中越反腐败刑事司法协助与合作存在的问题及其改善——以《北京反腐败宣言》为视角

邓崇专

作为北京第二十二次APEC 会议最大亮点之一的《北京反腐败宣言》（下称《宣言》），彰显了亚太经合组织成员经济体在重视经济共同繁荣发展的同时， 更加注重清除影响经济健康发展的社会“毒瘤”、 在亚太地区打击一切领域内腐败现象的决心。 积极加强国际合作以有效打击跨国(境)腐败已成为包括中国、 越南等在内的各成员经济体的广泛共识以及共同日益迫切的需求。

《宣言》呼吁各成员经济体在亚太经合组织框架下，全力推动意在预防、调查、起诉和惩治腐败犯罪的国际合作。 其中，合作的形式方面，通过引渡、司法协助、追回腐败所得等手段，消除腐败避风港，并进一步发掘运用《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际法律文书，以及 《亚太经合组织圣地亚哥反腐败与提高透明度行动计划》 等现有国际合作倡议推动双边反腐败合作的潜力， 鼓励成员经济体在适当情况下签署、缔结双边引渡条约和司法协助协定，并效法成功范式推进双边反腐败执法合作； 在国内的法律方面，鼓励各成员经济体倡议、制定、执行相关法律法规，并不断根据实际情况将其修改完善，以最大限度地打击一切腐败行为。

近年来， 中越双方在相互尊重主权和平等互利的基础上，密切配合，在打击包括跨国(境)腐败犯罪在内的各种跨国犯罪取得了较好的实效。 但对照《宣言》中成员经济体承诺的刑事司法协助形式及国内法律的完善方面， 中越在反腐败刑事司法协助与合作中尚存在诸多问题， 以至无法满足两国开展反腐败刑事司法协助的现实需要， 亟需改善和解决。

一、中越反腐败刑事司法协助与合作存在的不足

（一）中越反腐败刑事司法协助与合作的形式障碍

刑事司法协助有狭义、广义和最广义之分。 狭义的刑事司法协助是指各国之间在询问证人、鉴定人、移交物证、检验证件、送达文书、提供情况，以及办理相关刑事诉讼手续等方面所进行的互相帮助与合作。 广义的刑事司法协助是在狭义的刑事司法协助的基础上增加了引渡犯罪人的内容。最广义的刑事司法协助则是指在广义刑事司法协助的基础上再增加刑事诉讼的移管和对外国刑事判决的承认与执行等内容[1](P269-271)。 目前，中越双方开展刑事司法协助的法律文件是于1998 年10 月19 日签署的 《中华人民共和国和越南社会主义共和国关于民事和刑事司法协助的条约》。 根据该条约，双方进行刑事司法协助的形式仅为送达文书、调查取证、赃款赃物的移交、刑事判决的通报、交换法律情报等。 显然，目前中越的刑事司法协助属于“小司法协助”（狭义）的范畴，而国际流行的引渡以及晚近出现的刑事诉讼转移、 被判刑人移管等方面的协助形式则尚属阙如。 明显单一的协助形式， 对双方有效开展反腐败司法协助与合作极为不利。

（二）中越反腐败刑事司法协助与合作的法律障碍

1. 国内法与国际条约衔接不到位

国际条约在国内的实施，主要有“转化”和“并入”两种方式。 前者是指通过立法将国际条约的原则及相关规定转化为国内法予以适用； 后者是指将国际条约作为国内法的一部分直接予以实施。国际刑法条约在国内的实施涉及到刑法的普遍管辖原则。 该原则主张，不论犯罪人是本国人还是外国人， 也不论犯罪是发生在本国领域内还是在本国领域外， 并且不论犯罪是否侵害了本国国家或者本国公民的利益，一律适用本国刑法[2](P80)。 我国刑法第9 条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行， 中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。 ”同时，越南刑法第6 条也规定了普遍管辖原则，即：外国人在越南社会主义共和国领域外犯罪， 越南社会主义共和国签订或者参加的国际条约有规定时，可以依照本法追究刑事责任。 虽然中越两国刑法都规定了刑事普遍管辖原则， 但由于两国共同参加的《联合国反腐败公约》中没有对腐败犯罪规定法定刑， 同时该条约只是笼统规定各缔约国通过国内法所承担的法律义务， 而没有直接规定具体的犯罪罪名， 因此适用普遍管辖原则的前提应是已经将该条约的有关规定转化为国内刑法的规定。 然而，从两国现行刑法的立法实践来看，都存在没有将国际条约很好或彻底“转化”为国内法的问题， 从而影响两国的刑事司法协助与合作的开展。 如《联合国反腐败公约》要求将故意实施的“贪污、 挪用或者以其他类似方式侵犯其因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”的行为规定为犯罪，而我国刑法规定贪污罪的行为对象是“公共财物”（含国有财产），对于国家工作人员或其他从事公务的非国家工作人员受委托管理、 经营的非国有公共财产或私人财产，利用职务上的便利进行非法占有的，则不属于贪污罪的调控范围，显然与《联合国反腐败公约》的要求有差距。

2.“一事不再理”原则执行落空

《公民权利和政治权利国际公约》第14 条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者， 不得就同一罪名再予审判或惩罚。 ”这就是“一事不再理”（或禁止重复追究）原则。 该原则实际涉及的是对待外国刑事判决的效力问题。 刑法理论上对外国刑事判决的承认分为积极承认与消极承认。 所谓消极承认，是指外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现， 即不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决， 对同一行为本国可行使审判权， 但对外国判决及刑罚执行的事实，给予考虑[3](P70)。 我国刑法第10 条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。 ”可见，我国刑法采取的是消极承认的立场，显然与“一事不再理”原则相悖。“一事不再理”原则作为一项能发挥特殊作用的重要原则走进了许多国家的宪法或法律以及有关的国际性文件中，旨在抑制审判权滥用，防止司法专横，保障公民个人的基本人权，并成为了国际刑事领域通行的司法准则[4]。 因此，我国刑法第10 条应需修善。 另外，现行越南刑法并没有对外国刑事判决的效力问题作出规定。 可见，两国刑法对待“一事不再理”原则的态度，极不利于两国刑事司法协助与合作的开展。

3. 惩治腐败犯罪罪名及构成的立法规制存在差异

对比中越刑法关于惩治腐败犯罪的立法规定，二者在罪名设计以及罪的具体构成上，都表现出一定的差异。 按照“双重犯罪”原则，这种差异导致双方无法开展刑事司法协助与合作。 双重犯罪原则是刑事司法协助的基本原则，为各国所遵守。意即凡是一国认为不属于犯罪的行为， 别国就不应针对某个行为人的此类行为向该国提出刑事司法协助请求[5](P213)。 《中华人民共和国与越南社会主义共和国关于民事和刑事司法协助的条约》 第27条即规定： 如果请求所针对的行为依被请求方法律不构成犯罪， 被请求方可拒绝提供刑事司法协助。 以贪污贿赂罪的立法为例，两国刑法的规定存在着以下差异：一是罪名体系存在差异。 我国刑法分则第八章规定的罪名有：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、利用影响力受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪和私分罚没财物罪共十二个罪名。 另外，我国刑法分则第三章还规定了非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪及对外国公职人员、 国际公共组织官员行贿罪。 而越南现行刑法对涉及贪污贿赂的罪名只规定在其第二十一章的 “职务犯罪”中，罪名有：贪污财产罪、受贿罪、滥用职权侵占财产罪、斡旋受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、利用对有职权者的影响牟利罪。 二者相比，显然我国刑法规定的诸如单位受贿、单位行贿、对单位行贿、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、非国家工作人员受贿、 对非国家工作人员行贿以及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿等行为，在越南刑法中不属于犯罪；二是犯罪成立（构成）存在差异。 以贪污罪的犯罪构成为例，根据越南刑法第277、278条的规定， 贪污财产罪是指国家公职人员利用职权侵占自己管理的财产的行为。 比较起来，越南刑法的贪污财产罪的主体及客观方面的表现与我国贪污罪的规定大致相同。 二者的最大不同之处是该罪的行为对象。 我国贪污罪的行为对象是“公共财物”（含国有财产）， 对于国家工作人员或其他从事公务的非国家工作人员受委托管理、经营的非国有公共财产或私人财产，利用职务上的便利进行非法占有的，则不属于贪污罪的调控范围。换言之，越南刑法对于国家公职人员利用职权侵占受委托管理、 经营的非国有公共财产或私人财产的行为，则构成贪污财产罪。 从以上两方面的比较看出，在贪污贿赂犯罪领域，中越两国刑法明显出现了互不作为犯罪处理的情形，那么，按照“双重犯罪”的原则，双方在进行共同打击贪污贿赂腐败犯罪的司法协助与合作时，就会产生严重的法律障碍。

二、中越反腐败刑事司法协助与合作的改善进路

（一）增加新的刑事司法协助形式

随着国际刑事司法协助的发展， 实践中一些国际组织或双边条约中出现了一些新型的协助形式，如刑事诉讼转移管辖、移管被判刑人等。 刑事诉讼转移管辖是20 世纪70 年代在西欧各国产生并流行的一种刑事司法协助形式， 是指如果引起刑事诉讼的犯罪行为， 在要求国和被要求国都是应受惩罚的行为，那么一个缔约国（要求国）可以把在本国进行的刑事诉讼转移到另一个缔约国（被要求国）进行。 刑事诉讼转移管辖这种国际司法协助新形式是为弥补适用本国国民不引渡原则带来的法律漏洞而采取的补救措施[6](P370)。移管被判刑人这种协助形式产生的背景是跨国犯罪的激增导致一国的监狱关押不少定罪判刑的外国人，而为了更好地对这些罪犯进行改造， 从而签订相关的国际条约或双边协定， 把被判刑人移交给另一国（缔约国）进行改造。 笔者认为，基于中越打击跨国腐败犯罪的现实需要， 双方应增加以上两种新的司法协助形式，并签订相关条约予以确立。

此外， 两国应加紧谈判， 适时签订 《引渡条约》。 引渡是国家间开展刑事司法协助与合作中最直接、最有效的方式。 尽管实践中，我国与有关国家在没有引渡条约的情况下，采取了遣返、劝返等多种方式，而且有了成功的范例，但这些举措只是引渡的替代方式，可说是无奈之举。 因为采用这些方式一般都要经过漫长的谈判或者攻心战， 如余振东一案中美双方谈判长达3 年， 期间6 次公务往返、查证取证，花费巨大，最后才采用引渡替代措施将其遣返回国[7](P231)。因此，中越及时签订《引渡条约》完全是具有前瞻性的战略选择与举措。

（二）完善各自立法并达致协同

1. 完善两国刑事判决效力的立法

我国刑法理论主流观点认为， 我国作为一个独立自主的国家，理当不受外国判决效力的约束；但是也要照顾实际情况， 如果犯罪分子在外国已经受过刑罚处罚，可以考虑免除或者减轻处罚。 这样的规定是合情合理的， 体现了原则性与灵活性的统一[8](P38)。 笔者认为，《公民权利和政治权利国际公约》确立的“一事不再理”原则，其本质是要求所有参加国承诺，只要在一国已接受刑事处罚，另一国则不得就同一罪名再对其进行处罚。 签订国际条约实际上是一种主权的部分让渡， 既然加入了国际条约， 就不应以体现国家主权为由放弃对条约的遵守。 尤其是在强调国际协作精神的当今，我国刑法第10 条的硬性规定， 实际上是原则有余，灵活不足。 因为，如果外国主管机关针对外国境内的犯罪所得发出没收令， 我国司法机关目前很难通过承认和执行外国“没收令”的方式，完成协助外国主管机关在中国境内发现资产并且向请求方实行还返的合作义务[9]。 有学者指出，我国“在特定条件下适当承认外国法院判决的效力， 是开展反腐败国际合作的必然要求”[10]。笔者认为，基于国际刑事司法协助与合作的大趋势以及我国当前开展国际追逃追赃工作的需要，对我国刑法第10 条应作一定的修善，建议在我国刑法第10 条增加“依据国际条约或双边条约的规定， 可以直接认可外国的刑事判决”的内容。 同时，建议越南刑法亦采取上述相同的立法内容。

2. 腐败犯罪罪名及构成的协同处理

笔者认为，两国应遵循协同精神，以共同参加的《联合国反腐败公约》为蓝本，修善各自的刑法规范，使双方惩治腐败犯罪的立法（包括罪名及构成）达致趋同或有效衔接，为中越开展刑事司法协助与合作提供全面、坚实的法律支撑。 基于以下理由， 中越刑法对惩治腐败犯罪立法规制的协同是可以实现的：

（1）两国有共同的利益追求。 加快发展国内经济是两国共同面临的课题。 近年来，两国开展风风火火的边境互市， 已成为两国人民的社会常态表达。 特别是随着中越“两廊一圈”与广西北部湾经济区的建设，以及打造中国-东盟自贸区升级版及“一带一路”战略构想的提出与实施，所有这些举措为中越两国开启了新的发展机遇之窗， 提供了更加广阔的合作舞台。 但正如“欧盟刑事司法一体化是在欧盟各国刑事司法分裂的状况不能满足欧盟经济一体化和其他领域一体化不断发展的情况下应运而生的”[11](P51)一样，中越两国的经济等方面的发展需求必将产生对中越边境秩序与稳定的共同需求， 并为两国由司法协助和合作走向法律的协同提供最直接、最强大的动因。

（2）有较坚实的社会基础。 一是两国都是实行社会主义的政治制度，且两国人民交往密切，如两国住在1020 公里边境上的跨界民族间的诸如探亲访友、文化交流、劳务互助及相互通婚等社会常态表达， 便是最好的例证。 二是法律的传播与影响，使两国法律能找到协调点。 如我国唐代作为强大的封建帝国，曾是亚洲政治、经济、文化中心，其先进的文化（包括法律），被来往于长安的外国商人、僧侣、留学生传播四方，使唐律对古代东南亚等国也产生了重大影响， 成为东南亚各国封建立法的渊源[12](P172)。

（3）有履行国际条约义务的共同需要。 “现代世界的各种犯罪事件总是不断震撼着人类的良知， 促使人类就共同关心的犯罪问题缔结各种层面上的条约。 ”[13](P3)而国际条约必须得到信守，这是国际法的基本原则。 正如《越南反腐败法》第89 条所规定的：“国家承诺实施越南社会主义共和国已经加入的预防和惩治腐败的国际公约； 在尊重各自独立、主权、领土完整和互利原则的基础上，与其他国家、国际组织、外国组织和个人在预防惩治腐败活动中开展合作。 ”中越两国都是《联合国反腐败公约》的成员国，中越刑法对双方共同参加的国际条约的国内化过程， 实际上就是双方刑法规范协同的生成实践。

（4）有欧盟刑事司法一体化可资借鉴的经验。欧盟刑事司法一体化的演进过程是世界刑事司法“走向统一”的例证。 有学者为欧盟刑事司法描绘了这样一条一体化链： 单一市场→人员自由流动→犯罪分子的自由流动与犯罪活动的猖獗→加强司法合作的必要性[14]。不论从中国与东盟自由贸易区的大环境来看，还是具体从中越两国来讲，经济的一体化的建设进程注定要与欧盟一体化的发展与建成有着相同或相似的轨迹， 而这种经历以及 “欧盟在刑事司法领域的一体化经历了从协助→合作→视同→协调→统一的大致轨迹”[11]（P55），也必定给中国与东盟或中越之间刑事司法的协同提供应然的参考坐标。

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