后劳教时代“轻罪化”立法主张批判

洪锡雷

2013年12月28日，全国人大常委会通过了废止劳教制度的决定。在此背景下，清理劳教制度撤退区域有关问题，无疑成了刑法修订及司法解释的任务之一。这里仅对“轻罪化”立法模式进行探讨。“轻罪化”是在刑事立法层面将某一行为定性为犯罪的语境中使用的，具体而言，是指将原来认为严重的行政违法行为在立法时规定为轻罪。研究“轻罪化”立法模式，首先需要阐释作为其逻辑前提的“轻罪”概念，并反思立法的目标和理念等基础性问题。

一、重罪和轻罪区分的局限

轻罪、重罪、违警罪是大陆法系对犯罪的一种基本分类，法国、德国的刑法典中均有明确的规定，而在我国还只是一种学术上的区分。一般认为，轻罪和重罪是以罪刑的轻重为标准对既遂犯所做的基本分类，判断罪刑轻重的依据是法定刑。法定刑为3年或3年以上有期徒刑的罪行都是重罪，反之便是轻罪［1］。

这种区分在保障刑事实体法的合理性适用、刑事程序的区别性选择和刑事政策的针对性制定等方面，是有积极意义的。比如，在刑事实体法适用方面，有利于落实想象竞合犯所奉行的重罪吸收轻罪的原则；在诉讼程序方面，可以根据罪的轻重来确定管辖地和审判期限；在刑事政策方面，有利于“宽严相济”政策的制定和贯彻［2］。但此种积极意义上的“轻罪”“重罪”，是在罪刑法定基础上对所规定的犯罪进行实然意义上的区分，并不能提供使某种原本非犯罪的行为“轻罪化”得以合理的充分条件。“轻罪化”首先意味着“入罪化”，为“入罪化”的论证应当基于罪与非罪的区别，而非轻罪与重罪的区分。

从犯罪后果的角度而言，轻罪和重罪的区分并没有考虑到非刑罚性的犯罪附随后果。比如：我国《刑法》第36条和第37条规定的具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，以及替代性的行政处罚和行政处分，都可归属于此类。更多的非刑罚性后果，则是以“资格刑”的方式分散于其他的法律法规中。比如：《公务员法》第24条规定，受过刑事处罚的不得录用为公务员；《律师法》第7条规定，故意犯罪受刑事处罚的不予颁发律师执业证书；《公证法》第20条规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的不得担任公证员；《公司法》第146条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。在诸如此类的规定中，除《公司法》的规定是定期剥夺职业资格外，其余的都是终身剥夺。这种非刑罚的犯罪附随后果，对行为人而言不可谓不重。因此，在论证对某行为是否需要入罪时必须考虑这些因素。但是，那些动辄主张以“入罪化”的方式来处理严重行政违法行为的论者，对这些因素却往往视而不见。

与终身监禁不同的是，为了特殊预防的目的而设立的上述“资格刑”，实质上是对犯罪人复归社会后的择业自由和生存空间进行限制。在我国还没有建立起配套的针对资格刑的“复权制度”的情况下，这些终身性的“资格刑”是否有违自由和人权的价值理念，实际执行效果是否会背离特殊预防的初衷，仍然需要长期的观察和论证。这种论证，是决定是否需要对严重行政违法行为进行“入罪化”制度设计的前提之一。在目前的情况下，由于诸多“资格刑”的存在，可以说无论是何种形式的犯罪，其后果对于犯罪人来说都是合理性尚待证明的 “生命不能承受之重”。因此，决定是否“入罪化”应该慎之又慎，不能仅仅以一种观察者的外部视角对罪之轻重进行区分，还要兼顾犯罪人的内部视角考察罪与非罪的本质区别，不能用前者来回避和替代后者。

二、片面注重刑事立法的局限

经过三十余年改革开放的积淀，我国社会的全面转型正处于“历史三峡”最为关键和最为艰难的当口。受“中等收入国家陷阱”的影响，加之长期以来的经济、政治、社会和价值观念发展的严重失衡，我国正处于社会矛盾尤其是积聚性的社会矛盾多发期，犯罪行为呈现多种不同的形态，并且有不断变化发展的趋势。刑法该如何应对这种现象，成为我国社会转型期所必须面对的一个主要问题［3］。

储槐植教授曾经提出的“严而不厉”的刑法思想［4］，而今似乎备受推崇。“严而不厉”的刑法思想是相对于“厉而不严”而言的。“严而不厉”的特点是指“刑法结构要求刑法典严密刑事法网、严格刑事责任，同时刑罚不能过于严苛，罪刑应当均衡”［5］。“厉而不严”是指“刑法总体上是厉害的，但刑法的刑事责任、刑事法网还很不严密”［6］。可以说，“严而不厉”的刑法思想契合我国“宽严相济”刑事政策的要求，顺应刑罚轻缓化的发展趋势，为进一步完善我国刑事立法的体系结构和实现刑事司法的区别对待做了理念上的准备。作为逻辑必然，从“厉而不严”到“严而不厉”的过渡，在某种意义上就意味着要扩大犯罪圈，通过刑事立法和修法将原来的“漏网之鱼”纳入刑法的规制范围。这样，就会在“后劳教时代”对“轻罪化”的立法模式提供刑事立法政策上的支撑。

但是，犯罪后果“厉与不厉”的判断，并不仅仅取决于刑罚的轻重，还需要考虑犯罪的非刑罚附随后果，更重要的是这种结论本身是一种精英主体立基于不同刑罚概念比较之上的“外部视角”判断。从犯罪人的“内部视角”而言，无论是1979年刑法的设计，还是现行刑法的规定，对于触犯刑律的犯罪人而言，都是正常社会生活的中断甚至终止，这是“厉”与“不厉”的共同前提。如果仅仅因为现行刑法典刑罚的相对轻缓就忽视该前提，进行肆无忌惮地 “入罪化”，会不会导致“又严又厉”的事与愿违的结果？另外，基于法律和道德区分的基本常识，基于对公民权利的充分尊重，对一些思想道德领域的行为和行使法定权利的行为不宜规定为犯罪，这也是刑法谦抑性的题中之义，是考虑“入罪化”与否的重要砝码。借“严而不厉”实行入罪扩大化的极端取向，也忽视了我国传统文化背景下“犯罪”本身所代表的“耻辱性烙印”。这种烙印在我国现时的半熟人社会中将终身挥之不去，其严厉程度比单纯的剥夺自由乃至生命有过之而无不及。这种文化惩罚虽然并非是一种明文规定的刑罚，但却几乎与任何一个犯罪人如影随形。

“法网恢恢，疏而不失”。立法所追求的不能只是单纯的法网严密，还需要考虑法律适用的及时性，以及所建构的应用型制度与社会的基础制度和国家治理体系的协调性、配合性。在法律与其所服务的社会关系中，后者才居于根本地位。这就需要法律工作者从心理上摒弃对法律手段的过分崇拜和对法律结论的过分热衷，以保证在实现社会治理的公平正义这一最终目标之前，不至于偏离轨迹。法律并非以填补逻辑上的漏洞为自身发展的动力和表现形式，相反，正如霍姆斯所言，“法律的生命力在于经验而非逻辑”。法律规制必然存在漏洞和空白领域，但这些漏洞和空白并不是法律的生存空间。只要日常伦理道德规范、职业规范能够对这些空白领域的行为加以规制，那么法律就可以而且应当允许该“漏洞”的存在。尤其是对于具有最后手段性的刑事法律而言，它在法益保护方面也只能发挥一种“辅助性”作用［7］。不仅道德规范居于前置地位，其他法律规范如民商事法律规范和行政法律规范，均在适用顺位方面先于刑法。这种刑法与道德规范和其他法律规范的关系，颇有些类似于罗尔斯所言的“词典式序列”［8］，即：在转到适用后位规范之前，必须充分适用前位规范。这一要求所彰显的是生活高于逻辑的理念，所表达的是道德优于法律的经验，所追求的是通过社会各种规范性力量的协力配合，提升社会综合治理效益的目标。当然，对于劳教制度撤退的区域，并非不能在某些充足的理由下选择将其中某些行为由刑法规制，问题是不能首先进行这种选择。笔者不否认“轻罪化”模式的合理性，只是认为单从外部视角对其合理性进行论证尚欠周全。

三、出路：从刑事立法到司法程序

以上所讨论的“轻罪化”模式，只是解决问题的一条思维路径——立法解决。其实，还存在另一条截然不同的路径——司法解决。立法解决所遵循的主要是一种注重外部视角的立法逻辑；司法解决与此不同，它所遵循的是同时兼顾内部视角和外部视角的司法逻辑。内外视角兼顾的核心是在法律的框架内进行理性、充分、有效的商谈。注重商谈，兼顾内外视角，是刑法哲学发展的趋势和必然。对此，我们可以从政治哲学发展的轨迹上获得启发。

政治哲学的发展历程，经历古典政治哲学、近代政治哲学和当代政治哲学三大阶段。就论理方式和论证结构而言，古典政治哲学采用了目的论的方式。它预设人的生命有一个应然性的目的状态，或者来自本性（自然），或者来自某种超越的旨意（天、神），代表一种终极的理想目标，人的完成 （perfection）在焉。这一论式的说服力，取决于它所标举的目的状态能不能取信于人，是不是对的。而这一目的状态的说服力，又取决于关于人的天性或超越的旨意的说法，能不能得到信服。到了近代，人们不再从目的论的角度去思考问题。随着目的的个人化与主观化，尤其是社会价值的多元化，人们不再敢预设一个明确、客观、唯一完美的目的状态。因此，政治哲学的发展就须另辟蹊径，改而诉诸程序。政治体制与政策，其建立的方式或者运作、分配的方式，只要在程序上满足某种标准，即使人们的各自目的与利益不同，却都会同意这些制度与政策是对的。这种追求程序的正当性，构成了近代政治哲学转向的一个观察点，同时也是当代政治哲学共享的内容之一［9］。

当代政治哲学主题从目的到程序的转变，对法律哲学的借鉴意义或启发意义在于，他使我们思考：法律哲学的主题能否以及是否需要从注重法律结论到关注司法程序的转变？法律结论稳定性的最终理由是社会主流价值的合理蕴含和逻辑推演，但这在价值多元化的当代社会正经历着挑战。强调交谈理性、注重语言哲学，就是对这一挑战的积极应对。在刑法领域，首先需要排除动辄用法律结论来规制行为的思维方式，而应将接力棒交给社会和司法过程本身，当然这需要以公正的司法程序为前提。其次要突出和注重司法逻辑，“使刑法思维对经验事实给予应有的重视，为此就要将控诉者的刑法学转变为辩护者的刑法学，并使之从寻求科学客观性转向寻求交谈客观性”［10］，实现刑法哲学和刑事司法实践的本土化。

四、结论

综上所述，以“轻罪化”的方式应对严重的行政违法行为，其前提预设和思维方式都有待进一步厘清。（1）“轻罪化”首先意味着“入罪化”。考虑是否“入罪化”，应该立足刑法辅助性法益保护的地位，同时考察入罪的后果，包括刑罚后果和非刑罚的附随后果。（2）讨论“轻罪化”，需要同时兼顾犯罪人的“内部视角”和观察者的“外部视角”。不然，难免失之偏颇，因为“站着说话不腰疼”。（3）刑法是司法法，在适用时应当贯彻控辩平等的司法逻辑，注重双方的论辩和对抗，用程序正义保证结果正义。不能把对刑法的追求，等同于寻求一种精确的“罪刑说明书”，这是一种行政思维而非司法思维。因此，针对劳教制度撤退后的区域，首先应重视其他法律规范的前置性地位，其次应尽量将相应问题交由司法诉讼过程去消化，最后才可考虑动用立法手段实现以轻罪形式的入罪化。

[1]黄开诚.我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究[J].现代法学，2006（2）.

[2]王文华.论刑法中重罪与轻罪的划分[J].法学评论，2010（2）.

[3]卢勤忠.“中罪中刑”的刑法结构之提倡：对“严而不厉”的一点质疑[J].当代法学，2012（6）.

[4]储槐植.严而不厉：为刑法修订设计政策思想[J].北京大学学报（哲学社会科学版），1989（6）.

[5]梁根林.论犯罪化及其限制[J].中外法学，1998（3）.

[6]储槐植.走向刑法的现代化[J].井冈山大学学报（社会科学版），2014（4）.

[7]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：23.

[8]约翰·罗尔斯.正义论：修订版[M].何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，2009：34.

[9]威尔·金里卡.当代政治哲学[M].刘莘，译.上海译文出版社，2011：5-6.

[10]刘远.司法刑法学的视域与范式[J].现代法学，2010（4）.