民间文学艺术商标保护研究——以新疆为例

民间文学艺术商标保护研究——以新疆为例

吕睿

摘要商标及地理标志与民间文学艺术声誉或显著特征保护需要，与防止误导或虚假真实性来源保护目标的功能紧密相关。但这个制度框架存在诸多保护困境，通过适用我国商标排除不当注册间接防御保护，集体商标和证明商标地理标志积极注册赋权保护的制度框架，调整商标法兜底条款的补充，地理标志认定内涵的扩展，对现有国际保护机制的争取实现制度功能的最大化。

关键词商标地理标志民间文学艺术调整适用新疆

文章编号中国图书分类号D913.4

作者简介：(新疆艺术学院副教授，法学博士，女)

一、商标、地理标志制度与民间文学艺术保护的相关

与民间文学艺术相关的声誉或显著特征，如传统族群文字、名称和符号的利用则与商标及地理标志功能具有高度吻合性。在民间文学艺术持有人以保护和促进为轴心延展的确认归属、尊重使用、利益分享的诉求中，避免错误联系是要义，内在本质地要求防止误导或虚假真实性或来源，这与商标与地理标志识别性的功能耦合。以标记的区分能满足民间文学艺术作为族群文化与身份标示的需要与体现，以区分维护文化发展的持续与安全，在市场化环境中以文化背景为特色文化产品的市场占有与竞争优势的获得更是与识别性命运与共。

(一)商标与民间文学艺术保护。

商标，是区别不同生产者、经营者商品或服务来源的符号标志，标示出处是其最基本作用。对商标出处的指向客观上延展了其对商品质量的表征，发挥广告作用。在此基础上对于生产者，商标出处被强化并承载企业信誉，对于消费者，商标成为彰显消费品味乃至生活方式的标志。所以，商标是商品与服务的商誉之标，市场是其生存环境，标示显著性是其核心价值与竞争优势。随着民间文学艺术与市场的关联加深，商标对于民间文学艺术重要性日渐突出：一是以商标的使用来获取对民间文学艺术产品来源的指向和品质的保证，二是以商标的使用来阻止对民间文学艺术元素的滥用和注册。这也正是商业利用对民间文学艺术侵害与族群的利益关注所在。

1．民间文学艺术的商标价值。

就一般商标而言，使用注册商标标志民间文学艺术的特点与声誉可以预防和制止对其混淆、盗用和假冒，保持文化的真实性和族群的关联性，维护传统族群产品的市场信誉与利益所得。同时，民间文学艺术附着族群文化传统与身份标识，以其为商标具有更加深刻的内涵，不彰自明的优越性，日益凸显的价值性。民间文学艺术各类表达均是可能的商标，以其为商标的可能令商标持有人可能便捷低廉承得该文化成果的特定寓意与指向认知，此类商标带来的信誉具有相当的吸引力。民间文学艺术构成元素的词语、名称和符号，承载着族群文化的本真基因，通过传承而来凝结了特定的文化内涵，业已具备了固有的显著性。

2．商标制度的民间文学艺术保护框架。

商标法对民间文学艺术提供了非直接性法律保护。商标法对其可以提供便捷、有效的实践性的保护途径，实质上无期限限制的保护，并满足民间文学艺术持有人的诸多关注目标：一方面将民间文学艺术注册为商标的积极保护有助于阻止或控制不被期望的第三方商业性使用以及他们商业利益的增加；商标附着于商品增加其价值并增强消费者对族群商品真实性的认可，有助于民间文学艺术真实完整，并帮助保护族群企业和艺术家免于模仿；联合适当的商业性策略运用能有助于促进发展和广泛传播。另一方面能够通过以文化冒犯为绝对依据，拒绝登记注册或注册无效来提供防御性保护抵御冒犯和欺骗性使用；或者创建一种新机制，借以在商标注册程序中将持有人利益进行考虑。在商标提供的法律保护工具中，集体商标和证明商标对于民间文学艺术保护具有突出的针对性价值。①

3．民间文学艺术商标制度保护实践经验。

以商标实施对民间文学艺术保护的积极实践者是市场化程度较高的国家和地区。

《新西兰商标法》法案第17(1)(b)(ⅱ)规定“如果商标委员会委员认为某一商标使用或者登记可能损害族群重要部分，包括毛利人，则不能登记为商标或其部分”。新西兰知识产权局评估决定是否包含毛利人的标记，或者来源于毛利人的标记，并且创立了一个帮助商标委员会委员对某个商标潜在侵犯进行评估的顾问委员会。

美国兰汉姆法关于“商标包含不道德、欺骗或诽谤性内容；包含有对生者或死者、机构、信仰或国家象征有贬损或引起错误联想的内容，或包含使之蒙受鄙视或破坏其名誉的内容”驳回注册的规定，可以对涉嫌民间文学艺术诽谤性和侮辱性使用进行保护。2001年美国专利与商标局为涵盖美国所有各州和联邦承认的美国原住民部落正式徽记建立了一个综合性数据库。数据库可以提供检索，从而阻止与登记徽记混淆性商标的登记。②

加拿大第一民族Snuneymuxw1999年运用商标法保护十个古代岩画形象，这些岩画形象对于民族成员具有特殊的宗教意义，注册目的在于制止在如T恤、珠宝、明信片上商业化使用的毁损行为。哥伦比亚，在“Tairona”商标登记申请中，“Tairona”作为土著文化遗产被保护，仅有这一文化的代表者或经由代表者授权的个人能够使用。③

加拿大最早使用证明商标保护民间文学艺术，当时印第安和北美事务局形成了一个“Igloo Tag”商标项目来证明因纽特艺术的真实性。美国1961年效仿发起“阿拉斯加银手项目”，后由阿拉斯加州艺术委员会管理。1999年澳大利亚政府支持国家土著艺术发展委员会建立国家真实性商标体系。此后北部金伯利和阿纳姆土著艺术家协会和澳大利亚土著艺术和工艺品中心的协会发展的地区真实性标示体系。2002年新西兰艺术理事会董事会成立毛利人艺术董事会，管理TOI IHOTM登记商标，控制其毛利人知识、图形和设计，在日益商业化的世界维持其艺术文化的完整性。日本一个村庄一种产品项目与泰国OTOP项目也是一种证明商标与真实性标志。

(二)地理标志与民间文学艺术保护。

地理标志实质是一种来标示来源的特殊的商标，用以标示商品特征与特定区域自然与人文属性的关联，与民间文学艺术的耦合可以将商品形式表达的民间文学艺术区别于他而保有文化传统的真实完整。这种路径的优越性是显而易见的：只要特定区域族群与其特有民间文学艺术维持明确相关，可以获得潜在无期限限制的保护；这些特定区域族群对其特有民间文学艺术拥有集体权利；地理标志保护下产品和地域的关联也禁止将这种暗示转移到外部区域的生产者；能保护历经时间积累的良好声誉，为民间文学艺术持有人提供一个将其产品进行区分的途径，并用地理标志作为进入市场份额的门槛；可以帮助持有人获得对其民间文学艺术更多的认可，并从民间文学艺术的商业化中收益；提高消费者对民间文学艺术产品的了解，认识文化的意义，能够区分市场产品的不同，保护消费者购买真正产品的利益，并帮助族群发展。

地理标志对于民间文学艺术具有更优越的容纳性：它的落点是与地理来源相关的标志，而不限于地理名称，这样可以涵盖更多词语、称谓乃至绘画、图像、标志的形象；地理标志“主要与该地理来源相关联”的“特定质量、信誉或其他特征”可以理解为与地理的自然关联和与地理的人文的关联。“地理标志据认为体现了承认文化意义与保护商业价值之间的最佳平衡，没有过于限制跨文化的交流这一持续创造力的生命线”。

以法国为先导，印度、德国、瑞士等国积累了地理标志保护的丰富实践，涉及法国葡萄酒、烈酒、奶制品，印度Basmati大米，瑞士手表、葡萄酒，墨西哥龙舌兰酒等传统农产品到瑞士ltschental狂欢面具，墨西哥OLINAL木制品，葡萄牙Madeira刺绣，俄罗斯的 Velikiy-Ustyug 黑金、Rostov 珐琅、Kargopol 粘土玩具等民间工艺产品。

此外，TRIPS是第一个保护地理标志的多边协议，且范围更广泛、实施更有效，也为民间文学艺术保护的国际协调提供了潜在的通道，主要体现在协定第二十二条与第二十三条的规定。

《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)对地理标志保护的原则规定，与《商标法实施条例》《集体商标、证明商标注册和管理办法(2003)》，以及《原产地标记管理规定》《地理标志产品保护规定》《农产品地理标志管理办法》形成了制度框架。国家近年来加快建立地理标志保护部际联席协调机制，推进工商总局、农业部和质检总局“统一受理、分别审核、共同发布”的联合认定机制。截至2013年底，国内已注册和审定地理标志2143项，涉及民间艺术品54项。新疆共有地理标志56项，全部为农产品地理标志，不涉及民间艺术品。

二、商标、地理标志制度与民间文学艺术保护的差距

(一)商标制度保护民间文学艺术的困境。

从整体看，商标法对民间文学艺术的保护而是点状间接附着于商品和服务的，发挥作用的范围集中在商业活动领域，针对可生产性的民间美术品，与保护目标存在着某种“差距”。

首先，土著族群文化观念与西方所有权观念存在严重冲突。土著族群视自己的文化为群体的，而非私有的，这种公共所有权与商标法私有商业所有权基础形成了鲜明对比。这种内在文化冲突还表现在大多数土著族群倾向于回避法律救济，避免以诉讼作为实施文化产权的手段。④

其次，商标法提供的防御保护通道狭窄而模糊。其一，民间文学艺术的深厚传统与文化寓意使之具有突出的显著性，但其商标价值日渐被认知，保护制度的长期缺位，存在淡化的可能。其二，民间文学艺术从未成为知识产权制度审查的对象，也就从未有过权利的认可和在先权利的附着，导致第三方绕过商标保护对未注册商标的民间文学艺术的挪用。其三，“违反道德与公共秩序”“欺骗公众”的排除在法律适用时都是比较宽泛的概念。这些标准在商标申请时，一国国内法把握与各国法协同的差距很大，衡量欺诈或冒犯行为的概念之间的差异同样很大。这既需要商标局工作人员和司法官员的经验判断，也需要文化的族群主体解读。

再次，商标功能范围在商业领域，对于民间文学艺术来说，真实维护的目标与使用商标标示来源的手段并不完全吻合，且并非所有民间文学艺术，对于族群来说都意图市场化利用，秘密的、神圣的、身份化的民间文学艺术就不在此列。

集体商标和证明商标机制可以满足民间文学艺术主体两个递进的可能目标：族群经济目标和民间文学艺术保护，但这种商标注册的积极权利保护若非族群注册所有，受益的是注册人，而不是所有人，发生保护偏差。

新疆近年的民间文学艺术标示纠纷，以“刀郎”之争为最。罗林以“刀郎”为艺名推出《2002年的第一场雪》等作品和专辑，潘晓峰以“西域刀郎”为艺名发行《2004年寻找玛依拉》歌曲专辑。广东飞乐影视制品有限公司与罗林侵犯著作权及姓名权纠纷案中，法院认为：尽管“刀郎”一词具有新疆少数民族文化等含义，但因罗林以艺名方式推出其歌曲作品为公众所认知，“刀郎”一词不仅带有原有含义而且亦兼具“演唱者罗林”的特定署名含义。而飞乐影视制品公司与潘晓峰制作专辑晚于罗林专辑推向市场，该专辑中歌曲作品与罗林专辑曲风近似、包装上配以相近似的雪域背景，追求与罗林专辑近似的视觉效果，尤其在标示演唱者潘晓峰“西域刀郎”艺名时，弱化使用“西域”，突出放大“刀郎”，其结果是对罗林“刀郎”艺名的使用和演唱者身份的假冒，侵犯了罗林的作品署名权和表演者权。

在关于“木卡姆”注册商标专用权纠纷案中，2008年，乌鲁木齐纺织工贸公司木卡姆宴会厅将其核准取得用于餐饮、演艺服务的“木卡姆”图文商标协议转让给原告新疆依莲那商贸有限公司。被告新疆木卡姆原生态文化传播有限公司分支机构乌鲁木齐木卡姆宴会厅以“木卡姆宴会厅”从事经营活动，经营范围为：餐饮服务；演艺经纪，灯光、音响租赁、安装。法院认为，“木卡姆演艺大剧院”其从事、提供的经营服务内容与原告服务商标核定的服务类别相同，二者在同一地域内进行经营活动，容易使接受同类服务的相关公众产生误认，被告将“木卡姆”作为其分支机构字号突出使用的行为侵害了原告的注册商标专用权。

在关于“阿凡提”注册商标纠纷案中，被告新疆阿凡提物流公司成立于2000年3月，原告陶耐公司申请注册的“阿凡提AFANTI”商标初步审定公告日期是2000年9月21日，核准登记日是2000年12月21日。法院认为，阿凡提物流公司的企业名称先于陶耐公司注册商标取得，对“新疆阿凡提物流有限公司”享有企业名称权，同时也对该企业名称中最具显著的 “阿凡提”文字享有商号权。在广告中使用企业名称中的商号“阿凡提”和经营特点“物流”和“快运”的组合，并未突出“阿凡提”字样作为商标来使用。而且原告注册的“阿凡提AFANTI”商标，并未在物流领域从事经营或将该商标允许其他物流公司使用，被告在经营中使用“阿凡提物流”、“阿凡提快运”的行为不会使相关公众对服务的提供者产生混淆，故不侵犯原告的商标专用权。

实际“刀郎”“木卡姆”“阿凡提”这些维吾尔族民间文化词语，被广泛使用于商标、商号。“刀郎”商标热注，成为酒、刀具和服装的商标。早先被注册为酒类商标的“刀郎”商标行情看涨，据称将以3000万元的底价拍卖。⑤“刀郎舞之乡”新疆阿瓦提县县委宣传部抢注了daolang.cn、“刀郎”等近10个域名。⑥经查询，目前包含“木卡姆”的注册商标13个，其中“木卡姆”商标涉及24类；包含“刀郎”的注册商标121个，其中“刀郎”商标涉及39类，“刀郎木卡姆”商标涉及8类，“十二木卡姆”商标涉及1类；包含“阿凡提”的注册商标65个，其中“阿凡提”商标涉及42类。在这些民间文学艺术商标注册热战中，除了麦盖提县文化馆在林果、食品、饮料注册了4类“刀郎木卡姆”商标，(商标处于无效状态)阿瓦提县县委宣传部注册的“刀郎”域名，族群利益整体是失语的。二者，可以以集体商标和证明商标注册实施保护的民间文学艺术范围有限，主要集中在具有生产性产品产出的民间美术，其他类别不具备注册商标的必要意义。而且就是在这个可行的范围，族群也不太可能在其传统行为无关的领域寻求产品和服务的商标登记，乃至覆盖所有领域，权利范围同样是有限的，无法完全阻止对指征性词语、形象等的不适当使用。

集体商标和证明商标注册的积极保护实施困难在于“集体”认定与“证明”标准。就“集体”认定问题涉及民间文学艺术知识产权保护主体问题。⑦这并不是一个显而易见的问题。就“证明”标准问题，即如何决定哪些产品被视为真实的，可以使用证明商标。真实性标准界定是一个复杂的问题，有“与传统土著艺术”相关的观点、“符合习惯法”的观点，没有真实性标签的产品和服务就会暗示不是真的。

(二)地理标志制度保护新疆民间文学艺术的困境。

地理标志保护的兴起与渊源并不是来于民间文学艺术，而是具有典型地域特色的传统产品，其对民间文学艺术保护范围限制在能作为标志的民间文学艺术部分，路径是在有形产品生产销售中实现对其保护，所以地理标志的保护更像是民间文学艺术的搭车行为。

地理标志认定中商品品质与特定地域相关的内在要求包含自然因素和人文因素，这在主要的国际公约和我国法律都得以确认。对“地理”广义的解释有利于民间文学艺术的保护，我国地理标志注册中偏重于人文因素的标志逐渐增多，改变了地理标志仅保护农产品的一边倒格局，但就新疆区域情况看，仍然没有突破性进展。新疆民间文学艺术标志保护还停留在各自为战的局面，地理标志保护的优越性尚未发挥。代表性传承人具有较强的市场意识，逐步开始注册个体商标保护自己的产品，如哈密维吾尔族刺绣传承人阿加汗·赛买提注册的“阿加汗”商标，察布查尔锡伯自治县锡伯族刺绣传承人杨秀玉注册的“西迁情”商标，锡伯族弓箭制作艺人伊春光注册的“锡力旦”“嘎善宝”商标。新河县加依村“乐器王”艾依提·依明等名家的乐器除“嘉音加依”商标外，还在乐器侧面标注艾依提·依明的名字、联系方式、家庭住址，以及乐器的完工日期这样的方式来打品牌。⑧木垒哈萨克民族刺绣产业发展，已有民族刺绣公司3家，运行的刺绣专业合作社30家，已注册“奥艺绣”“牧垒”“美热瓦提”等5个刺绣产品商标。⑨喀什英吉沙县有英吉沙皮恰克(小刀)七大知名品牌“巴旦木花”、“阿娜尔古丽”、“祖力皮卡”、“米斯然”、“萨穆莎尔”等。⑩沙雅县一杆旗有限责任公司注册的沙雅小刀商标“一杆旗”。这些标志保护还是一般的商标注册保护，与地理标志的集体商标与证明商标注册保护还有本质的区别。

尽管成功的地理标志保护可以为民间文学艺术持有人带来经济和社会的利益，但这种潜在的价值和利益取决于利用、营销和政策等管理方式。一则，地理标志通过在市场创造的价值需要资本投入，比如制作方法、原材料可靠供应的建立以及质量控制。二则，地理标志的利用需要适当的营销策略，以指导和发展消费者对附着于地理标志之商品和品质关联的观察力，以确保消费者的忠诚。所以，地理标志保护潜在效用的显性化依赖一个有力的组织机构，这就可以理解地理标志保护集体商标和证明商标路径的缘由——这是一个集体性的行动。具备法律能力的主体明确与建设成了必须破解的困境。

三、民间文学艺术保护的商标、地理标志制度调整适用

商标与地理标志制度对民间文学艺术保护的机制是相同的，路径是不同的。商标制度进路是排除不当注册间接防御保护，以集体商标和证明商标为进路的地理标志制度是积极注册赋权保护。这种制度架构为保护民间文学艺术搭建合理的制度结构，可以通过有针对性的调整完善实现有效适用。

民间文学艺术知识产权保护设置的重要基点之一是权利主体问题，这也是民间文学艺术商标、地理标志保护的基本前提，这需要确定主体并给予法律地位，即赋予民事权利能力；建立主体实现权利的行动能力，即建设民事行为能力。

(一)商标法兜底条款的补充。

通过商标法的积极权利难以实现对民间文学艺术保护，因为要把民间文学艺术全部注册，并覆盖所有注册类别才是有意义的，但这并不具备现实性。因此，商标法对民间文学艺术的保护应该是原则性的和防御性的。

商标注册的阻却事由——在先权利。TRIPS协议在16(1)条款对商标授予权利做出规定后，补充“上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能”。2013年新修订《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。通常认为，在先权利，应当包括在先的利益和在先的权利，而且主要应当是指在先的利益。对于在先权利，多数机构和学者以罗列的方式进行解释，范围类似。对于在先利益，通常认为是“指知识产权特别法当中保护状态不明确，但是由于付出了足够的知识性劳动和投资因而在反不正当竞争法和民法上应当享有的某种利益”。权利和权益都是法律保护和侵权救济的对象。民间文学艺术作为一种集体创造，在久远的历史中吐故纳新累积，并成为现代文艺创作的源泉，应当纳入在先权利。

在防御性保护方面，某些地区组织和国家已采取措施防止在未经许可的情况下将土著标志作为商标进行注册。如安第斯社区委员会第486号决议第136条(g)款、《新西兰商标法》法案第17(1)(b)(ⅱ)关于损害土著族群利益的排除事由规定，以及USPTO建立的各州和联邦承认的美国原住民部落正式徽记综合性数据库。

调整商标制度的有益效用保护民间文学艺术可借助对“在先权利”条款的补充解释，依托民间文学艺术数据库，设定商标注册的在先权利，规定除族群主体，其他个人、组织和机构不得注册民间文学艺术为商标，不得侵犯在先权利人的权利。通过承认民间文学艺术在先权利的法益来进行防御性保护。同时辅之“违反道德与公共秩序”“欺骗公众”的排除搭建民间文学艺术保护商标保护的兜底保护。

(二)地理标志认定内涵的扩展。

我国地理标志借助集体商标和证明商标进行保护的通道是畅通的，法律实现了与国际公约的对接，对地理标志的把握趋于统一。在调整地理标志保护民间文学艺术的策略上，要进一步明晰“文化因素”内涵，明确“地理”的“自然”与“人文”双重内涵，挖掘民间文学艺术“文化因素”地理标志，扩展农产品地理标志的狭窄范围。

在地理标志的注册中，使用民间文学艺术为标志或标志的基本组成，应当由族群享有权利，其他法人、机构、个人无权注册。族群成员向族群申请使用，无正当利用不得拒绝。族群成员对地理标志的使用必须遵照法律和协会章程进行，可以以主标志附着副标志的形式，如木卡姆——大巴扎演艺剧院、木卡姆——木卡姆艺术团，英吉沙——巴旦木花、英吉沙——阿娜尔古丽，各标志在同一注册类别权利并存。

族群民间文学艺术协会类同现有地理标志注册人“新疆巴音郭楞蒙古自治州香梨协会”“吐鲁番地区葡萄产业协会”“新疆维吾尔自治区哈密吐鲁番哈密瓜协会”。民间文学艺术协会代表族群行使和维护权利，制定行业标准并监督实施。

在具体操作中，借鉴他国经验，在工商行政总局和法院对涉及民间文学艺术的商标申请中引入咨询委员会机制，由文化管理部门代表、专家学者、族群协会代表组组成，对地理标志“人文因素”关联性提供咨询意见。

我国在民间文学艺术的地理标志保护方面也有着积极的探索实践。2007年首批国家级非物质文化遗产代表作“南京云锦”成功注册地理标志证明商标。2010年南京云锦研究所启动了“南京云锦”品牌共享工程，把“人类非遗”、“南京云锦证明商标”、“国家地理标志产品”等文化品牌出让全行业共享，凡属南京云锦产业链上的企业，谁实施到位、符合标准，谁将率先获得品牌使用授权。在新疆，木垒县质检局和哈依娜尔公司克服困难，利用1年时间制定出了中国第一个哈萨克刺绣标准。同时整合全县哈萨克刺绣品牌，集中力量，共同打造1～2个经得起市场检验、具有竞争力和知名度的品牌。2010年英吉沙县英吉沙小刀7大品牌商家自愿达成联盟，以“英吉沙皮恰克(小刀)”这个共同品牌向国家工商总局集体申请注册商标，以使之成为名副其实的新疆名牌。在与英吉沙小刀齐名的沙雅小刀产地沙雅县成立了沙雅小刀协会，发布了由专家论证、质量监督部门制定的地方标准，对小刀刀身和刀柄的选材、外观、质量方面制定了具体标准。这个标准的颁布可以实现沙雅小刀质量标准的统一，并为注册统一商标铺垫条件，有望改善生产随意性大、市场混乱的状况。

(三)对现有国际保护机制的争取。

TRIPS第22条对地理标志的保护提供了一个消极权利而不是积极权利，因此地理标志的权利人承担“公众被误导”的举证责任，条款本身还面临“公众被误导”认定标准客观化的问题。第23条的“补充保护”结合第24条“例外”，体现了美国与欧盟间的利益妥协，但倾斜了各成员国利益和权利公平公正的体系，备受各国批评。1999年土耳其提出建议，应将这种对特别商品的特殊保护延及其他类别的产品，包括自然农业产品和人文手工艺产品，非洲国家组织和发展中国家也接受了建议。

以此为契机《多哈部长宣言》提及了“特别审查《TRIPS协定》与《生物多样性公约》之间的关系、审查对传统知识和民间文学艺术的保护以及成员们根据第71.1款提出的其他相关新进展”的工作计划。2001年多哈部长会议将此问题纳入工作计划。总理事会要求总干事继续其关于《多哈部长宣言》第12段(b)项下所有未决实施问题方面的磋商，包括有关将《TRIPS协定》第23条所规定的地理标识保护扩大到葡萄酒和烈性酒以外产品的问题，如需要，可通过任命有关WTO机构主席作为其助手和/或通过举行专门磋商。2003年7月一些国家提出23条的补充规定应当被删除，代之以中性产品参考，以便将此款有关地理标志更为有效的保护扩展至所有产品。2005年6月欧盟也提出类似建议。

在此问题上，至今WTO成员国仍未达成一致意见，也未发起相关的谈判，TRIPS理事会正式和非正式会议相关问题被广泛讨论，总干事召集的非正式协商在技术水平研讨了地理标志保护扩展问题，涉及扩充条款的目标、范围、内容，对商标与地理标志关系的潜在影响，对生产者的收益、其他生产者、消费者和政府主管部门的影响，行政管理成本，条款修改程序的负担和对政府的其他影响。我国应当发挥国际领域的影响，积极参与和推动TRIPS协议的磋商和协调，争取对现有国际保护机制的调整适用，打开民间文学艺术国际保护的通道。

注释：

①《中华人民共和国商标法》第三条第二款和第三款。

②WIPO/GRTKF/IC/13/4(b).

③ WIPO/GRTKF/IC/5/3，pp.146～166.

④Janke在其为WIPO关于“运用商标保护传统文化表达”的研究中指出，土著族群借由反对商标注册或申请撤销注册商标的情况是极少数。她指出土著居民获取法律建议、相关官方公报和期刊的机会有限，建议提供信息和培训。WIPO/GRTKF/IC/13/4[b]Rev.

⑤《“刀郎”商标将被拍卖 注册人欲以三千万转让》[DB/OL]，http://ent.163.com/ent/editor/music/041012/041012_325703.html。

⑥《“刀郎”域名遭抢注 官网月底推出另选他名》[DB/OL]，http://ent.163.com/ent/editor/music/041011/041011_325187.html。

⑦“阿拉斯加银手项目”中申请者必须是阿拉斯加土著居民，条件为年满18岁，阿拉斯加常住居民；提供阿拉斯加州艺术委员会证明文件；有四分之一或更多血统的阿拉斯加本土居民文件、或者美国印第安事务内部局的“印第安血统”证明以及类似文件，才能获得申请者身份认定。澳大利亚土著艺术证明体系、NIAAA、新西兰证明商标和《印第安艺术和手工艺品法案》(IACA)都有这样的规定。但由于认定由政府机构的认可具有政治性，存在界定狭窄和权威的问题。新西兰证明商标对毛利人的认定不是单一以艺术家部落来观察，而且可以授予一个城市毛利人主管代表或为“创意新西兰”认可为在族群中具有高认可的人。而联邦立法者对IACA增加了一个解释条款，授予州政府和联邦政府认可的部落证明土著艺术家的权利，证明那些没有资格、不愿意的艺术家成为部落登记的成员。非印第安部落成员个人为了被部落证明，他个人必须是该部落一个或多个成员的后代，必须由印第安部落的政府管理机构或代为行使该职能的证明机构出具的书面文件。部落这种对印第安艺术家的证明不能收取费用。这个特别证明程序留给每一个部落去判断事实。但这可能会导致为了排除非登记印第安人的竞争，避免失去在其他领域的利益损失而拒绝证明某人的身份。

新西兰毛利人艺术董事会主席伊丽莎白·爱丽斯认为“不仅是与种族相关，而且与质量和高品质的作品相关，这两方面是相连的”。从实践来看，毛利个体艺术家和群体为了成为Toi IhoTM商标的授权使用者，必须：证明其为毛利人的后裔；证明他们创作符合品质作品的能力。族群身份认定实际就是“集体”认定问题，而产品品质认定，各国主要借助商标管理机构，如阿拉斯加州艺术委员会、土著人托雷斯海峡岛居民委员会和澳大利亚艺术理事会、新西兰德瓦卡TOI Aotearoa艺术理事会的毛利人艺术董事会来承担族群的相关行动。这些机构事实成为族群行为能力的实施者，地区艺术中心登记、使用和管理证明商标的兴起，国家行动逐步趋向群体行动的自主令主体归位与成效提升变得可以期待。但主体认定分歧、行动能力薄弱，与对法律程序的了解、登记维持成本，对标示产品和服务品质的监控能力要求的困难叠加，民间文学艺术商标注册积极保护的可行性仍需时日改进。

⑧杨杰：《龟兹文化的春天》[N]，《新疆日报》，2013年3月12日。

⑨ 王欢：《打造“萨克刺绣之都”——木垒民族刺绣文化产业园见闻》[N]，《新疆日报》，2013年5月3日。

参考文献：

[1]Daphne Zografos: Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions，Edward Elgar，Cheltenham，UK . Northampton，MA，USA，pp.61～84.

[2]Daphne Zografos: Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions，Edward Elgar，Cheltenham，UK . Northampton，MA，USA，pp.108～132.

[3]Daphne Zografos: Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions，Edward Elgar，Cheltenham，UK . Northampton，MA，USA，p.187.

[4]Daphne Zografos: Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions，Edward Elgar，Cheltenham，UK . Northampton，MA，USA，p.187.

[5]中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会.中国商标战略年度发展报告[R].

[6]新疆工商行政管理局.2013年度新疆商标发展报告[R].

[7]北京市第一中级人民法院民事判决书(2006).一中民终字第6252号.

[8]新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书[2009].乌中民三初字第169号.

[9]新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书[2005].新民三终字第31号.

[10]李扬.商标法中在先权利的知识产权法解释[J].法律科学，2006，(5).

[11]康保成.中国非物质文化遗产保护发展报告2011[M].社会科学文献出版社，2011.

〔责任编辑：郭嘉〕

●法学研究