自于国家向社会的分权或还权，部分则由社会主体自身新生。其中，以服务于公益或公共事务为目的而组成的社团、非政府组织，运用其社会权力同国家和其他社会主体打交道，其社会权力就具有公共性，成为社会公共权力（或称社会公权力）［7］。进而，上述主体即成为我们所言之社会行政主体。依照共识，凡非国家或非政府的社会组织和个人，都可成为社会权力主体，进而亦都可成为社会行政主体。而授权行政主体的概念以实定法授权这一形式化要素为认定标准过于机械，容易导致大量的社会主体难以被涵盖，从而有社会行政主体之实而无社会行政主体之名。那么，如何设定社会行政主体的判断标准呢？笔者认为，应当根据社会行政主体产生的实质性要素——履行公共行政职能来判断，即当某一社会主体以服务公共利益或完成公共事务为目的，“在客观上维护了一定范围的公共秩序或者提供了相应的公共物品，并对个体的权利有着重要的影响”［8］，即可以被认定为社会行政主体。

综上，基于日益明显的“国家—社会”分权的大趋势，我们可以将行政主体界定为：能以自己的名义实施公共行政权（包括国家行政权和社会行政权），并对行为效果承担责任的组织及个人。进一步讲，行政主体包括职权行政主体和社会行政主体，其中后者权力的合法性来源于立法授权或相应范围内全体社会成员的授权。

三、社会管理手段创新与行政行为理论更新

传统社会管理的基本定位为管制，故行政处罚、行政许可、行政强制、行政命令等便顺理成章地成为其主要手段，其姑且可归纳为以强制为底色的“命令—服从”管理模式。该模式依赖一系列的社会条件：首先，管理者必须掌控强大的社会资源足以让绝大多数被管理者主动放弃对抗强制的念想；其次，社会中出现“不确定性”问题的几率较小，且“不确定性”程度较低，能够被相对准确地预估而得到有效控制。然而，随着时代发展，当前社会已逐步不具备上述条件。首先，资源和人员的流动性与日俱增，导致管理者掌控的社会资源日益下降，进而被管理者对抗强制的可能性和现实性增强，即使该下降尚在足以控制被管理者的范围之内，简单地使用强制手段亦会激发被管理者内心的不满，且势必以某种形式在某种场合表达出来，当前众多无直接利益方积极参与群体性事件的现象即为适例。其次，我们已迈入风险社会，频发的社会问题凭经验和理性难以被有效预知，即不确定性无限增强，致使管理者难以有绝对的把握有效地予以解决。综上，“命令—服从”管理模式中单向度的强制手段在客观上已非包治百病的灵丹妙药。相反，随着服务理念的兴起，被管理者的主体地位日隆，借助以鼓励和建议为核心机制的行政指导、以利益诱导为核心机制的行政奖励、以双向沟通为核心机制的行政合同等柔性手段更易实现管理目标，此即社会管理创新所倡导的以说服为基调的“服务—合作”管理模式，其与“命令—服从”管理模式当刚柔相济、并行不悖。这为更新传统行政行为理论以容纳两种管理模式所运用的刚性和柔性手段提供了契机。行政行为是大陆法系行政法学中的核心概念之一，其内涵和外延在各国几经演变。法国通说认为，行政行为是指行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为，具体包括制定行政法规和行政规章（条例）、行政处理、行政合同行为等［9］。德日两国认识日益趋同，认为行政行为是“行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为”［10］。相较而言，法国行政行为的概念较宽，而德日两国行政行为的概念较窄，但对政府行为类型的认识则基本一致，法国行政处理的概念与德日行政行为的概念相仿佛，而德日各有行政活动和行政作用的概念与法国行政行为的概念相匹配。可见，行政行为概念的国别性差异很大程度上缘于语词选择的不同习惯。

我国行政法学对行政行为概念的讨论亦可谓聚讼纷纭，形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说［11］。追溯行政行为概念在我国行政法领域的传播史，其最早出现在我国第一部法学统编教材《行政法概要》中，指“国家行政机关实施行政管理活动的总称，它是国际公认的研究行政法学的专用词，实际上是行政管理活动的代称”［12］。从该表述判断，我们最初即在较为宽泛意义上运用行政行为概念的。随着研究的推进，学者们系统研究了行政行为的分类、效力、要件等问题，但上述研究是在“命令—服从”管理模式下，主要围绕行政处罚、行政许可、行政强制、行政命令等管理手段展开的，其他管理手段则被忽略或忽视，相关理论概括更多体现单向性、强制性，导致行政行为概念收缩。故狭义说成为我国通说，认为行政行为指“行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中作出的具有法律意义的行为”［13］。同期出台的《行政诉讼法》更是直接吸纳了具体行政行为，作为司法审查的对象，而最高人民法院的司法解释将其定义为：“国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”显而易见，狭义说中的行政行为更神似其下位的具体行政行为，排除了事实行为、双方行为等管理手段。这与德日的立法上的行政行为概念一脉相承，从概念结构看，更近似台湾地区，只因“行政处分”在大陆有特定含义，所以改用具体行政行为［14］。

然而，因无法涵盖“服务—合作”管理模式下的行政合同、行政指导等柔性手段，狭义说遭遇到挑战。作为回应，一种观点认为应当拓展行政行为概念，容纳一切应当救济的公法行为，其最主要的拥趸当属最高人民法院，其新的司法解释不再提及具体行政行为，转而采用广义上的行政行为概念，以拓展受案范围。从内容上看，行政行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为，不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为［15］。另一种观点则认为应坚持严格主义立场，凸显行政行为概念的单项功能，逐步缩减其外延与内涵，以保持概念自身逻辑的严密性和体系的完整性［16］。笔者更倾向于前一种意见，并认为行政行为是行政权力运作的一切活动的总和。行政行为作为法律移植的概念，一方面，要尊重国外相关的理论和实践，另一方面更要重视其运作其中的本土环境。就国外而言，如前文所述，国外关于行政行为概念的认识迥异且更多是技术性的，并无高低优劣之别，这表明我们更应结合国情界定行政行为概念。就国内而言，从引入行政行为概念的初衷来看，如前文所述，其本意即“国家行政机关实施行政管理活动的总称”，实质上就是一种广义概念；从我们的表达习惯来看，与宪法调整宪法行为，民法调整民事行为，刑法调整犯罪行为相对应，行政法亦应以某一总的行为为调整对象，而对这一行为的概括，行政行为最为合适［17］；从理论更新的难易程度来看，广义的行政行为概念已经通过最高人民法院的司法解释为数万从事行政审判的法官所接受，并在诉讼活动中进一步向社会传播，倘若要反其道而行之，则面临巨大的困难。

四、社会管理过程创新与行政程序制度建设

我国具有深远的实用主义传统，体现到社会管理上就是以结果论“英雄”——摆平就是水平。须知，作为社会管理内核的公权力被视为“必要的恶”，其中的“必要”意即社会认同感，这种认同感是公权力获得权威的心理基础，其在近现代社会相应的制度安排主要是代议制民主。然而，在现代大型社会中，代议制这种传送带式民主模式的先天弊病被放大，即民意含量随着传送带的增长而递减。接踵而至的问题是社会公众对公权力认同感的下降，最终导致其权威的流失。随着公权力权威的流失，加之许多“结果”本就缺乏是非对错的客观标准，社会管理中政府无论怎么做都无法取信于民的现象频发。换言之，以结果为导向的“摆平”在客观上已非易事，整体效果更是不尽如人意。为此，社会管理创新倡导“关口前移、源头治理、动态管理”，其核心思想是跳出“结果论”的传统窠臼，树立“过程论”的整体思维，将目光从结果往前移，对产生结果的过程进行设计：一是将公权力运行的方式、步骤、顺序、期限等程序环节透明化，以压缩暗箱操作的空间，赢得社会信任；二是为社会成员进入上述程序环节提供制度通道，以增加公权力运作的民主性，凝聚社会共识。申言之，社会管理过程创新为我国行政程序制度建设提出了迫切要求。

20世纪90年代，著名学者季卫东先生的力作《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》犹如一颗投向中国社会这片程序荒野的火种，引起社会各界的高度关注，揭开了我国程序理论研究和制度建设的序幕。经过二十年的努力，程序理念在我国得到了一定程度的普及，最明显的表征是一批重要的立法，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等皆包含较大比例的程序性规定。然而，我们应当清醒地看到，我国的程序法治建设仍然处在起步阶段，尚需从以下几方面作出更多的努力。从宏观层面讲，“重实体、轻程序”的程序虚无主义思想在中国社会无疑将会长期存在，彻底消除其负面影响不可能毕其功于一役。有鉴于此，我们一方面需要继续不遗余力地对社会公众进行程序理念的启蒙；另一方面，需要认真落实已有的程序法律规则，严格追究程序违法者的法律责任，借此倒逼行政机关及其公务人员遵守法律程序，并让社会公众体会到程序对自身权利保障的积极意义，进而逐步增强全体社会成员的程序意识。

从中观层面讲，国外程序法治相对健全的国家通常都会以宪法为载体表达宏观的法律程序理念。比如，奉行成文宪法的美国通过第5修正案和第14修正案确定了正当法律程序原则，以此统率程序法治建设；而坚持不成文宪法的英国则通过阐发普通法上的自然正义原则来设计行政程序规则。而反观我国现行宪法，“关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题是，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定（包括程序法的各项具体内容和实体法中的程序性配件……）却一直残缺不全”［18］。两相比较的结论是，作为我国根本大法的宪法，应当明确规定正当法律程序原则，以夯实程序法治的宪政基础，为程序法治建设提供支持。

从微观层面讲，具体程序制度的设计是程序从理念和文本转换为实际行动的关键所在。而法律程序制度的设计应当具备一系列基本要素方可称其“正当”，否则该程序制度在任何正常人看来都是不公正和难以可接受的，即要达到所谓的最低限度的公正。笔者认为，实现最低限度的公正的程序要素至少包括：（1）中立：任何人都不能做自己案件的法官。我们歌颂赞美但绝不依赖大公无私，故法治主义以人性本恶为其前提预设，相应地公权力的行使者若既当运动员又当裁判员则难免有徇私枉法之嫌，而这足以让其他全部努力付诸东流。（2）说理：公权力的运用可能对当事人之权利义务产生不利影响时，应当向其说明理由。虽然公权力主体被认定为公共利益的代表者，但身份的正当性并不能当然地推导出行为的正当性，同时，出于对人格尊严的尊重，防止“不教而诛”，故应公开公权力运作的过程，其中之一就是公开说明行为的理由。（3）参与：公权力的运用可能对当事人之权利义务产生不利影响时，应允许其参与以表达意见和自我辩护。如前文所言，公权力在代议制民主模式下因民意含量不足而权威流失。因此，可以通过增进参与，以尊重民意的姿态和彰显决策的民主性来获得政策的正当性，促使行政过程的“自我合法化”［19］，进而赢得社会公众的理解和支持。

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（责任编辑：朱永良）

D922.1

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1005-460X（2015）01-0078-05

2014-02-16

浙江省哲学社会科学规划项目“重大公共事件第三方调查法治化研究”（12JCFX10YB）

蔡金荣（1980—），男，江苏盐城人，博士生，杭州行政学院政治学与法学教研部副教授，从事宪法学与行政法学研究。