违反医疗告知义务的侵权责任分析

白小平，李海宇

违反医疗告知义务的侵权责任分析

白小平，李海宇

摘要：医疗告知义务的法定化以保障患者的人格权为前提，强调尊重患者的自主决定权。医疗机构违反医疗告知义务，担负特殊侵权责任，适宜采用无过错责任的归责原则。对患者造成损害的应赔偿实际损失；对患者未造成损害的，应纠正侵权行为，并对患者进行适当补偿。

关键词：医疗告知义务；特殊侵权行为；无过错责任；损害赔偿

关于医疗告知义务究竟是合同约定义务还是法定义务，曾经长期存在争议。我国《侵权责任法》第55条将违反医疗告知义务作为医疗侵权行为的构成要件，结束了这种争议。但是，医疗机构怎样告知才算履行了义务，违反告知义务是不是必然产生侵权损害赔偿、怎样赔偿，这些问题在法学界和医学界仍然有争议。

一、关于医疗告知义务与告知行为

在实施医疗行为的过程中，医务人员有义务向患者本人或者其近亲属，如实交代有关疾病诊断情况、疾病发展情况和采取的治疗措施及其存在的风险。目前，大多数国家已将这种义务认定为一项法定义务［1］。将医疗告知义务从约定义务变为法定义务，这是尊重人的自由意志和维护人类社会伦理文明的结果。针对强制对人体进行医学实验、非法交易人体器官、拐卖婴幼儿、欺诈性医疗消费等反人伦行为，将医疗告知义务法定化是维护患者人格利益的重要举措。从立法角度看，医疗告知义务是以患者的知情权和对自身肉体的决定权等基本人格权为义务基础的，此等基本人格权不得以私人合意为处分原则，其处分条件需要强制性的法律予以约束。从医学角度看，经医疗告知而获得患者同意是实施医疗行为的基础，一般情况下，若非患者了解要进行的医疗行为并接受该医疗行为，医疗机构不能单方采取相关医疗措施。从社会文明角度看，医疗告知义务的法定化是社会进步的体现，它是对患者这个“人”的尊重，是把人真正当作人的社会伦理价值的体现。因此，医疗告知义务的法定化是社会伦理道德在法律上的反映，体现了法律对患者人格利益的强制维护。对医疗告知义务法定化的伦理认识，既是分析违反医疗告知义务侵权责任所需贯彻的基本理念，也是正确理解违反医疗告知义务侵权损害赔偿的思想基础。

从医疗实践来看，存在医务人员专业判断的“告知”与患者及其近亲属非专业判断的“同意”之间的矛盾，因而需要对医疗告知义务的内容和注意义务提出明确要求。医疗告知义务的内容可概括为以下几点：（1）以医学诊断、客观的医疗档案和专业询问为告知前提。（2）客观全面地披露处于患者位置所需要的相关信息，包括说明病情及后果、医疗措施、医疗风险、可替代的医疗方案、医疗的预想效果及改善措施、医疗行为成功几率和发生不确定危险时的应对措施等情况。（3）客观公正地披露医疗机构的整体情况，如设备条件、医疗水平和医务人员能力等。（4）通俗易懂地向患者及其近亲属披露相关信息。（5）需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，应取得患者及其近亲属对全部诊断和治疗措施的书面同意。当医疗机构和医务人员的专业性医疗告知与患者及其近亲属的非专业性判断发生矛盾时，基于医疗告知义务的伦理观念，医疗机构和医务人员应当尊重患者及其近亲属在听取披露的信息后基于内心真实意思而作出的选择。这是法律和道德的要求，无关医务人员的职业道德操守。因此，医疗机构和医务人员在医疗告知义务上仅负专家的注意义务，进行了客观、全面、规范、及时地告知，即产生告知的法律效力。

医疗告知义务关系存在于医疗机构、医务人员、患者及其近亲属之间。医疗告知义务的主体为医疗机构和医务人员，医务人员与医疗机构之间是代表关系，在违反医疗告知义务的侵权责任中，医务人员的相关过错和医疗机构的内部排除性规定，不得对患者损害赔偿构成抗辩事由。医疗告知义务的对象为患者及其近亲属，从尊重患者的人格权的伦理观念出发，患者应为第一位序的告知对象，取得患者的同意才是医疗告知义务的根本目的。除非在特殊情况下无法或不宜向患者说明的，患者的近亲属才可以成为第一位序的告知对象。这里的“特殊情况”，主要是指患者已无意识判断能力，或者为无民事行为能力人。在必需抢救生命垂危患者等紧急情况下，进行强制性的医疗承诺，则不受医疗告知义务对象位序原则的限制；不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，应该立即实施相应的医疗措施。

二、关于违反告知义务的侵权责任

根据《侵权责任法》第55条第1款的规定，违反医疗告知义务的侵权责任构成要件包括：（1）违反或未尽医疗告知义务，包括未进行告知、部分告知、告知有歧义、违反告知位序原则等；（2）造成患者损害；（3）违反或未尽医疗告知义务与造成患者损害之间有因果关系。未将侵权行为人的过错作为构成要件。违反医疗告知义务的侵权责任属特殊侵权责任，而非法学界或医学界有些学者［2］所主张的“一般侵权责任”。

学界和司法界多数主张违反医疗告知义务的侵权责任，采用过错推定的归责原则，即对违反告知义务的侵权责任的认定，患者无需证明医疗机构或医务人员的过错，而医疗机构只有证明自己没有过错才能解除赔偿负担。实践中，医疗机构证明自己没有告知上的过错，通常是以取得患者的同意书为据。在对医疗告知义务采取规范化管理的医疗机构，这种过错推定设计就显得多余。医务人员实施医疗行为时，未征得患者本人或近亲属的同意，也非抢救生命垂危的患者等紧急情况，而采取了告知以外的医疗措施，未给患者造成损害，不承担赔偿责任，但这种情况实际上也使得患者的人格权处于不利的境地。

随着社会经济和伦理道德的发展，民事侵权责任的归责原则是由强调侵权人主观因素而向强调客观因素转变。越来越多的民事责任是以客观要件为判断标准，主要表现为对过错推定的归责原则和无过错责任的归责原则的适用。过错推定责任与过错责任的区别在于，侵权人负有举证其主观上是否存有过错的义务，一般采取举证责任倒置的证据分配规则，“仍然是基于过错的责任，仍保留了过错责任的教育和预防的职能”［3］，在有些情况下会导致侵权人不承担侵权责任的结果。过错推定责任与无过错责任的区别在于，在民事责任的构成要件上是否考虑主观过错的因素。无过错责任一般以特殊的违法行为、公害致损、危险产品、危险行为或结果为构成要素，不需考虑当事人的主观过错，归责方式强调维护社会公共利益，通过立法强制采取“扶弱抑强”的道德性法律救济措施，只具有恢复权利的性质［4］。

对于违反医疗告知义务的侵权责任，笔者认为立法的重点不在于过错推定的规则建设，而是应如何对其进行规范的问题。对违反法定告知义务的责任适用过错推定，有为医疗机构减负之嫌，不利于维护良好的医患关系。就《侵权责任法》的相关规定来看，不能就认为对此采取了过错推定，其实也可以理解为无过错责任，即医疗机构违反或未尽告知义务，且不存在免责事由 （抢救生命垂危的患者等紧急情况）的，就应当承担不利后果。违反医疗告知义务侵权责任的归责原则的变换，根本原因在于此类具有维护社会伦理特殊关系的归责基础，应是一般的社会责任而非当事人个体的过错。违反医疗告知义务的侵权责任属特殊侵权责任，应采用无过错责任的归责原则。理由如下：（1）对医疗机构和医务人员而言，医疗告知义务仅负专家注意义务，只要能客观、全面、规范、及时地告知，就可避免责任承担。将医疗告知义务法定化后，对明知的义务采用过错推定的设置也已无必要。（2）对患者及其近亲属而言，要让其证明医疗机构有过错，或医疗机构自证其有无过错，都是很困难的事。应将此违反法定义务情形交由司法机构来裁判。（3）对社会而言，维护患者的人格利益高于其他财产权益，无过错责任的设定体现了对患者人格的尊重。（4）医疗机构和医务人员确实已尽告知义务，但仍发生相关损害的，可以适用医疗技术损害责任和医疗产品损害责任来救济；确属不可知、不可控风险的，则应按社会风险分担原则来处理，而不宜再考虑过错推定责任。

三、关于违反告知义务的损害赔偿

将违反医疗告知义务的侵权责任按无过错责任来规制，这对规范医疗告知行为、尊重患者的人格权、改善医患关系、维护现代医学伦理都具有积极的意义。医疗机构和医务人员能正确理解医疗告知的伦理观念、准确掌握医疗告知的内容和位序原则，那么就可以有效地防止不利后果的负担。这样，违反医疗告知义务的损害赔偿可以分为2种情况：一是基于违反医疗告知义务的专家注意义务，而产生损害赔偿；二是基于医疗告知中的不可知风险而产生的损害赔偿。

违反专家注意义务，即医疗机构和医务人员未能客观、全面、规范、及时地告知，或者违反了告知位序。对患者造成损害的，应按患者的实际损失进行赔偿，同时患者可以依据《侵权责任法》第22条的规定请求精神损害赔偿。对患者未造成损害的，基于对患者的“自我决定权”和“人格尊严权”的保护，也应予纠正，患者可请求精神损害赔偿。

由医疗告知中的不可知风险，可产生替代的责任风险。医疗告知仅是对可知、可控及可预测的风险的告知。由于人类疾病的复杂程度和现有诊疗技术水平的局限，有很多风险因素是不可知的，如果要把这种风险附加在告知义务中，则对医疗机构和医务人员来说有失公允。将违反医疗告知义务的侵权责任按无过错责任来设计，本身有一个法律和社会性的目的考虑：对于特殊的违法行为、公害致损、危险产品、危险行为或结果致损，法律应救助弱者；有些风险需要全社会来共同分担，以维护社会共同体共生向前发展。因此，对于医疗告知中的不可知风险致损的，可以通过设立医疗风险基金等方式对患者进行救助，维护患者的权益。

由社会分担医疗告知中的不可知风险，是民事侵权救济社会化的表现。民事侵权责任社会化研究，多针对环境侵权领域。在环境民事侵权领域，民法的边界是过错的客观化和过错推定，至于对无过错污染受害者的救济，应主要从非民法的机制中寻求解决之策。公法上的国家赔偿制度，社会法上的建立在国家补偿基础上的基金制度与建立在国家扶持基础上的社会保险制度，都能够在民法领域之外实现对无过错污染受害者的救济［5］。同样，对于适用无过错责任的医疗告知义务，其中的不可知风险也理应由社会共同承担。当然，这种赔偿与实际损害并不完全一致，它更倾向于道义上的补偿而非法律上的制裁，是为使受害人得到及时、充分有效的救济，避免个人遭受沉重的负担［6］。

四、结语

违反医疗告知义务的侵权行为，属于特殊的侵权行为，具有独特的伦理和法理基础。医疗告知义务法定化，根本目的在于维护患者的人身利益和人格权。为避免发生侵权行为，医疗机构和医务人员需要正确认识告知义务的伦理价值，以人为本，规范管理，依法全面履行告知义务，构建和谐的医患关系。

参考文献：

［1］夏正芳，马绍恒，高洪，等．违反医疗告知义务的损害赔偿责任［J］．法律适用，2008（8）．

［2］陈玲，刘延，郭利英．我国医疗告知义务履行判定标准研究［J］．医学与社会，2014（6）．

［3］王利明．民商法研究：第1辑［M］．北京：法律出版社，2001：639．

［4］孙国华．法学基础理论［M］．天津人民出版社，1987：367．

［5］赵红梅，李修棋.无过错污染受害者补偿救济的理论与制度选择［J］．环境资源法论丛，2005（1）.

［6］贾爱玲.环境侵权责任的社会化理论及其制度探讨［J］．中共浙江省委党校学报，2009（1）.

（编辑：米盛）

中图分类号：D923.7

文献标识码：A

文章编号：1673-1999（2015）11-0021-02

作者简介：白小平（1973-），男，兰州理工大学（甘肃兰州730050）法学院副教授，硕士生导师，研究方向为社会法、经济法、劳动关系；李海宇（1991-），男，兰州理工大学马克思主义学院2013级硕士研究生。

收稿日期：2015-08-17