乡土法杰与村规民约的“生长”

乡土法杰与村规民约的“生长”

陈寒非

(首都经济贸易大学 法学院，北京 100070)

[摘要]现代村规民约是国家法与习惯法融合的产物，习惯法是构成村规民约的重要基础。乡土法杰对村规民约的理解和认识是广泛意义上的，并不局限于村民会议所议订的村规民约。传统社会乡村精英在乡约的制定过程中发挥着主导作用，然而随着1949年以后国家权力不断向基层“下沉”，乡村精英所具备的传统型权威基础受到冲击。尽管改革开放后基层政权呈现出“悬浮”状态，但这并不能恢复乡土精英在传统社会中的地位。当代村规民约是国家政权对乡村治理和管控的重要方式，从中可以发现国家权力的作用和影响。乡土法杰精通习惯法和国家法律，在村规民约的制定和修改过程中仍然发挥着重要作用。乡土法杰在处理日常纠纷中灵活适用习惯法，极大地推动了村规民约的“生长”。

[关键词]乡土法杰；村规民约；习惯法

[中图分类号]D921.8[文献标志码]A

[收稿日期]2015-07-27

[基金项目]国家社会科学

[作者简介]魏小强(1976-)，男，甘肃秦安人，副教授，博士，从事法理学、法社会学研究。

村规民约被视为农村自治的重要表现形式，也是基层民主政治的重要成果。村规民约是“村民根据有关法律、法规与政策，结合本村实际共同商议制定，并要求全体村民自觉遵守的行为规范，其内容主要涉及社会公德、家庭美德、村风民俗、邻里关系、公共秩序、治安管理等各方面”[1]。《村民委员会组织法》第27条明确规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”可见，村规民约是根据国家法律由村民会议依照一定的程序而制定的，因而具有法律认可的效力，村规民约的内容不得违反国家法律；同时村规民约的内容也应该尊重当地村风民俗，不能完全脱离既有的习惯法而存在。在一定程度上，村规民约日渐成为乡村社会中至关重要的规范，成为乡村治理的重要方式。

一、问题提出与中心议题

村规民约作为一种极其重要的乡村治理方式，是国家鼓励并倡导村民自治的产物，国家对村民自治以“公约”的成文形式加以固定，并通过这种方式“巧妙”地使国家法律与习惯法相结合，成为乡土社会的基本准则，极大地维护着乡村社会秩序。正因为如此，一直以来，村规民约都被学术界关注，已有研究成果较为丰富。

1949年以前就有学者对乡约制度进行研究，这个时期主要考察明清乡约之历史与功能，从而为国民党所推行的乡村建设运动以及保甲制度提供依据。1949年以后，乡约研究大体处于停滞时期，直到20世纪90年代才重新被学术界所关注。从现有研究来看，关于村规民约的研究主要集中在三个方面。第一，关于村规民约的历史起源与传承演变方面的研究。这些学者主要从社会史、文化史的角度对村规民约进行考察，有学者指出正式成文的村规民约出现于北宋范仲淹于天圣八年(1030年)为羌人立约，[2]也有学者认为，最早的乡约应该是北宋嘉祐年的《吕氏乡约》，并对宋以降乡约的传承与演变展开了较为详尽的研究。第二，关于乡约的概念、属性、职能、特点等基础理论方面的研究。古代乡约具有自发性、自治性以及自觉性，现代村规民约则在内容上具有综合性，在效力上具有倡导性，而在产生上来看属于宪法所规定的“守则公约”[3]；乡约最主要的功能是“教化”(宣谕教化，劝人向善，遵纪守法，笃行风俗)，此外还有一定的司法职能。第三，关于村规民约的实施研究。村规民约不是仅停留在纸面上的“具文”，更为重要的是它的实施以及对社会秩序的维持。因此，近年来不少学者逐渐重点关注村规民约的具体实施问题，尤其是结合具体个案，从实证的角度对村规民约的实施以及司法适用展开研究。

从学术史的角度观察，关于村规民约的重点研究主题大体包括上述三类，相关的研究成果也较为深入。值得注意的是，现有的研究并未充分注意到当代村规民约在实践中的“主体”问题。换言之，村规民约是如何实践的？又是如何不断传承发展的？村规民约在实践、传承、发展过程中由何者推动？众所周知，村规民约是由村民会议制定，但在这个过程中需要强有力的推动者，然而在乡土社会的“狭小”场域中，作为乡村精英的“乡土法杰”往往担任了这一角色。由此可见，“乡土法杰”在地方秩序的形成以及维持上发挥着极为重要的作用，而这具体表现为对乡土社会中的重要规范——村规民约的认识、制定、修改以及实施等方面，村规民约正是因为有“乡土法杰”的推动才能不断“生长”。

鉴于此，本文重点讨论乡土法杰对村规民约的认识、制定、修改以及实施等方面的问题，试图勾勒出以“乡土法杰与村规民约”为中心的当代乡村社会秩序之“网”。本文的实证研究资料，主要来自高其才教授主编的“乡土法杰”系列书系，该书系以乡土法杰的人生史为主线，展示出了一幅幅生动具体的关于当下乡土社会的“画面”。这些素材所提供的信息十分详尽，以至于使人“身临其境”，透过文字接触到“地气”。更为重要的是，由于受到客观条件之局限，研究者不可能任意进入所有相关的“田野”，因而借助于他人研究材料的“学术炼金”的研究方式本身也是一种“学术再生产”，值得尝试。

二、乡土法杰对村规民约的认识

根据现有法律规定，村规民约应由村民会议共同协商制定(村民自治的方式)，而且内容不得与现行国家法律法规相违背。从法律文本表达上来看，这一点与传统中国的不同之处就在于，传统中国的乡约一般由地方士绅制定和掌握，乡绅依照地方风俗、儒家伦理以及国家法律议定出乡约之后直接颁行，可能不需要全体村民的共同参与，这被视为地方基层政权与士绅势力共建地方秩序的表现；而现代乡约则是由全体村民参与共同制定，由村民会议进行表决，充分体现了基层民主与基层自治。

从现有的材料来看，乡土法杰对村规民约的认识和理解有两个方面值得注意。第一，乡土法杰对村规民约范围的理解是比较宽泛的，显然不限于村民会议依法制定的“村规民约”。在桂瑶头人盘振武看来，依国家法律制定的村规民约与传统的瑶族石牌习惯法是一致的，只不过表现形式不同而已。因为，改革开放之后“绝大部分瑶族村屯仍然按照瑶族的传统，在国家制定法指导下制定了调整本村寨社会关系的‘乡规民约’、‘村规民约’。这种乡规民约成为金秀瑶区各族人民社会生活的重要规范。从这些‘乡规民约’、‘村规民约’的内容、制定过程、实施诸方面可明显发现瑶族习惯法的痕迹和影响”[4]84。由此可见，村规民约是从过去的石牌习惯法继承而来，将石牌的精神与现实情况相结合的结果。盘振武甚至认为，《下古陈村村规村约》与传统瑶族石牌习惯法的区别就在于，前者实施的层次较浅，适用范围较小，后者实施的层次较深，适用范围也较大；前者规定得较为细致，而后者则较粗略[4]90。

随着国家权力的触角不断深入乡村基层，原本具有自发性、自觉性和自主性的乡约也受到国家权力的干预，最为明显的正如《村民委员会组织法》第27条所规定，如村规民约与现行法律法规相抵触，则由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。由此可见，国家权力通过审查村规民约的合法性对乡土社会秩序进行有效的监控和干预。在传统社会，由于帝国在中央是“集权”状态，权威无法分割于相对独立的政府各部门，为了保证世袭主义制在中央的有效性，必须精简在地方的官僚力量，相应的治理模式也就是“简约化治理”[5]。因此，帝国在基层社会的治理不得不依赖于地方精英，形成地方精英与地方官僚共治的局面，从而形成介于国家与社会之间的“第三领域”。*黄宗智从哈贝马斯(Jurgen Habermas)的“国家/公共领域/社会”三元理论出发，用以描述处于政府官方和民间社会之间的“中间领域”，从而解释基层社会的“半正式治理模式”。黄氏主要采用的仍然是“国家—社会”二元对立视角，从而遭到梁治平、林端等人的批评。在这种情况之下，一般由地方士绅或宗族头人主导村规民约的议定，国家权力极少干预其中。由于具有成文形式的村规民约是对习惯的“双重制度化”[6]，地方士绅对于习惯法的认识和理解在一定程度上会影响到村规民约的内容。

近代以来的中国尤其是共产党建立政权之后，国家权力不断向基层延伸，其中最为突出的是20世纪五六十年代推行的人民公社化运动，这使得乡村社会全部“裸露”于国家权力之下。直到改革开放之后，国家权力从乡土社会逐步“退场”(但未完全撤离)，最终导致农村政权从汲取型向“悬浮型”转变[7]。*“悬浮型政权”指基层政府“没有转变为政府服务农村的行动主体，而且正在和农民脱离旧有的联系，变成了表明上看上去无关紧要，可有可无的一级政府组织”。与此同时，村规民约的制定也开始由地方精英主导逐渐转变为村民会议集体议定。国家权力一方面为村规民约设定法律限制，另一方面又不得不承认它是村民自治之结果。然而，由于乡、民族乡、镇的人民政府对于违反现行法律规定的村规民约具有“责令改正权”，因此在某些时候可能会对村规民约的自治性造成一定程度的损害。从《东塬乡东塬村村规民约》中，我们可以看到这一点。正如高其才教授指出，“东塬村的这个‘村规民约’涉及一些村民自治方面的内容，但我们认为还是太过空泛，宣传口号太多而具体措施太少，没有什么可操作性，基本上是一个只能贴在墙上的规定罢了。”[8]50这种村规民约流于空泛的根本原因就在于，国家权力并未完全退场而原有传统基础遭受冲击，以至于村规民约在粗略吸收习惯的同时又加入许多国家推行的道德规范(如社会主义价值观)。所以，在乡土法杰看来，村规民约是广义的，它必定不能以“贴在墙上的”的规范为准，而应该是指更为宽泛实用的习惯法。这一点至关重要，因为在考察村规民约的实践时，我们将会看到乡土法杰并不简单适用村民会议所通过的村规民约，而是更多地灵活适用没有写入村规民约的习惯法。从这个意义上来说，乡土法杰对村规民约的理解和认识是超脱于文本的，其范畴可能更为广泛。

第二，乡土法杰对村规民约的认识途径是多样化的。村规民约的内容不仅传承了当地习惯法(这种习惯法本身也不断变迁)，而且也吸收了国家法律所倡导的行为规范，这两种社会规范都以社会物质条件为基础，因此村规民约(广义上的)的内容也就随着社会的变迁而不断发展。正因为如此，乡土法杰为了更好地理解和认识变化中的村规民约，对于村规民约的认识途径也进行了拓展，呈现出多样化的趋势。如滇东好人张荣德“对村规民约的认知有五种方式：生活经验的积累、走村串户中的信息获取、纠纷调解中知悉的传统习俗、参加司法所人民调解员经验交流或会议培训中的规范习得、观看法治节目或阅读法律期刊(如《人民调解》《法制与社会》等)自学的知识”[9]。首先，此处的村规民约显然是广义上的，包括了传统习俗、习惯以及国家法律；再者，乡土法杰面对广义的“村规民约”不得不拓宽认识渠道，因而包括了传统的生活经验渠道，同时也包括了获取现代社会信息的渠道(如电视媒体、专业期刊以及专业培训等)。

从上述讨论可以看出，村规民约并不是狭义的“条文”，更不是“贴在墙上的口号”，乡土法杰对于村规民约的理解是广义上的，在他们看来“村规民约”理应融合习惯法和国家法律，而且村民会议所议定的村规民约只不过是习惯法的“制度化”。正如盘振武所言：“村规民约跟石牌是一条龙，村规民约哪是根据石牌的有些内容来的。”*从盘振武所在的下古陈村村规民约来看，国家法律与地方习惯之间的融合表现得尤其突出。《下古陈村村规村约》第一条规定：“人人要自觉遵守国家法律、法令和政策，保护国家集体和个人的财产，敢于和坏人坏事作斗争。发现偷盗和其它违法犯罪行为，就立即汇报或扭送到村委和上级机关。见者不报，以参与违法论处。”显然，此条款体现出国家法律的精神。第三条规定：“山上野蜜蜂、地龙蜂、干柴、号地等，谁先插有草标，归谁所有，他人要，以盗窃和强抢论处。”该条款又充分体现出了瑶族的打草标习惯法，是对地方传统习惯的吸收。[4]85正因为村规民约融入了习惯法，在乡土法杰看来，村规民约的效力与国家法律是等同的。在村规民约的具体实施过程中，乡土法杰关于村规民约的广义理解和认识起到了至关重要的作用。

三、乡土法杰与村规民约的制定及修改

如前所述，与传统社会由乡绅主导制定乡约不同，村规民约由村民会议议定通过。根据《村民委员会组织法》第21条规定：“村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。村民会议由村民委员会召集。有十分之一以上的村民或者三分之一以上的村民代表提议，应当召集村民会议。召集村民会议，应当提前十天通知村民。” 第22条规定：“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定。召开村民会议，根据需要可以邀请驻本村的企业、事业单位和群众组织派代表列席。”由此可见，国家法律对村规民约的制定设定了一套非常严格的程序，充分体现了村民自治和基层民主。然而，值得进一步思考的是，乡土法杰在村规民约的制定与修改过程中究竟发挥着什么样的作用？换言之，乡土法杰在此过程中充当了何种角色？

通过考察《下古陈村村规村约》议定过程，我们不难发现，乡土法杰对于村规民约的制定发挥着一定的作用。盘振武作为石牌头人兼村干部(副队长、村长)积极参与了下古陈村村规民约的制定和修改。第一次是1982年的制定；第二次是2002年的修订。在这两次村规民约的制定和修订过程中，盘振武主要以村民的讨论为主，自己只是辅助和引导。

在第一次制订时，县团委书记胡德才的“协助”，实际上是向村民展示国家权力的力量(基层活动应在国家权力的监督下进行)，盘振武此时并没有表现出发挥较大的作用，而是反复强调依照传统石牌习惯法来制定。第二次修改，当违反村规民约加重处罚时，盘振武仍然尊重多数村民们的意见。马永祥同样也是积极参加村民会议，并作为村民代表就村里的大小事务发表意见，帮助村里协调解决一些事情。在村规民约的制定上，他表现出的作用同样是辅助性的。除此之外，王玉龙、何培金、张荣德等人在村规民约的制定与修改上似乎也没有发挥传统乡村精英所表现出的主导性作用。

为什么会如此？对于这一现象的解释，或许需要综合考量乡村政治格局之变迁。中共在建立政权之后，不断将国家权力向基层延伸和“下沉”*杜赞奇所提出的“权力文化网络”为国家权力的下沉清除了障碍，国家权力得以借助诸种象征性资源不断深入基层社会。参见杜赞奇.文化、权力与国家：1900—1942年的华北农村[M].王福明,译.南京：江苏人民出版社，2010.而新中国成立必须完成的一个首要任务就是要实现国家权力下沉，将国家权力延伸到基层社会。参见郑智航.新中国成立初期人民法院的司法路线——以国家权力下沉为切入点[J].法制与社会发展,2012，(5).。建国初期的土地改革运动，使亿万农民得以“翻身”，摆脱了传统政权、族权、神权以及夫权的束缚，*毛泽东在《湖南农民运动考察报告》中认为，“中国的男子普遍要受到三种有系统的权力的支配，即：(一)由一国、一省、一县以至一乡的国家系统(政权)；(二)由宗祠、支祠以至家长的家族系统(族权)；(三)由阎罗天子、城隍庙王以至土地菩萨的阴间系统以及由玉皇大帝以至各种神怪的神仙系统——总称之为鬼神系统(神权)。至于女子除了受到上述三种权力的支配之外，还受男子的支配(夫权)。这四种权力——政权、族权、神权、夫权，代表了全部封建宗法的思想和制度，是束缚中国人民特别是农民的四条极大的绳索。”参见毛泽东.毛泽东选集(第一卷)[M].北京：人民出版社，1991:31.原有的社会结构和价值体系被打破，农民一度成为国家的主人(乡绅地主成为无产阶级专政的对象)。然而，在传统“四权”体系崩溃之后，国家政权却将农民重新纳入到党国体制的控制之中，国家政权通过不断向乡村基层“下沉”权力，进而努力调动和组织农民的“身体”[10]。在人民公社集体化时期，“全能主义”*“全能主义”指政治机构的权力可以随时无限制地侵入和控制社会每一个阶层和每一个领域的指导思想。参见邹谠.二十世纪中国政治：从宏观历史与微观行动的角度看[M].香港：牛津大学出版社，1994:258.国家政权在最大程度上整合乡村社会，建立起一个颇为严密的“权力组织网络”[11]，党支部广泛“覆盖”于行政村即为典型例证。改革开放之后，国家权力开始退出乡村空间，随着乡村社会从“熟人社会”向“半熟人社会”转变[12]，乡村社会的个体化特征日益凸显，集体化特征逐渐消解。村民逐步转变为与市场经济自由化相适应的“原子化”个体，法律意识与权利意识也相应得到提高。*郑永流、高其才等学者在20世纪90年代所展开的系列调研结果证明了这一点。参见郑永流，等.农民法律意识与农村法律发展[M].北京：中国政法大学出版社，2004.在此迅速转变过程中，一方面传统乡村所具备的传统型权威受到冲击，共产党政权所宣扬的法理型权威却随着基层政权“悬浮”而亦步亦趋，村庄内部新的内生性组织力量、权威性认同以及凝聚性权力并未最终形成，因此村庄权力处于“真空”状态(这也为“灰色势力”的兴起提供了条件)，*陈柏峰曾经考察过两湖平原乡村治理中出现的“混混”现象，这实际上是国家权力退出后导致乡村政治权力真空，从而使农村“灰色势力”兴起。参见陈柏峰.乡村江湖：两湖平原“混混”研究[M].北京：中国政法大学出版社，2011.此外，相关研究还可参见黄海.灰地：红镇“混混”研究(1981—2007)[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2010.村庄的公共性趋于解体状态。在此背景之下，乡土法杰无法如传统地方精英一样主导村规民约的制定，而原子化的村民意识到可以通过村民会议行使自身权利和表达内在诉求。但是，由于国家政权所试图“输入”的新权力体系(包括对社会主义新人的塑造)并未取得预期的效果，因此在一些公共性事物上又不得不依赖于尚存传统权威的乡土法杰(在制定和实施村规民约的关键时候需要乡土法杰的积极参与)。于是，在当前乡村治理的“二重悖论”中，乡土法杰在村规民约的制定时只能处于辅助性地位。

四、乡土法杰与村规民约的实施

乡土法杰不同于传统社会中的乡绅等地方精英群体。首先，乡土法杰的身份是多元的。当代中国地方精英的来源日益趋向多元化，可能来自政治、经济、文化、社会、宗教、宗族及法律等领域，这与传统来源领域单一化明显不同。“乡土法杰”系列著作中的五位代表性人物，分别来自不同的领域，具有不同的身份。其次，“乡土法杰”所表现的权威类型是混合的，可能包括传统型权威、巫魅型权威、知识型权威、代理型权威以及公权型权威中的一种或几种[13]。由于乡土法杰身份的多元性以及权威类型的混合性，使得他们在村规民约的实施过程中发挥着极为重要的作用，成为乡村社会运用村规民约解决纠纷的重要主体。

通过考察“立传”的五位乡土法杰的人生史，我们可以发现许多运用村规民约解决纠纷的例子。盘振武曾处理过一起“偷竹笋”的案件[4]95-96，东塬乡老马永详曾处理一起“围堵阿訇事件”[7]193-195，从这些案例可以看出，乡土法杰在适用村规民约时，表现出了一定的灵活性，并且发挥着主导性作用。乡土法杰在实施村规民约时，并不是严格的“法条主义者”，而是根据具体的案情对既有的习惯法规则作出变通适用。在盘振武处理的“偷竹笋”案中，本来依照《下古陈村村规条约的规定》，偷盗人工培育笋者除返还原物外，还应罚款两倍。然而，由于赵姓夫妇只是“从犯”，而且竹笋也已经归还，因此就只依照习惯法“罚请吃”。在处理村规条约条文中没有规定的行为时，乡土法杰会根据具体情况进行分析，灵活适用比村规民约更为宽泛的习惯法。在马永详处理的“围堵阿訇案”中，马永祥充分运用宗教习惯法进行处理，如“阿訇是整个祁家者麻提共同请来的，不单属于某一家族”，“阿訇是者麻提的灵魂人物”及“阿訇不被敬重则容易导致寺内不团结”等。这些处理依据并未在《东塬乡东塬村村规民约》中具体体现，而是存在于宗教习惯法之中，马永祥正是灵活适用这些习惯法才妥善处理这起宗教纠纷。

此外，浙中村夫王玉龙、洞庭乡人何培金、滇东好人张荣德也在不同程度上对村规民约加以灵活运用，在地方秩序的维持上发挥着主导作用。或许，正如前文所述，在乡土法杰们看来，村规民约与习惯法之间并无太大区别，在实施的过程中秉承“实用主义”立场，只要能够化解纠纷就是好的规范。论述至此，还有一个问题值得思考：为何乡土法杰在村规民约的制定上发挥的作用只是辅助性的，而在实施的过程中却是主导性的？回答这个问题，或许仍然需要将视野放置在整个乡村的变局之中。前文已经提及，改革开放之后，乡村政权的“悬浮型”特点日益明显。国家政权在控制乡村社会时日趋无力，因而试图通过国家法律的“具文”来管治乡村。传统权威在建国初期以及集体化时期受到冲击之后，已经被极大削弱，即便国家权力“悬浮”也无法立刻恢复到以往的地位，更无法与强大的国家权力相抗衡。再加上村民权利意识的觉醒，因此在村规民约的制定过程中并不需要乡土法杰主导。与之相反的是，在村规民约的实施中，一方面乡土法杰身份多元化且权威类型混合化，而且乡土法杰往往精通国家法律以及地方习俗，懂得如何从国家权力体系中获取新的权威(如担任村干部或司法调解员)；另一方面，对于村民而言，日常生活中乡土法杰仍然是“德高望重”的(学历、资历与阅历都超越于普通村民)，除非涉及严重的刑事犯罪，村民一般都比较倾向于让乡土法杰介入解决纠纷。正因为如此，在传统权威日渐衰落的今天，乡土法杰在村规民约的实施过程中仍然发挥着主导性作用。

五、乡土法杰、习惯法与村规民约的“生长”

从调研材料来看，村规民约是以习惯法为基础的，并结合了国家法律的精神，是两者的融合体。乡土法杰一般倾向于对村规民约作更为宽泛的理解，大多数情况下直接将其等同于习惯法。乡土法杰参与村规民约的制定、修改以及实施，虽然在村规民约的制定与修改过程中只是起辅助性作用，但在村规民约的实施过程中发挥主导性作用。美国法律现实主义代表卡多佐曾经讨论普通法传统中的法律生长问题，认为法律主要是通过“司法过程”生长。法官在审判中面临多种选择时，会依照一定的标准进行权衡和选择，或遵循先例，或创出新例。而随着社会变化而不断创造的新判例则是法律的生长过程。与此同时，他还划分出法律生长过程中存在的四种应当服从的力量以及应当采用的方法，即逻辑或类比的力量—哲学的方法；历史的力量—历史的方法；习惯的力量—传统的方法；正义、道德和社会幸福，即一个时代的风俗习惯—社会学方法。[14]卡多佐阐述的背景是普通法传统，在这种传统下法律的生命在于“经验”，而不是逻辑。村规民约的基础是习惯法传统，习惯法的生命同样在于“经验”而非逻辑。因此，村规民约的“生长”也是在适用过程中得以实现，而乡土法杰与村规民约之间存在着极为紧密的联系，他们直接推动着村规民约的“生长”。

首先，乡土法杰对村规民约的认知和理解，间接推动着村规民约的“生长”。如前所述，乡土法杰在对村规民约的认识和理解上，并不是狭隘的，而是广义的。在他们看来，经过长期历史文化积淀而形成的习惯法是一种地方“小传统”，充斥在乡村生活的方方面面，时刻调整着人们的行为。即便国家权力向基层社会“下沉”，向乡村社会输入“法律”(即送法下乡)，也并不妨碍这种传统在现实生活中发挥作用。他们甚至认为，在大多数时候习惯法比国家法律在维护社会秩序方面更为行之有效。因此，尽管国家法律赋予村民会议议订村规民约的权利，但这只不过是对习惯法的“双重制度化”而已。在乡土法杰及大多数村民的心中，村规民约与习惯法基本上是划等号的。换言之，村规民约只有与习惯法保持一致才具有“永恒的生命”，否则就只不过是“贴在墙上的口号”。正因为乡土法杰具有这种认识，才使得村规民约不断从习惯法中吸取“养料”，习惯法的传承与延续也就是村规民约的“生长”。

其次，乡土法杰积极参与村规民约的制定与修订，推动着村规民约的“生长”。尽管国家法律赋予村民会议议订村规民约的权利，由全体村民共同讨论确立村规民约，而作为乡村精英的乡土法杰在此过程中并没有如传统社会中的地方士绅一样发挥主导性作用，但他们仍然积极参与村规民约的制定和修改。由于他们对习惯法和乡规礼俗有着较深的理解和较全面的掌握，因此，从技术层面来说，他们对于制定和修改村规民约的作用同样也是值得关注的。在村规民约的讨论过程中，乡土法杰借助“知识-权力”结构*福柯认为，知识是可以产生权力的，权力也能促使知识的产生，这也成为他考察监狱刑罚的基点。“这种现实的非肉体的灵魂不是一种实体，而是一种因素。它体现了某种权力的效应，某种知识的指涉，某种机制。借助这种机制，权力关系造就了一种知识体系，知识则扩大和强化了这种权力的效应。围绕这种现实-指涉，人们建构了各种概念，划分了各种分析领域：心理、主观、人格、意识，等等。围绕着它，还形成了具有科学性的技术和话语以及人道主义的道德主张。”参见米歇尔·福柯.规训与惩罚[M].刘北成,杨远婴,译.北京：生活·读书·新知三联书店，2007:32.生产出的话语权力，使其提出的建议或意见更能获得村民的认可。再者，乡土法杰都比较精通国家法律和政策(乡土社会的“法律精英”)，所以对于当代村规民约所需汲取的国家法律内容，乡土法杰也比较具有话语权。正是由于乡土法杰的积极参与，村规民约才能在制定和修改中继续保留习惯法的内核，才能随着社会变迁而不断“生长”。

最后，乡土法杰对习惯法的实施，推动着村规民约的“生长”。法律的真正意义在于实施，习惯法同样如此。习惯法是在长期的实践中形成的一整套约定俗成的规范，它本身就是实践的产物，实践倾向可能更为明显。正是由于村规民约与习惯法之间保持着一种天然的亲密关系，因此乡土法杰运用村规民约解决乡村社会纠纷的过程实际上就是适用习惯法的过程。乡土法杰对习惯法的运用是灵活的，会根据需要进行变通，从而不断创造出新的习惯法规则。浙江岭腰村王玉龙主持解决的一起再婚案件很好地说明了这一点。[15]岭腰村的再婚习惯存在许多男女不平等的地方，通常对妇女再婚限制较多，对男子再婚则几乎没有限制。本案中有一个十分重要的习惯——“一路夫妻”，即对于丧夫的妇女，如果丈夫去世时已满50岁，村民会认为两人算“一路夫妻”，应一路相伴，所以村里提倡和尊重这类妇女不再改嫁而应该守寡，反之，如若改嫁会遭受非议，在本村难以立足，所以即使改嫁也只能改嫁外村。但是，王玉龙在处理此案时并未严格按照固有的习惯法规则进行处理，而是通过采取“事实婚姻”(即不以法律上夫妻的身份，而只是“互相做个伴”)的方式予以灵活变通适用。由此可见，乡土法杰在运用习惯法解决纠纷时是灵活变通的，会根据具体的情况而进行适当调整，由此而催生出新的规则。这些新规则依赖于“先例”存在，久而久之逐渐被村民接受和认可，此时也就形成了新的习惯法。当一种新习惯法为乡村社会生活提供极为重要的行为准则时，该习惯法就会被村民在村民会议中加以讨论，很可能被吸纳到正式的村规民约之中。这个过程就是习惯法的成长过程，同样也是村规民约的“生长”过程。概言之，乡土法杰对习惯法的实施推动着习惯法的成长，同时也为村规民约提供了富有生命力的“基础”，从而不断推动着村规民约的“生长”。

六、结语

通过考察发现，乡土法杰与村规民约之间存在着极为紧密的关联，乡土法杰极大地推动着村规民约的“生长”。从乡土法杰与村规民约之间的关系中，我们不仅可以清楚把握村规民约的“生长”过程，同时也能从中概括出当前通过村规民约进行乡村治理的一般性规律以及在此过程中需注意的问题。

第一，重视村规民约的制定，不可使其流于具文，应该充分尊重并吸收习惯法。如前所述，村规民约是以习惯法为基础的，这正是村规民约的真正生命力所在。尽管国家政权从未放弃过试图通过行政、法律等手段控制乡村社会的努力，但是这并不意味着可以置乡村社会习惯法于不顾。实际上，村规民约只有紧密结合了习惯法，才能更好地在其中“植入”国家政权所推崇的价值理念和行为导向，习惯法与国家法在此场域才能实现真正的融合，从而有效地调整和维护乡村社会秩序。反之，一份不尊重习惯法的村规民约只能是“一纸具文”，一如调研团队在东塬村墙上所看到的“口号”。这一点是当前国家在乡村治理问题上需要重点注意的，基层政权应该鼓励和引导村民在村规民约的制定上合理吸收习惯法。

第二，积极适用村规民约，解决实践中存在的问题。村规民约作为村民自治的重要成果，也是村民的行为规范，应当在乡村日常生活中发挥更为重大的作用。村规民约是对习惯法的“双重制度化”，它的基础是习惯法，而习惯法的真正意义在于实践。然而，一方面，由于当前大多数村规民约没有充分吸收地方习惯法，从而使得村规民约无法在实践中得以运用；另一方面，即使有些地方的村规民约适当吸收了习惯法(如金秀瑶族自治县下古陈村的村规民约)，也由于其调整范围较小而不得不放弃适用，转而适用范围更宽泛的习惯法。正是因为这些原因，使得村规民约并不受到村民们的重视，导致村民适用的积极性不高。因此，当前通过村规民约进行乡村治理时，应该重点解决村规民约在实践中遇到的问题，特别是注意到村规民约的可操作性问题。

第三，重视乡土法杰对村规民约“生长”的推动作用。即使今天的乡土法杰已经完全不同于传统的乡村精英，但是乡土法杰具备权威的混合基础，在乡村秩序的维持上发挥着不可替代的作用。从这个意义上来说，乡土法杰积极参与了村规民约的认知理解、制定修改以及实施的全部过程，尤其在村规民约的实施中发挥着主导性作用。实际上，乡土法杰是村规民约的主要适用者，正是由于乡土法杰的参与才推动着村规民约的不断“生长”，村规民约才能更趋完善。所以，当前通过村规民约进行乡村治理时，应该充分注意到乡土法杰的作用，尤其是认真听取乡土法杰关于村规民约制定和实施方面的建议。在基层政权日益“悬浮”于乡村社会之上时，这或许可以有效加强国家对于乡村的治理和控制，遏制农村“灰色势力”的兴起与发展。

[参考文献]

[1]王禹.我国村民自治研究[M].北京：北京大学出版社，2004:111.

[2]王铭铭,王斯福.乡土社会的秩序、公正与权威[M].北京：中国政法大学出版社，1997:484.

[3]于大水.村规民约之研究[J].社会主义研究,2001，(2)：73.

[4]高其才.桂瑶头人盘振武[M].北京：中国政法大学出版社，2013.

[5][美]黄宗智.过去与现在：中国民事法律实践的探索[M].北京：法律出版社，2009:78.

[6]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗(附录二).原江,译.昆明：云南人民出版社，2002: 125-138.

[7]周飞舟.从汲取型政权到“悬浮型”政权——税费改革对国家与农民关系之影响[J].社会学研究,2006，(3)：34-37.

[8]高其才，等.陇原乡老马伊德勒斯[M].北京：中国政法大学出版社，2014.

[9]卢燕.滇东好人张荣德[M].北京：中国政法大学出版社，2014:140.

[10]陈寒非.法权身体：1950年婚姻法的表达与实践[J].妇女研究论丛,2014，(5)：63-70.

[11]强世功.权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统[M]//强世功.法制与治理——国家转型中的法律.北京：中国政法大学出版社，2003:1-100.

[12]贺雪峰.论半熟人社会——理解村委会选举的一个视角[J].政治学研究,2000，(3)：64-66.

[13]陈寒非.从一元到多元：乡土精英的身份变迁与习惯法的成长[J].甘肃政法学院学报,2014，(3): 35-37.

[14][美]本杰明·内森·卡多佐.法律的生长[M].刘培峰,刘骁军,译.冯克利,校.贵阳：贵州人民出版社，2003:33-36.

[15]高其才，等.浙中村夫王玉龙[M].北京：中国政法大学出版社，2013:62-63.

〔责任编辑：王宏宇马琳〕

法学研究

·乡土法杰专题·