对《侵权责任法》第35条第1项规定的法律经济分析①

胡伟强

(中国海洋大学 法学院，山东 青岛 266100)

·法治文明与法律发展·

对《侵权责任法》第35条第1项规定的法律经济分析①

胡伟强

(中国海洋大学 法学院，山东 青岛 266100)

《侵权责任法》第35条第1项规定了在个人劳务关系中使用替代责任的形式。从法律经济分析的视角对替代责任形式进行解读可以发现，成立替代责任的两个基本条件是：责任人能够更好地控制和管理直接侵权人的行为；责任人具有更强的承担风险的能力。然而在个人劳务关系中，这两个条件一般很难满足，因而适用该规定就会带来一系列潜在的隐患。基于这一分析，重新回归到过错归责原则并采取连带责任的形式，可能是一个更优的法律责任制度设计。

替代责任； 《侵权责任法》第35条第1项；法律经济分析； 过错归责； 连带责任

传统侵权法采用替代责任形式主要有两种情形：监护人责任与雇主责任。*代理关系中也涉及这个问题，但由于代理关系更多涉及债的一般关系、特别是合同关系，所以这里不予探讨。《中华人民共和国侵权责任法》第35条第1项规定，在个人之间的劳务关系中，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。这一规定显然也采取了替代责任的形式。从法律经济分析视角对此项规定展开讨论，*对此问题进行分析的基本法经济学文献有： Sykes, A.O.,An Efficiency Analysis of Vicarious Liability under the Law of Agency,The Yale Law Journal, Vol. 91, 1981, pp 169-206; Sykes, A. O.,The Economics of Vicarious Liability,The Yale Law Journal, Vol., 93, 1984, pp 1231-1280; Sykes, A.O.,The Boundaries of Vicarious Liability: An Economic Analysis of The Scope of Employment Rule and Related Legal Doctrines,Harvard Law Review, Vol.101, 1988, pp 563-609; Kornhauser, L.A.,An Economic Analysis of the Choice Between Enterprise and Personal Liability for Accidents,Cal.L.REV.,Vol.70,1982,pp 1345-1392.得到的主要结论是：如此规定的理论基础不足，适用时可能会产生比较大的问题。以下本文将展开详细的分析。

一、替代责任的法经济学解释

替代责任就是由直接加害人以外的第三人对受害人因加害人的行为所遭受的损害承担赔偿责任的一种制度安排。民法上的基本原则是自己责任，即民事主体对自己行为的后果承担相应的责任。因为行为人对自己行为可能的收益和可能的后果最为了解，也最有可能采取有效的措施避免或者减少损害的发生。而替代责任则要求由第三人对加害人的行为后果负责，似乎与此基本原则相悖，因此，替代责任形式是例外的情形。

与此相关的问题就是：为什么法律要求第三人对不是由自己直接行为造成的损害承担法律责任呢？简单地讲，如果法律规定由直接加害人承担责任，那么在一些时候，因加害人本人不能很好地控制自己的行为，由其承担责任的规定并不能为加害人提供激励机制来采取有效措施减少损害的发生。如果存在第三人，因为其与加害人之间特殊的人身关系，更有可能控制加害人的行为，由其承担责任，就会给其提供控制加害人行为的动机，并进而有效地控制此类损害的发生，比如监护人责任。

在一些时候，由于直接加害人承担风险的能力有限，对损害后果不具备完全的赔偿能力，法律责任的承担一方面会给其带来较大的风险损失，另一方面也不能够给其提供充分的动机来采取措施降低损害的发生，这时加害人只会以自己的赔偿能力作为可能赔付的上限来采取相应的预防措施。如果存在第三人，因其与加害人之间的劳动雇佣关系，其能够很好地管理和控制直接加害人的行为，进而克服因为加害人财力不足不能采取充分预防措施的问题。而且一般来讲，该第三人较直接加害人更具有承担损失的能力，那么法律规定由其承担责任，就会给其提供动机来控制加害人的危险行为，从而更为有效地降低损害的发生，减少加害人的风险损失，比如雇主责任。*《侵权责任法》第34条并没有使用雇主一词，采用了用人单位和用工单位的用语。本文为行文方便仍使用雇主，把直接加害人称为被雇用人。本文将主要分析《侵权责任法》第35条第1项的规定，在此对基于特殊人身关系而产生的监护人责任不予探讨。

雇主替代责任涉及两种不同的法律关系：责任人与加害人之间的合同关系；责任人与受害人之间的损害赔偿关系。雇主的替代责任在法经济学上主要涉及两方面的问题：如何更好地控制风险以及如何更好地分担损失。这两个目的有时会发生冲突，只有在满足一定条件下，与个人责任相比，替代责任才具有制度优势。从法经济学的角度来看，法律规定雇主替代责任需要满足的条件主要有两个：雇主能够更好控制和管理加害人的行为；雇主一般比加害人具有更强的承担损失(这里指的是损害赔偿)的能力。相比较看，第一个条件更为重要。因为如果雇主不能很好地控制加害人的行为，只是比加害人更具有承担风险的能力，由雇主承担责任的规定就有可能带来其他的问题，即在减少加害人风险损失的同时，会产生比较高的交易成本来控制加害人的道德风险，此时采用替代责任的最终社会效果是不确定的。

(一)雇主承担替代责任可以进一步区分的两种情形

第一，加害人具有完全赔偿能力的情形。这里首先解释在加害人具有完全赔偿能力的情形规定替代责任的理由。如果加害人具有完全的赔偿能力，由谁对受害人承担赔偿责任看似不应该是一个问题。从损害赔偿的角度出发，受害人的赔偿请求都可以得到满足，规定替代责任似乎没有太大的必要性。但是从法经济学的角度来看，这种情形下还存在一个由谁承担损失社会效果更好的问题。一般来讲，与加害人相比，责任人(雇主)一般具有更好的承担风险的能力。如果风险能从承担能力差的人转移给承担能力强的人，就会增进社会的总福利。这是因为在加害人与雇主之间一般存在着合同关系，如果潜在加害人在缔约之前知道自己要对雇佣期间发生的损害承担责任的话，潜在加害人就会从雇主那里要求相应的补偿，因为潜在加害人往往是对风险规避的人或者说是风险承担能力差的人，而这种补偿最终会通过雇主的边际生产成本得到体现，即增加企业的生产成本。但这种增加其实是不必要的。如果此时风险能够从加害人那里转移给雇主，雇主一般承担风险的能力强，这种风险转移给雇主后对企业的边际生产成本影响相对较小，所以这种风险转移对社会而言是更为有利的。

但风险如何承担只是问题的一个方面，另一个方面是风险转移后对加害人行为的可能影响。也就是说，加害人对自己行为的后果不再承担责任后，其行为可能发生的改变。这里的关键条件是责任人有没有能力控制加害人的行为。如果责任人能够比较好地控制加害人的行为，即责任人控制加害人行为的成本比较低的话，由法律规定雇主承担替代责任一般问题不大。因为责任人可以比较低的费用来实现对加害人行为的控制，降低损害的发生，并且通过责任承担降低加害人的风险损失，进而实现风险合理分担和风险合理控制的双重效果。但如果责任人不能很好地控制加害人的行为或者采取措施控制加害人行为的成本很高，风险的合理转移与风险的合理控制两个目标之间就会产生冲突。责任人不能很好地控制加害人的行为，就只能在合同中以某种结果的发生与否作为控制风险的手段，即以损害的发生与否作为奖惩加害人的条件来控制加害人行为。这就可能与替代责任风险转移的功能相冲突。如以损害不发生作为给予加害人奖励的条件，责任人就会新增加一部分费用，这部分费用要么通过生产成本的增加得到体现，要么通过降低被雇用人员的工资来转移，而这并不是资源的最优配置方式。所以，在这两个目标存在冲突的情况下，规定替代责任的最终社会效果是不确定的。

此外还有一个问题需要澄清：即使责任人有能力控制加害人的行为，那么是不是一定要由法律来规定雇主的替代责任呢？这取决于当事人交易成本的高低。如果当事人之间交易成本很低，那么法律规定由谁来承担责任一般不会影响资源的最终配置[1]。但是，如果协商解决的可能性比较低或者费用很高的话，法律如何规定责任的承担就至关重要了。法律规定由雇主承担替代责任，就会节约不必要的交易成本，并克服交易成本高的问题，从而实现风险的合理转移和合理控制。另外，即使雇主与潜在加害人就责任承担达成了协议，比如由雇主来承担替代责任，实施这种协议的成本却往往很高。实践中，雇主在赔偿受害人后，很少使用追偿权来向加害人追偿：一是因为追偿权实现的费用很高；二是如果雇主有成本更低同时也更有效的方式来控制加害人的行为，雇主也不会选择使用追偿权[2]1242-1243。

因此，法律规定替代责任的一个前提条件是：当事人协商解决的费用比较高。法律规定替代责任的理由有两个：责任人具有更好的承担风险的能力；责任人有比较有效的手段来控制加害人的行为。

第二，加害人存在破产风险的情形。如果加害人存在破产风险或者说不具备完全赔偿的能力，会不会改变以上分析得到的基本结论呢？答案是不会的，而且还更加倾向于选择替代责任。责任人比加害人具有较好的风险承担能力这个结论没有因之改变，反而得到加强。因为越不具有完全赔偿能力，承担风险的能力就越弱，就越需要把此种风险转移出去。关于责任人能够有效控制加害人行为的要求也不会改变，而且还会加强。在加害人存在破产风险的情形下，加害人的预防水平也会相应降低。如果责任人可以有效控制加害人的行为，通过有效的手段促使加害人能够采取合理的预防措施，就会克服这一问题。另一个替代责任正当化的理由是：如果规定加害人承担个人责任的话，雇主有可能会利用加害人不具有完全赔偿的能力来降低自己的费用，获取不合理的利润。从受害人的角度来看，雇主替代责任也明显优于加害人个人责任，因为其诉讼请求更有可能得到满足。

(二)对替代责任成立条件的说明

通过上面的分析可知，成立替代责任的两个最主要理由是：雇主具有较好的风险控制和管理能力；雇主具有更强的承担风险的能力。下面就这两个理由予以论证。

1. 关于雇主的风险控制和管理能力

一般来讲雇主具有较好的风险控制和管理能力，原因在于：雇主有能力选任被雇用人；雇主有能力管理被雇用人的行为；雇主能够更有效地制裁被雇用人从而更好地控制被雇用人的危险性行为；雇主一般也更有完全的赔偿能力。一般来讲，作为经营主体，雇主有理由、且有能力来选任合格的被雇用人。有理由是：雇主有动机选任合格的被雇用人来提高劳动效率，降低费用等，从而最大化自己的利润。如果不适格的人选得以选任，雇主则是损失的最终承担者。有能力是因为：作为市场经营性主体，在其存续期内，雇主会多次发生选任被雇用人的行为，因而雇主有能力根据自己企业的特点，建立一套考核甄别体系来选任被雇用人，以保障其利润的最大化。

作为经营实体的管理人，雇主一般也有能力管理被雇用人的行为，因为被雇用人具体的生产性行为就是由管理人来安排、调度的。作为管理人，雇主的一项主要职责就是根据工作任务的要求和被雇用人的工作技能和水平来合理安排工作任务，并组织协调被雇用人之间的生产合作关系，从而有效地控制可能由工作引发的事故危险。作为经营实体的管理人，雇主有手段惩戒和制裁被雇用人违规的行为，并且这种内部制裁可能比外部制裁更为有效。这是因为企业内部的制裁具有多样性,可能会给被雇用人带来某种外部制裁不能带来的激励。例如，民事责任的主要责任承担方式是损害赔偿，它的一个前提条件就是被雇用人具有完全的赔偿能力，否则责任承担不会给被雇用人提供完全的动机来采取有效的预防措施。企业内部制裁在很多情况下并不以被雇用人是否具有完全的赔偿能力为前提。内部制裁可以是事先采取的，并不以损害发生为前提；内部制裁可以与职位升迁相联系，从而增加被雇用人违规的机会成本；最严厉的内部制裁方式就是解除雇佣关系,而在长期的雇佣关系中，被雇用人会积累一些只适用于该雇佣企业的特殊技能和经验，一旦雇佣关系解除的话，这种特殊技能和经验对其在其他企业的求职并不会带来直接的收益，因而可以视之为一种长期投资的沉没，这就是为什么即使假设劳动市场是完全竞争的，解除劳动关系还是会给被雇用人带来损失。

2． 关于风险承担能力

一般来讲，雇主要比被雇用人具有更好的风险承担能力。这是因为：首先，在采用公司制的企业里，企业(雇主)一般为多个甚至众多所有人所拥有，企业所承担的责任，最后会转移给所有人来承担。由于存在众多的所有人，每个所有人最终承担的损失份额会很少；与加害人一个人承担责任相比，雇主(所有人)承担风险的能力自然强。其次，所有人一般也可以通过分散化投资来降低在某个企业的特殊风险，从而承担风险的能力进一步加强。最后，即使可以通过责任保险的方式来转移风险，一般来讲，由雇主来购买也会比加害人个人购买更为经济、有效。

(三)责任人的责任范围

责任人的责任范围就是雇主需要对加害人的哪些行为造成的损害承担责任问题。雇主原则上只对被雇用人因履行职务时发生的损害承担责任，而对那些与职务无关的个人行为造成的损害不承担责任，这部分损害还是由加害人本人来承担。因为雇主只有对加害人那些与职务相关的行为才有能力控制和管理，而对那些与职务无关的加害人个人行为是没有能力管理和控制的。如果要雇主对加害人这些个人行为造成的损害也承担责任的话：一方面，雇主的管理成本会急剧增加，导致边际生产成本的不合理增加和价格的上扬，从而影响资源的有效配置；另一方面，加害人的道德风险会显著增加，有可能导致更多事故的发生，从而带来更多的损害。但在实践中，要给雇主替代责任划一个比较清晰的边界还是有困难的，还需要在以上分析的基础上，针对案件的具体情况，综合考虑各种可能的成本和后果来加以定夺[2]563-609。

(四)对追偿权的解释

这里简单解释一下法律上规定责任人追偿权的意义。前面提到，由于追偿权实现的成本很高，所以实践中雇主在赔偿后也很少诉诸追偿权来获得补偿。这样做也因为雇主往往有更有效的手段来控制加害人的行为。那么，是不是就可以说因雇主很少使用这一权利，所以追偿权的规定就没有太多的实际价值了呢?笔者认为，规定追偿权的意义在于：追偿权最大的作用就是备而不用，就是发挥其对潜在加害人的事先震慑作用，让加害人知道法律的价值判断——雇主的替代责任并不是责任的终结，责任最终还有可能要由直接加害人来承担。同时，追偿权还可以作为雇主最后一个手段加以使用。因此，雇主替代责任一般是有效的，但在某些特殊情况下替代责任的适用也可能有问题，这时追偿权就有可能作为平衡责任人和加害人之间利益的一个最后手段，从而达到保护责任人的作用。

二、对《侵权责任法》第35条第1项规定的评价

《侵权责任法》第35条第1项规定了个人劳务关系中，接受劳务一方对提供劳务一方因劳务造成他人损害的替代责任。那么基于这种个人劳务关系，是不是就可以适用替代责任呢？对此问题的结论是：在这种情形下适用雇主替代责任的两个必要条件一般很难满足，该项规定可能带来一系列问题。下面就对其进行详尽的分析。

关于第一个条件，首先，很难说劳务接受一方要比劳务提供一方具有更好的承担风险的能力。因为是个人之间形成的劳务关系，所以很难说劳务接受方一定要比劳务提供方具有更多的财力，而风险承担能力一般又与财力成正相关关系。其次，与雇主(所有人)相比，劳务接受方一般也很难通过多渠道的投资把此风险分摊出去。最后，即使可以通过责任险的形式来转移风险，由劳务接受方购买也很难说比由劳务提供方购买更为经济和有效。

关于第二个条件，也很难确定劳务接受一方一般能够有效控制劳务提供一方的行为。这是个人之间的劳务关系，与雇主相比，劳务接受方要有效控制劳务提供方(加害人)的行为是比较困难的。首先，在选任劳务提供方时，劳务接受方当然有动机选任合格的劳务提供方，但是与雇主相比，作为个体的劳务接受方在这方面的能力还是比较有限的。其次，在有效管理和控制劳务提供方行为方面，与雇主相比，劳务接受方的能力不足的问题表现得更加明显。虽然在这种个人劳务合同关系中，劳务提供方是根据劳务接受方的任务指示或要求来完成工作任务的，但是劳务接受方一般是没有能力来控制或者管理劳务提供方的具体工作行为的。也就是说，劳务提供方经常是独立完成工作任务的。此外，很多时候劳务接受方也没有意愿来监督劳务提供方的行为，这也是劳务合同之所以发生的原因之一。最后，在内部制裁方面，劳务接受方几乎不具有这方面的手段和能力，而且劳务接受方一般也不应该建立这种机制。这是劳务接受方与雇主相比最显著的一个差异，主要原因就是市场与企业的分化。作为个人之间的劳务合同关系，对劳务提供方的制裁主要通过市场的力量，也就是通过信誉和价格的机制来实现。而在企业内部，因为有更为有效的内部考核和制裁措施，市场机制的作用就不是很显著，一般是作为补充机制来适用的。*关于市场与企业内部治理结构区分的一般说明见，Coase, R. H.,The Nature of the Firm,Economica, Vol. 4, No. 16, 1937, pp 386-405; Williamson, O.E.,Markets and Hierarchies: Some Elementary Considerations,The American Economic Review,Vol.63,No.2,1973,pp 316-325.

如上所述，适用替代责任的两个必要条件在个人劳务关系中都很难成立，那么法律这样规定可能会产生怎样的后果呢？

第一，对劳务关系双方行为自由的不当限制。因为劳务接受方要对劳务提供方因劳务可能造成的损害承担责任，而其又不能有效选任、管理和控制劳务提供方的行为，同时其风险承担能力也不一定比劳务提供方强，这种责任规定就很可能限制劳务接受方(责任人)的行为自由，即限制劳务接受方使用他人进行有益的社会生产和服务活动的自由。这是因为，为避免可能的责任承担，劳务接受方要么事先在选任劳务提供方时格外谨慎，要么选任后增加监督的力度。可是因为劳务接受方一般并不具有这种能力，这就有可能产生以下两种可能的后果：其一，因为劳务接受方不能确认劳务提供方的危险程度使本来应该发生的使用行为不再发生；其二，即使使用行为发生，使用费用却会大量的增加，因为劳务接受方会增加监督的成本，而这种增加是无效或者低效的。对劳务提供方的限制主要体现为：由于劳务接受方过度谨慎而减少本来有可能发生的劳务关系，这也就减少了劳务提供方的工作机会，以及因为劳务接受方担心承担相应的法律责任而要求降低相应的合同酬金。

第二，加大直接加害人(劳务提供方)的道德风险。如前所述，如果责任人(劳务接受方)不能有效地管理、控制直接加害人的行为，法律规定由责任人承担赔偿责任，就很可能导致直接加害人道德风险的显著增加。因为直接加害人不用再对自己行为的可能后果承担责任，自然也就没有动机来采取任何措施避免或者降低损害的发生。所以，这种责任承担规定很有可能导致损害事故的增加或者损害后果的不适当扩大。

第三，对受害人救济的可能不利影响。很难确切地说，劳务接受方一定比劳务提供方更具有完全的赔偿能力。而依照第35条第1项之规定，劳务方提供因劳务造成他人损害的，一概由劳务接受方承担侵权责任。即使不考虑以上两个原因，而只考虑受害人是否能够得到完全的赔付来讲，这一规定在有些情形下也是有问题的，即如果劳务提供方比劳务接受方更具有赔付能力时，一概由接受劳务方承担侵权责任，也不利于对受害人的救济和保护。

三、可能的解决方案及对这一规定的反思

(一)立法修改建议

基于以上分析，可以看出《侵权责任法》第35条第1项的规定存在很大问题。那么，如何来处理因个人之间的劳务关系所发生的对第三人的损害事故呢？笔者的意见是：还是要回归到侵权责任的一般归责原则上，即过错原则，但在如何具体承担责任方面可以采取连带责任的形式。对该条该项的具体修改建议为：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，如果接受劳务一方对损害的发生也有过错的，由提供劳务一方与接受劳务一方承担连带责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

如此修改是因为：接受劳务一方原则上只对自己的过错承担侵权责任。比如，接受方如果在选任、指示劳务提供上有过错的话，就要承担相应的责任。这样规定的好处在于：因为劳务接受方只对自己的过错承担责任，所以前面所述的各种问题都会得到极大程度的克服——劳务接受方会尽到应尽的谨慎义务来选任合格的劳务提供方，不会再过度谨慎，从而使对劳务的使用恢复到合理的状态；劳务接受方也会合理地对提供方的工作予以指示，而不用再过度地监督和控制，从而节省大量的社会资源。同时，劳务提供方的道德风险也会得到极大的降低，因为如果接受方没有过错，提供方必须对受害人的全部损害承担责任。

那么，为什么采取连带责任的形式？如果在个人劳务活动期间发生对第三人的损害，并且在劳务接受方也有过错的情况下(比如选任过错或者指示过错)，很多时候要求受害人来举证证明劳务双方对损害发生的过错程度是很困难的。连带责任则能有效克服这个问题，因为连带责任能有效区分外在责任与内部责任。在对受害人方面，只要双方对损害的发生有过错，均需对受害人承担责任，受害人可以根据实际情况来选择一个或者所有的责任人来承担责任，受害人的赔偿请求更容易得到满足。在责任人内部，通过追偿权的规定，来给劳务双方提供向法院透露相关内部信息的动机，从而明确各自的责任范围。更为重要的是，这样的规定更有利于双方采取有效的措施避免或者降低损害的发生。*关于对连带责任从法经济学角度所做的分析见Landes, William M., Posner, Richard A.,Joint and Multiple Tortfeasors: An Economic Analysis,The Journal of Legal Studies,Vol.9,No.3,June 1980, pp 517-555.

(二)对此项规定的反思

《侵权责任法》第35条第1项规定在一定程度上反映出立法者对一些重要的区分没有明晰的认识，其着力保护受害人的意图是建立在较高的社会成本之上的，并且这种意图本身也不一定能够得到很好的实现。

1. 劳动关系与劳务关系的区分。劳动关系是一种长期的雇佣关系，是发生在企业内部的雇佣关系，雇佣者有能力选任、管理、控制并有效制裁被雇佣人及其行为。而劳务关系一般是一次性的，主要基于市场的竞争来实现对被使用人的筛选，并且很难说使用人能够有效地管理、控制并制裁被使用人，而且也很难说使用人一定比被使用人更具有赔偿能力。*关于对雇佣关系区分的系统分析参见 Williamson, O.E.,The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting, New York, The Free Press, 1985。因为立法者没有理解两者区分的实益和如此规定的可能后果，第35条第1项规定的出台也就不足为怪了。

2.一般与例外区分。一般与例外区分的实际差别就在于法律是不是要介入，以及什么时候介入。如果交易成本比较低，那么法律的介入就是不必要的。如果交易成本比较高，法律以一般的情形为基础予以介入就十分必要。为什么以一般的情形为基础呢？因为以一般的情形作为法律规定的基础可以节约大量的交易成本，并且可以实现一般情形下当事人所要达到的目标，而这一目标常常会因为交易成本的问题有可能不能实现。以《侵权责任法》第34条和35条第1项的规定为例：因为雇主一般能够满足替代责任适用的那两个必要条件，而当事人交易成本往往比较高，所以由法律直接规定雇主的替代责任就会节省大量的交易成本，而且这也是双方当事人如果交易成功可能达到的目标，因此第34条的规定就是一个比较有效的法律规定。反观第35条第1项，劳务接受方往往很难满足替代责任适用的那两个条件，能够满足那两个条件的情形是例外。而立法却忽视了这种区别，规定了劳务接受方的替代责任；同时，双方当事人就此责任规定予以协议变更的成本也不低，因此第35条第1项规定的负面影响就越加凸显。

3.对受害人的着力保护。《侵权责任法》第35条第1项规定看似在着力保护受害人的权益，但这种保护却是建立在较高代价之上的：极大地限制了劳务双方当事人的行为自由，增加了直接加害人的道德风险，有可能带来更多、更严重的损害后果。另外，在有些时候，完全由劳务接受方承担责任对受害人而言也不是最佳选择。

结 语

本文从法律经济分析的视角，对替代责任的一般机理予以阐述，指出规定替代责任的两个最主要条件：责任人具有更好承担风险的能力；责任人能够有效控制加害人的行为。在一般情况下，雇主都可以满足这两个条件，所以对雇主施以替代责任一般问题不大，而且还可以节省大量不必要发生的交易成本。所以《侵权责任法》第34条的规定就是可取的，也与各国的规定大致相同[3]。

反观《侵权责任法》第35条第1项之规定，由于这两个条件一般说来很难得到满足，对劳务接受方施加替代责任还会带来一系列的问题，可能会极大地影响正常的社会经济生活秩序，所以有对之予以修改的必要。*对该项规定通过司法解释的方法限制其适用的难度很大。例如，对接受劳务一方所承担的责任可以限制为在其有过错的情况下承担责任，但很难解释为劳务接受方与劳务提供方承担连带责任。所以，更好的方式是在立法上对其予以修正，而不是依靠司法解释予以限缩。同时，这也促使我们进一步思考下面的问题：法律干预的理由何在？法律干预的后果如何？以及法律干预的时机和方式为何？通过本文对《侵权责任法》第35条第1项规定的分析可以看到：在没有对上述问题予以详尽的考察和论证、并获得一个相对比较明确的指向之前，仅仅出于对有关当事人着力保护的初衷而出台规定，不仅在其立法目的的实现上难以保证立法者所预期的效果，而且这样的规定还会对该法律所涉及的社会经济生活带来不必要的干扰，这种负面影响还会形成对该规定的负面评价，从而最终影响到法律自身所追求的公平和正义之目标的实现。

[1] COASE R.H.The Problem of Social Cost[J].J. L. & Econ.,1960,(3)：1-44.

[2] SYKES A.O. The Economics of Vicarious Liability[J]. The Yale Law Journal,1984,93.

[3] 布吕格迈耶尔，朱岩.比较侵权责任法丛书——中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由[M].北京：北京大学出版社，2009：95-99.

[责任编辑：朱 磊]

2015-08-25

胡伟强(1975—)，男，讲师，博士，从事法律经济学研究。

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1002-462X(2015)12-0079-06

① 本文得到浙江大学法律与经济研究中心的资助。