论夫妻忠诚协议的效力与法律适用

赵申豪

刘某（男）与余某（女）2006年登记结婚。领证前，两人签订《婚后权利义务协议书》，约定婚后双方须互相忠实于对方。男方若在留学期间出轨，须将离婚后20年的收入分一半给女方；若出轨发生在留学归来之后，则减至30%，并不得染指双方共同财产。女方若有出轨行为，必须净身出户。后来，余某发现刘某在归国前后均有出轨行为，遂向法院起诉离婚，并主张刘某将离婚后20年收入的30%赔偿给她。法院认为忠诚协议合法有效，判决刘某一次性向余某支付经济补偿80万元[1]。法院对此案的判决引起社会广泛关注。关于夫妻忠诚协议的效力及法律适用等问题，学界存在不同的观点，司法实践中也存在“同案不同判”现象。

一、关于夫妻忠诚协议的概念

夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或婚后订立的、要求在婚姻关系存续期间相互履行忠实义务的合意。根据忠诚事由，夫妻忠诚协议可分为离婚型忠诚协议与婚外情型忠诚协议。婚外情型忠诚协议一般会约定：夫妻一方如果有婚外情行为，则须向另一方承担违约责任。离婚型忠诚协议会约定：先提出离婚的一方（不论有无婚外情）须向另一方承担违约责任。按照责任承担方式划分，夫妻忠诚协议可分为财产给付型、权利放弃型、伤害虐待型及特定行为型等类型[2]。

事实上，各类忠诚协议的具体内容或约定的责任事项，往往不是单独出现的，而是交叉重合的。因此，判断夫妻忠诚协议的效力也不可一概而论，需要遵循“从内容看效力”的思路[3]。离婚型忠诚协议，对婚姻法所保障的离婚自由有所限制，违反了法律强制性规定，当属无效。权利放弃型、伤害虐待型及特定行为型忠诚协议，或者剥夺了法定的监护权、探望权等人身权利，或者违反法律规定而让人实施侵权行为，或者违反公序良俗、损害公共利益，有关约定均应视为无效约定。我们将讨论的夫妻忠诚协议，仅限于婚外情及财产给付型忠诚协议。

二、对夫妻忠诚协议效力的争议

随着社会开放程度的加深和婚姻观念的变化，近年来，婚外情现象激增，因此也推着离婚率走高。许多夫妻便希望通过签订忠诚协议来维护忠诚、维护婚姻。但是，有关法律和司法解释均未提及忠诚协议。那么，夫妻忠诚协议是否应该有效？学界的观点有肯定的，也有否定的。

“有效说”认为，夫妻忠诚协议是夫妻双方在平等自愿的基础上达成的合意，只要其内容不违反法律强制性规定，不损害公共利益，就应认定有效。主要理由是：第一，夫妻忠诚协议只是将《婚姻法》规定的抽象的忠实义务具化为合同义务，不违反法律法规[4]。第二，不论夫妻忠诚协议性质上是不是合同，至少是民事法律行为，满足民事法律行为生效要件[5]。第三，夫妻忠诚协议可以在一定程度上遏制婚外情行为，既有利于维护婚姻关系的和睦稳定，也可以淳化善良风俗。第四，夫妻忠诚协议具化了抽象的忠实义务，使之具有可诉性[6]，有助于保护婚姻关系中的弱势一方。

“无效说”说认为，夫妻忠诚协议不具有法律效力，不受法律保护。理由是：第一，夫妻忠实义务并不是法定义务。以该义务为内容达成的合意也就不是契约，只是一种道德层面的行为，类似于情谊行为，不受法律调整[7]。第二，夫妻忠诚协议限制甚至剥夺了双方的人身自由与离婚自由，是违反宪法的。第三，不忠行为往往具有隐秘性，会增大举证难度。如果强行调查，必定会产生巨大的社会成本。第四，为了举证证明一方违反忠诚协议，相对方很可能会采用窃听、窃录等侵犯隐私权的行为。第五，人身权应由法定，不能通过协议任意创设或者变更身份关系。第六，鼓励婚姻当事人缔结夫妻忠诚协议，会使建立在信任基础上的婚姻关系变质，婚姻将沦为买卖。

三、“无效说”的理由分析

忠诚协议也可谓是“双刃剑”，有积极的一面，也有消极的一面。它的消极影响是客观存在的。但是，“无效说”所列举的理由却未必合理。

（一）关于道德义务的合同化

以忠实义务为道德义务为由而否认夫妻忠诚协议的效力，是缺乏根据的。有学者认为，夫妻思想上的忠诚应由道德规范，而夫妻性行为的专一则应由道德和法律共同约束[8]。也有学者认为，夫妻间是否相互忠诚属于私人范畴，不应诉之公堂[9]。笔者认为，忠实义务是一个相对广泛的概念，不能一概而论。《婚姻法》第4条（夫妻应当互相忠实，互相尊重）未规定违反忠实义务的后果。根据《婚姻法解释（一）》第3条，当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理。可见这第4条确是宣示性条款，没有强制力。但《婚姻法》第46条规定，有重婚、同居等严重违反忠实义务的情节时，无过错方在离婚时可以主张离婚损害赔偿。可见，忠实义务有高低之分。高标准的忠实义务，如不得与他人有婚外情、不得与人通奸等，由于法律没有规定违反的责任，因此是道德义务。低标准的忠实义务，如不得与他人同居、不得重婚等，法律已规定违反它应当承担相应的责任，则属于法律义务。即使是道德义务，也不能因之否认忠诚协议的效力。通过合同将非法律义务法律化，使其具有法律拘束力，这是私法自治的精义所在。如果买方可以通过签订买卖合同，课以卖方在道德上都没有的交付标的物的义务，那么，夫妻通过忠诚协议课以对方法律与道德均提倡的忠实义务，也是理所应当。有的学者担心通过忠诚协议约定不忠行为，会扩大对不忠行为的解释。这种担心其实是多余的。根据《婚姻法》第46条，当有重婚、有配偶者与他人同居等四种行为时，无过错方起诉离婚时可以主张损害赔偿。这里的损害赔偿是法定责任；而订立夫妻忠诚协议后，双方对违反忠实义务所约定的违约责任是意定责任。两者性质不同，不存在扩大解释。如果说忠诚协议中约定，当一方有婚外情行为，对方可以根据《婚姻法》第46条主张法定的离婚损害赔偿责任，这才是违反法律规定，扩大了对法律的解释。如果对方仅根据合同主张违约责任，则并未扩大解释。

（二）关于忠诚协议与婚姻自由

有人认为 “夫妻双方自己是律师、法官和书记员。每个家庭自成一体，国王诏令所不及”[10]。也就是说，法院不应随意介入婚姻家庭生活，否则会侵蚀婚姻法的重要原则——婚姻自由，继而导致夫妻间感情恶化。笔者认为，《婚姻法》对忠实义务规定得非常抽象，只用宣示性条款，并不是因为法定化的忠实义务在婚姻家庭领域不重要，靠道德调整就已足够，而是婚姻家庭领域毕竟有较强的人身性，关涉夫妻隐私。法律在面对婚姻家庭生活时应恪守谦抑原则与退却主义，给当事人预留私人空间。两害相权取其轻，《婚姻法》为保障夫妻间的充分自由（婚姻自由）而放弃了忠实义务法定化。但是，如果当事人主动将公权力引入私人空间，则法律不应该拒绝。夫妻忠诚协议就是连接公权力与私人空间的媒介。私法关系在很大程度上具有私密性，当事人对于其私法关系往往不愿为外界所知，因而排斥外力的介入。而这种排斥外力介入之最有效方法，莫过于由当事人自行安排其私法关系[11]。夫妻忠诚协议可以在很大程度上保证夫妻间相互忠诚，而且由于是私人约定不具有公知性，可在最大程度上维系私人空间。只有在一方违约而相对方不支付违约金时，才会诉诸公权力，而且最终是否起诉的决定权也掌握在当事人手中。当事人若排斥公权力介入私人生活，完全可以不起诉。

有人认为，由于提出离婚方必须支付高额赔偿，因此忠诚协议会限制离婚自由。笔者认为，忠诚协议通常是在夫妻感情融洽关系和睦时所签订，此时他们考虑的是如何维系婚姻，而不是如何保障离婚自由。如果因为会限制离婚自由而放弃维系婚姻关系这一更迫切的目标，则有本末倒置之嫌。况且任何制度的效果都有两面性，在达到制度目的时总会产生副作用。《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿，在一定程度上也会阻碍离婚自由。按照我国《婚姻法》的规定，只要满足“感情确已破裂”的前提，离婚请求权实际上是一种形成权。在法律效果上，离婚请求权不会因忠诚协议而受任何限制。“违约方在忠诚协议中的财产被强制执行前即可离婚，法院不得以尚未执行财产而限制离婚。”[12]当然，两者在事实上确有牵连性，违约方可能因畏于高额违约金而不敢离婚。不过，夫妻一方也可能因畏于离婚损害赔偿而不敢离婚，难道也得取消离婚损害赔偿？从司法实践看，在一方出轨后，打算提起离婚诉讼的通常是相对方。这种情况下，忠诚协议对其有百利而无一弊，又怎么会限制其离婚自由呢？在相对方是弱势群体时，忠诚协议可以起到保障离婚自由的作用。如果没有忠诚协议，弱势一方倒是可能因担忧离婚后的生活问题而不敢离婚。

（三）关于举证的问题

夫妻忠诚协议可能导致的举证问题，主要包括举证难和非法收集证据的问题。笔者认为，这些问题也不能成为否认忠诚协议效力的理由。首先，法院不会面临举证难问题。根据《民事诉讼法》第64条，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。法院不必主动调查证据，如果原告未提供充分证据，只得承担败诉的后果。其次，对于配偶重婚、与他人同居等行为，无过错方也未承担更重的举证责任。依据忠诚协议主张违约金，确须证明对方有重婚或其他违背夫妻忠诚义务的行为。但是，如果不存在忠诚协议，在离婚诉讼中，夫妻一方要根据《婚姻法》规定主张损害赔偿，也必须提出这些证据。因此，忠诚协议并未增大举证成本。其三，对于偶尔婚外情、通奸等违反高标准忠实义务的行为，举证确有一定难度，但可以通过合理分配举证责任和降低证明标准来解决。比如：可以由原告和被告共同举证，以认定不忠行为是否存在[13]；也可适用表见证明原则，以降低证明标准[14]。至于非法收集证据的问题，只要法院能够合理分配举证责任和降低证明标准，诱因消失后，该问题也可以迎刃而解。

（四）关于忠诚协议与婚姻关系物质化

反对夫妻忠诚协议者认为，它会导致婚姻关系物质化。如一方违约，作为守信方即可以要求赔偿，变相的以金钱赔偿作为不忠诚的对价，将婚姻关系沦为交换[15]。笔者认为，夫妻忠诚协议中有关财产给付的约定，性质上归属违约责任，法律和道德都给予负面评价。不能简单地认为“只要支付违约金，你就可以不忠诚”，而应理解为“你必须忠诚，否则会承担支付违约金的不利后果”。不然的话，《合同法》设计违约金制度，难道是在鼓励违约吗？评价一种制度的优劣，关键是要看它与既有制度相比少了哪些缺陷。不签订忠诚协议，同样可能出轨，出轨方同样得遭受社会舆论的不利评价。签订忠诚协议后，不会增大出轨的几率，且实际上会减少出轨几率；社会公众也不会因出轨方支付了违约金，而给与其道德上的肯定。另外，认可忠诚协议的效力，并不等于推崇忠诚协议，并不是希望或要求每对夫妻都这样做。有些人排斥夫妻忠诚协议，认为它暗含对配偶的不信任，会导致夫妻间感情变质。有些人能够接受忠诚协议，不把它当成是信任问题。是否签订协议，选择是自由的。忠诚协议的订立也必须基于夫妻双方自愿，其中有一方排斥也就达不成合意。如果因一方妥协而最终达成了合意，妥协方也得遵守约定。这是私法自治的应有之义。

四、“有效说”的积极意义

认可夫妻忠诚协议的效力，可以弥补有关法律规定的欠缺，有利于维护婚姻关系的稳定。

“爱是一种无政府的力量，如果放任自流，它不会安于法律和风俗所规定的范围”。现行《婚姻法》对夫妻双方的忠实义务的规定过于抽象，即使一方有婚外情，相对方也不能在请求离婚时主张离婚损害赔偿；只有当出现重婚、同居、家庭暴力和虐待遗弃四种严重情形时才可以主张。换言之，如果对方只是偶尔的婚外情，无过错方不能主张损害赔偿。这就给已婚者一种暗示：婚外情不需承担不利后果。夫妻忠诚协议可以细化忠实义务的种类，从而对夫妻的性自主权进行限制。

根据《婚姻法解释（一）》，当事人仅以对方不忠为由起诉离婚，法院不予受理。可见，仅以配偶有婚外情为由，请求离婚损害赔偿也得不到法院支持。认可夫妻忠诚协议的效力，可以将禁止婚外情行为约定在合同中；违反约定，无过错方则可基于违约责任请求赔偿。按法律规定，对方有重婚、同居等行为，无过错方可以主张损害赔偿，但司法实践中即使判决赔偿，数额也通常很低。结果的状况便是：“过错方违法成本太小，而无过错方维权成本太大”[16]。夫妻忠诚协议约定的违约金数额一般都较高。认可夫妻忠诚协议的效力，则可以改变这种状况。

目前，我国离婚率持续走高，婚外情泛滥是离婚率居高的主要原因之一[17]。认可夫妻忠诚协议的效力，由于有高额违约金的约束，面对婚外情的诱惑总会多一层顾忌，因此可以在一定程度上减少婚外情行为。

五、夫妻忠诚协议的法律适用

有人认为，夫妻忠诚协议在性质上属于一般民事法律行为，可直接适用《民法通则》[18]。有人认为，夫妻忠诚协议虽以合同形式存在，但它基于身份关系而发生，性质上属于身份协议，不应适用《合同法》[19]。

明确忠诚协议的性质是为了确定应适用的法律，因此仅仅将之定性为民事法律行为或附延缓条件的约定，是没有意义的。民事法律行为宽泛，既可以适用《民法通则》，也可以适用《合同法》《婚姻法》等。夫妻忠诚协议作为一种民事法律行为，除了适用《民法通则》外，是否还可以适用《合同法》《婚姻法》等特别法呢？

夫妻忠诚协议是夫妻双方基于平等自愿的意思而达成的，具有合同的表面特征，原则上可以适用《合同法》。但是，根据《合同法》第2条的规定，婚姻、收养等有关身份关系的协议，受其他法律调整。那么，夫妻忠诚协议是否属于该条所谓的身份协议呢？

“身份协议是为创设或解除身份关系而达成的基础性协议，并在此基础上经过相应的法律程序（如行政登记）形成或解除身份关系。”[20]夫妻忠诚协议以婚姻关系的存在为前提，随婚姻关系的结束而失去效力。换言之，夫妻忠诚协议是以特定身份关系为基础的。虽然如此，它却并未创设或者变更身份关系，即是否订立忠诚协议，双方的夫妻关系并不因此而发生变化。

判断一个协议是不是身份协议，须看其内容是否具有身份属性。结婚协议、离婚协议、收养协议都属于有关身份关系的协议，因为其标的具有人身属性。结婚协议的给付行为是缔结婚姻及履行配偶的义务；离婚协议的给付行为是解除婚姻关系；收养协议的给付行为是成立收养关系并履行抚养行为：这些给付行为都会变更既存身份关系。而夫妻忠诚协议不同，它对应的给付行为只是夫妻双方不出轨这一不作为。这种给付行为本身没有身份属性，不会变更既存的身份关系。

我国《合同法》禁止通过合同约定身份关系，因为身份权是一种绝对权，具有对世效力。就如同物权法定一样，身份权也必须法定；否则，无法公示于外，而不利于充分保护权利人的利益，也会妨碍义务人的行为自由。夫妻忠诚协议并未创设或者变更身份关系，也就无所谓公示于外。另外，禁止身份协议适用合同法，是为了防止经济上的优势方利用身份合同实施侵犯个人尊严与违背公序良俗的行为。比如有钱人付钱让他人认其为父、认其为祖，这种行为不但侵犯个人尊严，而且有损道德风俗，即使当事人同意，法律也必须强行矫正。但夫妻忠诚协议恰恰相反，它不仅不违背传统道德与社会风俗，而且对其有增益作用。

综上所述，夫妻忠诚协议虽然以婚姻关系为基础，但并不创设或者变更既有的身份关系。协议中约定的忠实义务似乎具有人身性，但具体化后的不出轨、不通奸等义务，与劳务合同中的提供劳务、承揽合同中的维修管理等性质一样，都只是对行为自由的合法限制。所以，夫妻忠诚协议并非“有关身份关系的协议”，其本质属于财产关系协议，可以适用《合同法》。只要它满足合同生效要件，就应当有效。

六、结语

“婚姻系以夫妻之共同生活为其目的，配偶应互相协力保持其共同生活之圆满及幸福，而夫妻互守诚实，系为确保其共同生活之圆满安全及幸福之必要条件。”[21]随着社会的发展，人们的价值观和婚姻观也在发生变化。当今社会普遍存在诚信缺失与道德滑坡的现象，婚前的山盟海誓不足以保证婚后的矢志不渝。为了促使配偶履行忠实义务和维护婚姻稳定，夫妻忠诚协议应运而生。认可夫妻忠诚协议的效力，对维护婚姻家庭与社会的稳定都具有积极作用。

[1]孙思娅.海归博士出轨被判赔妻子 80万[N].京华时报，2011-06-02（15）.

[2]刘加良.夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对[J].法学论坛，2014（4）.

[3]王歌雅.夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断[J].政法论丛，2009（5）.

[4]李明舜.妇女权益法律保障研究[M].北京：国家行政学院出版社，2003：399.

[5]孙书灵，高魁，潘龙峰.夫妻忠诚协议的效力[J].人民司法，2009（22）.

[6]曹诗权，孟令志，麻昌华.婚姻家庭继承法[M].北京大学出版社，2006：130.

[7]余延满.亲属法原论[M].北京：法律出版社，2007：10-14.

[8]陈苇.中国婚姻家庭法立法研究[M].北京：群众出版社，2010：215.

[9]李银河，马忆南.婚姻法修改论争[M].北京：光明日报出版社，1999：27.

[10]丹尼斯·罗伊德.法律的理念[M].张茂柏，译.北京：新星出版社，2005：127.

[11]何勤华，魏琼.西方民法史[M].北京大学出版社，2006：440.

[12]隋彭生.夫妻忠诚协议分析[J].法学杂志，2011（2）.

[13]杨晋玲.夫妻“忠实协议”：一个不应成为问题的法律话题[J].云南大学学报（法学版），2010（6）.

[14]陈明侠.家庭暴力防治法基础性建构研究[M].北京：中国社会科学出版社，2005：112.

[15]郭站红.夫妻忠诚协议的法学思考[M].宁波大学学报（人文科学版），2010（2）.

[16]赵敏.“忠诚协议”效力问题的法律分析[J].广西政法管理干部学院学报，2010（3）.

[17]赵蕾，钱小敏.夫妻“忠诚协议”难倒最高法院[N].南方周末，2010-09-23（9）.

[18]张玉英.对“夫妻忠诚协议”的法律思考[J].辽宁行政学院学报，2010（1）.

[19]何晓航，何志.夫妻忠诚协议的法律思考[J].法律适用，2012（3）.

[20]宋豫，李建.夫妻忠诚协议的价值判断与效力分析[J].重庆工商大学学报（社会科学版），2012（3）.

[21]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003：419.