腐败行为受害国在美国追缴犯罪所得途径研究

卢 月

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

腐败行为受害国在美国追缴犯罪所得途径研究

卢 月

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

美国为《联合国反腐败公约》缔约国，腐败行为受害国如何追回美国境内犯罪所得可以从公约规定的角度进行考察。该公约主要规定了直接在美国法院进行起诉或以没收事宜的国际合作进行腐败犯罪所得的追缴。美国是中国腐败犯罪资产主要流向地之一，如何追回美国境内腐败犯罪所得需要探讨美国国内法所提供的途径。从直接进行民事起诉的角度看，美国应当确保受害国能够在美国提起民事诉讼以追缴腐败犯罪所得。但是国际条约和美国国内法为受害国提供的诉因尚少，而受害国利用民事诉讼追缴腐败犯罪所得的实践目前仍不多见。从没收事宜国际合作的角度看，受害国利用美国法院执行本国没收令属于较为普遍和有效的途径。而依靠美国法院直接签发对目标资产的没收令虽然是一种可行的选择，但是受害国如何主张对没收财产的所有权依然存在一定的困难。

腐败行为;美国;追缴犯罪所得;民事诉讼;没收合作

目前，追缴腐败犯罪所得成为了社会日益关注的一个焦点，而如何实现这一目标则一直是实践中的难点。美国一直致力于在全球范围内预防腐败犯罪，以确保美国不成为腐败犯罪嫌疑人的避风港和腐败资产的藏匿地。[1]而美国是中国腐败犯罪所得的主要流向地之一，研究和探讨追回美国境内腐败犯罪所得对于中国当前颇有裨益。[2]

一、美国反腐败法律体系概述

美国是世界上最早关注腐败问题的国家，其反腐败法律体系的重要特点之一在于其全球性。随着国际经济活动的日益增多和美国跨国公司实力的不断增强，任何一个国家或地区遭受腐败行为的损害都可能损害美国的利益。因此，美国于1977年通过《海外反腐败法案》（Foreign Corruption Practice Act, 以下简称“FCPA”），这被视为全球首部致力于规制境外反腐败行为的法案，其对此后出现的反腐败国际条约和区域条约产生了深远影响，这些条约包括《美洲反腐败公约》，经合组织《关于打击国际商业交易中行贿外国官员的公约》（以下简称“《OECD反贿赂公约》”），《欧洲理事会反腐败民法公约》和《欧洲理事会反腐败刑法公约》（Council of Europe Criminal）等。[3]

美国反腐败法律主要体现在《美国法典》第18章关于刑法的规定中，其中包括《禁止收受回扣法案》中禁止收受回扣行为，《证券法案》中禁止证券交易中的欺诈行为，1948年《邮件和电报诈骗法案》中的诈骗行为，1970年《诈骗影响和腐败组织法》（Racketeer-Influenced and Corrupt Organizations，以下简称“RICO”）中的诈骗和腐败行为，1914年《克莱顿法案》和1936年《罗宾森-帕特曼法案》中涉及不正当竞争的腐败行为等。[4]

对于腐败受害国而言，如何追回美国境内的腐败犯罪所得需要分析美国整个反腐败法律体系中所能够提供的途径。而这些途径主要可以从两个角度考察：一是直接在美国法院提起民事诉讼；二是以没收事宜的国际合作为基础追缴腐败犯罪所得。

二、直接在美国法院提起民事诉讼以追缴腐败犯罪所得

腐败行为受害国直接在美国法院提起民事诉讼，首要问题是确定起诉依据。美国作为英美法系传统国家，原告在法院进行起诉的基础是其是否拥有民事诉权（right of action）。而美国的国际条约和国内法中是否提供了民事诉权这一问题往往是美国法院在审判具体案件时所最先考量的问题。

（一）《联合国反腐败公约》并不提供民事诉权

美国将条约分为“自动执行的条约”（self-executing treaties）和“非自动执行的条约”（non-self-executing treaties），美国法院在审理与条约有关的案件时会首先判断该条约是否为自动执行的条约以及是否拥有民事诉权。[5]美国学者认为，判断自动执行的条约需要考虑条约的缔约意图和约文内容，而美国法院一般会尊重美国国会对某一条约的态度。根据《美国宪法》的规定，总统签署条约后需要经参众两院三分之二多数议员同意方能生效。由于国会在美国缔结条约中的重要作用，其往往决定了美国在加入某一条约时的缔约意图。[5]

《联合国反腐败公约》规定，缔约国应当允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼以确立对腐败犯罪资产的所有权，或以遭受腐败犯罪损害而寻求补偿或赔偿。*《联合国反腐败公约》第35条、第53条。美国国会在解读《联合国反腐败公约》时认为，公约要求成员国“应当”采取必要措施保证受害人有提起民事诉讼的可能，此处的“应当”应被解释为一种强制性义务（mandatory obligation）。但是，该条款的目的在于某一缔约国允许另一缔约国在其国内就追缴腐败犯罪所得进行民事诉讼即可，而公约对于以何部法律为依据进行诉讼以及以何种方式执行公约的该条规定均无要求。[6]此外，美国国内法已经为民事诉讼提供了较为丰富的选择，当事人完全可以利用美国国内法进行起诉，而没有必要去援引《联合国反腐败公约》。因此，美国国会最终做出声明称《联合国反腐败公约》为“非自动执行条约”，其条款并不在美国法院创设民事诉权。[6]

（二）美国国内法提供民事诉权实践尚少

在《联合国反腐败公约》无法提供民事诉权的前提下，美国国内法是否提供民事诉权也需要实践考察。FCPA本身是否拥有民事诉权一直在美国颇具争论。在Lamb v. Philip Morris, Inc.案中，被告Philip Morris公司在委内瑞拉的分支机构通过向委内瑞拉前总统夫人所控制的儿童基金会捐款，从而获得了在委内瑞拉市场的烟草价格控制权利，这进而影响了原告美国Lamb公司在委内瑞拉的经营。[7]原告以FCPA为法律依据向美国法院提起诉讼。法院认为FCPA的目的是为了制止将向政府官员行贿的行为规定为犯罪，从而保证公众对美国公司财务廉洁的信任，确保美国资本市场的有效运转，维护美国海外市场的稳定性及美国国内市场的竞争秩序。[7]而私人诉权几乎没有在该法的立法历程中提及太多，该法案的主要作用依然为对于海外贿赂行为的刑事起诉。因此，法院认定FCPA并未给予民事主体以诉讼依据。[7]

在FCPA未明确提供民事诉权的情况下，美国法人和自然人转而寻求其他国内法中的诉讼依据。而合同法上的信义义务之诉是在美国进行针对腐败行为的民事诉讼的有效路径之一，原告可以以被告的腐败行为违背了合同的信义义务为由诉请法院宣判合同无效，并以此获得赔偿。“信义义务”是指受益人对受信人施加信赖，使其能够严格遵守对受益人的忠实、谨慎和信义，为了受益人的最大利益行事。[8]在与腐败相关的行为中，下列三类关系最为突出地表现为“受益人-受信人”的关系：（1）政府与政府公职人员，（2）公司与其雇员，（3）股东与公司。在这三类关系中，以违反信义义务作为诉讼事由是原告在美国法院较为常见的选择。一般受益人会诉请法院判定受信人代行的行为违反了信义义务，从而认为代行行为无效或要求受信人进行损害赔偿。在证券交易领域，腐败犯罪受害人会以美国《证券交易法》为依据进行诉讼。当一公司参与腐败交易时，如果该行为被公知于众，则很有可能因为影响投资者信心而使其股价下跌，这将最终损害股东的权益。在这种情况下，股东可以对公司提出诉讼。此外，美国反托拉斯法《罗宾逊-帕特曼法案》、《诈骗影响和腐败组织法》和《虚假申报法案》中也为民事诉讼主体提供了一些民事诉权。

不过，以国家为主体进行腐败犯罪资产追回的民事诉讼则较为少见。近来比较典型的案例是2008年伊拉克开始就联合国“石油换食品”项目中所出现的腐败行为在美国纽约州南区地方法院提起诉讼。伊拉克诉称，数家美国公司曾向前总统萨达姆政府官员进行贿赂和提供回扣以获得石油合同，并因此直接侵吞了伊拉克人民近100亿美元的食品、药品和其他人道援助物资。因此根据RICO、FCPA、信义义务以及从事欺诈行为等理由，这些公司应当对伊拉克政府及人民进行赔偿。[9]但美国纽约州南区地方法院在判决中依然认定FCPA本身并不提供民事诉权。此外，法院拒绝了原告可以援引RICO进行起诉，其主要理由为如下两条：第一，萨达姆政权的行为不等同于其本人的行为，而是可以归因于伊拉克国家的。因此，伊拉克国家与被告人事实上在腐败问题上具有同等过失（in pari delicto）。伊拉克同样应当对错误的行为负担责任，因而没有理由获得赔偿。第二，原告并未能证明何类欺诈或腐败行为给伊拉克造成了损害，因为该损害行为的直接受害人是联合国。因此，法院认为，伊拉克政府并不享有诉权，从而驳回了其诉讼请求。[9]

三、没收令国际合作以追回腐败犯罪资产

（一）美国没收令国际合作制度现状

《联合国反腐败公约》所提供的另一项追回腐败犯罪资产的途径是没收令国际合作的方式。美国明确表示了对于防治腐败犯罪和追回腐败犯罪资产的重视，其中也包括对于其他国家腐败资产的追回工作的司法协助的重视，而司法协助的主要方式即为没收令合作。2010年，美国司法部启动“腐败政府国家资产追回计划”（Kleptocracy Asset Recovery Initiative）以为追回腐败犯罪资产的国际合作提供更多的支持。该计划实施以来，美国已经成功地从南美洲、亚洲和非洲追回腐败资产。与此同时，美国司法部也在很多方面可以对资产流出国的请求提出帮助，包括资产的定位、冻结、查封、没收和外国冻结令与没收令的执行。迄今为止，美国已经较为成功地协助一些国家追回了美国境内的腐败犯罪资产。

美国没收令合作制度构建较为完善，包括了调查协助、资产没收以及资产处置与返还三个重要步骤。在调查协助阶段，资产追回国可以寻求进行非正式协助和正式协助。非正式协助包括了证人会面，视频监控，公共记录搜集以及提供官方文件等。正式协助则包括了送达程序，传唤或宣誓作证，提供金融机构或第三方的记录，记录的认证服务以及在双边司法协助协议基础上的搜查，以及冻结令或没收令的执行。[10]

在调查确认该资产位于美国境内之后，美国将采取两种方法来帮助资产追回国：第一种方式是，如果资产追回国对于该资产发出没收令，则美国可以直接依据双边司法协助协定执行该没收令。美国检察官将会向法庭提交其他国家进行指控的证据，并表明该犯罪嫌疑人或被告人有财产在美国境内且符合美国法律没收的要求。有时检察官还会直接向法庭申请要求禁令，以维护该资产不会在短时间内被转移或灭失。第二种方式是，如果资产追回国并未对该资产签发没收令，则美国会考虑对该资产进行独立没收。在美国直接进行独立没收的情况下，外国政府需要提供所有相关证据以证明拟被没收的财产与犯罪行为之间具有联系。

没收之后，美国将考虑如何处理和返还该项腐败犯罪资产，其一般采取两种方式：其一，将没收该资产与其他参与该没收决定的国家进行分享，美国一般只保留其在没收该项资产中的花费与开销。当然，如何分享该项资产需要美国总检察长或财政部秘书长或其指派的代表同意，同时也需要征得美国国务部的首肯。美国国会也有权利在特定时候反对某项资产的转移和返还。第二种方式是美国总检察长有权利决定将该腐败犯罪资产返还给受害人。受害人需要首先向AFMLS提出申请，AFMLS局长有权力最终决定是否将资产进行返还。[10]

（二）刑事判决可为没收令合作提供坚实基础

如前文所述，民事诉讼在追回腐败犯罪资产的问题上成效并不显著。而刑事判决则在实践中可以为没收令合作提供较为坚实的基础。刑事判决既可以为外国刑事判决也可以为美国国内的刑事判决。

资产追回国在出具刑事判决及没收令后，可以以司法协助的方式请求美国对该没收令进行执行。而美国司法部则须向美国法院申请出具冻结令或没收令。2012年4月，尼日利亚某州前州长James OnanefeIbori被英国法院以洗钱罪和串谋诈骗罪判处有期徒刑13年。英国根据美国和欧盟之间于2003年6月25日签订的《美国欧盟司法协助协定》和美国与英国之间于1994年1月6日签订的《美国英国刑事司法协助协定》向美国司法部提起刑事协助请求。通过对英国法院所出具的两项没收令（order）的执行，美国司法部向美国哥伦比亚地区法院申请针对James OnanefeIbori在美国300万美金腐败犯罪所得的禁止令，其中还包括位于休斯敦的一处房屋以及两个美林银行账户中的资金。[11]

另一种方式是在美国本身寻求刑事判决。美国在2001年的《爱国者法案》中对于洗钱行为确立了管辖权。美国可以对腐败犯罪行为发生在领土范围以外，但洗钱行为所针对的资产位于美国境内的资产予以没收。这其实符合《联合国反腐败公约》第42条第2款（c）项的规定，即对于犯罪发生在缔约国本国领域以外，但为本公约所认为的洗钱犯罪的帮助犯，缔约国对该项行为具有管辖权。因此，如果腐败犯罪中涉及了洗钱行为，美国法院可以直接以此做出没收决定。以洗钱犯罪为名直接在美国对嫌疑犯进行起诉，在起诉判决的同时对腐败犯罪资产进行没收是较为有效的方式。[12]

（三）独立没收制度的重要作用

美国之所以在没收令国际合作制度中取得了较为良好的成效，主要原因是其自身较为发达的独立没收体系。独立没收制度以其无须与刑事判决相结合即可有效遏制犯罪资产的转移和灭失而得到广泛适用。近年来，美国开始频繁地对腐败犯罪进行跨境追回。而美国在跨境追回腐败犯罪所得的过程中运用最多的工具即为“独立没收”制度。

独立没收制度，是指相对于对被告人进行刑事诉讼程序而独立存在的专门针对赃款赃物等与犯罪有关的财物进行没收的制度。[13]独立没收制度的优势十分明显：第一，不要求以刑事判决为前提。在腐败犯罪案件中，犯罪嫌疑人和被告人常常因为生病、逃匿或死亡而无法出庭接受审判，法庭往往无法最终进行刑事审判。如果没收必须以刑事判决为前提，那么遇到上述情况，资产追回国将因无法获得没收令而不能进行资产追回。第二，法庭在签发独立没收令时所需要的证明标准相对较低。一般而言，美国法庭在签发独立没收令时采用民事证明标准，即符合“盖然性优势”即可，并不要求符合“排除合理怀疑”的刑事证明责任标准。这两个优势使得美国能够较为迅捷有效地追回腐败犯罪资产。

与民事诉讼相比，以没收令合作为基础进行腐败犯罪资产的追回更为有效。刑事判决为没收令的执行提供了较为坚实的基础，而独立没收制度也使得追回腐败犯罪资产更加便捷和高效。事实证明，美国独立没收制度作为最为有效的方式为各国所利用。秘鲁、意大利、尼加拉瓜、尼日利亚、巴西、乍得等国已经成功利用独立没收合作的方式追回数千万美金的腐败犯罪所得。

四、对中国追回美国境内腐败犯罪资产途径的建议

第一，重视以民事途径追回美国境内腐败犯罪资产。此前中国以民事途径追回美国境内腐败犯罪资产的案例尚少。与此同时，中国在其他国家以民事途径追回腐败犯罪资产的实践也相对较少。中国作为大陆法系的国家，对于英美法系程序规则和证据规则的了解都不够深入。相形之下，发展中国家如菲律宾、尼日利亚、赞比亚等曾经作为英国殖民地的国家对于英美法系的熟悉程度远远超出中国，其利用美国法系的民事诉讼制度的实践也相对较多。上述国家的案例说明，虽然美国为追回其境内犯罪资产所提供的诉因并不太多，但也不是完全不可行。民事诉讼相对于刑事诉讼优势在于证据标准要求较低，所以为一个可以选择的途径。

第二，重视在美国寻求刑事判决以追回腐败犯罪资产。美国的腐败法律体系整体偏重“刑事化”，在美国直接寻求刑事判决，再以该判决作为依据签发没收令是能够有效确保对于腐败犯罪资产的执行。美国法律对腐败犯罪，尤其是对海外腐败犯罪一直以来的监管均较为严格，而FCPA和《证券交易法》正是针对海外腐败犯罪的立法。利用上述法律进行腐败犯罪追缴是一个较为适宜的选择。

第三，以寻求没收令合作为追回美国境内腐败犯罪资产的主要途径。中国既可以请求美国司法部协助执行我国出具的没收令，也可以请求美国司法部协助向美国法院出具没收令。鉴于腐败犯罪中常常会出现被告人生病、逃匿或死亡的情况，独立没收令的合作是一种较为便捷的方式。我国《刑事诉讼法》于2012年在修正案中专门增设的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，这也被称为我国的“未经定罪的没收程序”。目前我国的独立没收案例尚不算多。而美国的独立没收制度已经发展成为一项非常成熟的制度。无论是请美国执行我国的独立没收令，还是寻求美国的独立没收令，下列两个要素都是至为重要的：一是证据链的构建是否完善。二是人权保护标准是否满足。美国在审查我国的没收令以及其自身签发独立没收令时，往往会考虑没收对象，被告人的程序权利以及没收的比例原则，而这也是我国在寻求没收令的执行时所需要考虑的问题。在重视这两个方面的基础上，在美国寻求没收令合作既符合《联合国反腐败公约》的要求，也是实现追回美国境内腐败犯罪资产的最为有效的途径。

总而言之，美国法律体系为追回其境内的腐败犯罪资产提供了较为有效的途径。中国可以在对美国法律体系仔细研习的基础上，充分发挥上述途径的作用以实现资产追回。有学者评论，在对于腐败犯罪人员的追逃和对腐败犯罪资产的追回过程中，追逃可能面临如缺乏双边引渡条约、死刑问题、人权保护等法律障碍，但追赃面临的却是可以解决的技术性障碍。[14]（P35）因此，在寻求美国法律依据的基础上进行尝试，中国在追回美国境内腐败犯罪资产的问题上一定能获得较为满意的成果。

[1]See U.S. Asset Recovery Tools&Procedures: A Practical Guide for International Cooperation, United States Department of State, May 2012, at http://www.state.gov/documents/organization/190690.pdf, visiting on August 14, 2015.

[2]新京报网.外交部：腐败外逃避责是妄想[EB/OL].（2015年8月15日）[2014年11月27日].http://www.bjnews.com.cn/feature/2014/11/27/343465.html.

[3]See Abiola Oluwatoy in Makinwa, Private Remedies for Corruption towards an International Framework, Den Haag: Eleven International Publishing, p.65～133.

[4]See K. Henderson, et al., The United States, in G. Heine, et al.（eds.）, Private Commercial Bribery: A Comparison of National and Supernational Legal Structures, Paris: ICC, 2003,pp.479～557.

[5]See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-executing Treaties, The American Journal of International Law, vol.89, 1995, p. 719.

[6]See Senate Treaty Documents Nos.1-8, 109th Congress-1st Session 4 January-22 December 2005, US Congressional Serial Set Serial Number 14941, US Government Printing Office Washington, 2006, at p. 10.

[7]See Lamb v. Philip Morris Inc, 915 F.2d 1024（1990）.

[8]See Lennar Rotman, Fiduciary Doctrine: A Concept in Need of Understanding, Alberta Law Review, vo..xxxxiv, Volume 4, 1996,p.837～839.

[9]See The Republic of Iraq, including as Parens Patriae on behalf of the Citizens of the Republic of Iraq v. ABB AG, et al., 920 F.Supp.2d 517（2013）.

[10]See U.S. Asset Recovery Tools&Procedures: A Practical Guide for International Cooperation, United States Department of State, May 2012, at http://www.state.gov/documents/organization/190690.pdf, visiting on September 13, 2015.

[11]See US Department of Justice Press Release, “U.S. Restrains More Than $3 Million in Corruption Proceeds Related to Former Governor of Nigeria”， July 23, 2012, at http://www.justice.gov/opa/pr/us-restrains-more-3-million-corruption-proceeds-related-former-governor-nigeria, visiting on September 13, 2015.

[12]See U.S. Department of Justice Press Release, “Former Bank of China Managers and Their Wives Sentenced for Stealing More Than $485 Million, Laundering Money Through Las Vegas Casinos”， May 6, 2009, at https://www.fbi.gov/lasvegas/press-releases/2009/lv050609.htm, visiting on September 13, 2015.

[13]何挺.赃款赃物的独立没收制度探析[J].刑法论丛,2011,（4）.

[14]黄风.资产追回问题比较研究[M].北京：北京师范大学出版社,2010.

〔责任编辑：黎 玫〕

Study on Ways to Recover the Proceeds of Crime of Corruption Victim in the USA

LU Yue

（East China University of Political Science and Law, Shanghai,200042, China）

The United States is a state party totheUnitedNationsConventionagainstCorruption, which provides a framework to explore the recovery of the proceeds of crime of corruption in this country. TheConventionspecified direct prosecution in the US Court or international cooperation for purposes of confiscation of the proceeds. The United States is one of the main flow directions of China’s corruption crimes, and thus ways to recover the corruption crimes in the United States of America needs to be explored from its domestic law. From the angle of civil prosecution, the United States should ensure that the victimized country can in the United States file a civil lawsuit to recover the corruption crime income. But as the number of causes of lawsuit provided by the international treaty and domestic law of the US is limited, there are not many cases at present of the victimized country applying civil procedure for recovering the corruption crime income. From the perspective of international cooperation in the confiscation of matters, a more common and effective approach is the victim country to implementing the national confiscation order by way of the US Court. It is a feasible choice to rely directly on the United States Court to issue the confiscation order of the target assets; however, there is still some difficulty to claim the right of confiscated properties of the injured state.

corruption; America; to recover the proceeds of crime; civil litigation; confiscation cooperation

卢 月，女，华东政法大学国际法学院2013级博士研究生，主要从事国际公法研究。

DF01

A

1006-723X（2015）12-0076-05