论作为义务根据的分类与立法完善

唐 治

论作为义务根据的分类与立法完善

唐 治

借鉴德国刑法学通说，结合我国实际，将作为义务划分为8种类型。通过分析有关判例，认为新的作为义务根据更切合实际，更具有说服力。我国刑法应增设不纯正不作为犯条款，对作为义务根据进行明确的规定。

不作为犯；作为义务根据；判例；刑法

关于不作为犯的作为义务，我国刑法学通说认为包括4种基本类型：法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务［1］。德国刑法学通说将不纯正不作为犯的作为义务根据分为8种：特定近亲关系、特定共同体关系、自愿承担保护义务者、结合保护义务的特殊公职或法人机构成员、危险源的监督者、管护他人者、危险前行为、商品制造人责任［2］。我们应该借鉴德国刑法学通说，重新确立不纯正不作为犯的作为义务根据。

一、作为义务根据的划分

与德国刑法学通说相比，我国刑法学通说中对作为义务根据的划分存在许多不足。首先，逻辑上，我国的作为义务根据偏于形式，缺乏实质性、深刻性。当前，引领世界刑法潮流的德国刑法学中的作为义务根据不断地被实质化。实质化的面向使得作为义务根据的类型更加合理，既可避免作为义务根据的类型出现偏多或偏少的问题，也可避免出现法益保护的漏洞或过度保护法益。其次，数量上，我国的作为义务根据类型偏少，不利于周全地保护法益。虽然数量只是形式上的限定，但只要关涉定罪量刑，就必须引起学者的警觉。我国的作为义务根据类型只有4种，容易造成不当出罪的后果。最后，在类别上，我国的作为义务根据没有特定近亲关系等类型，可能造成处罚上的漏洞。特定近亲关系类型的作为义务植根于一种伦理道德的认知：亲人之间理应保护对方的法益不受侵害，否则会阻碍家庭的构建与维护，从而放大为对整个社会肌体的和平共同生活的伤害。类型的不全面是我国作为义务根据的一大硬伤。为了克服这些问题，我们认为，可以借鉴德国刑法学通说，结合我国的实际，将作为义务也分为8种类型：（1）近亲属之作为义务；（2）特定共同体成员之作为义务；（3）自愿承担保护义务的人之作为义务；（4）国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之作为义务；（5）危险物的监督人之作为义务；（6）管护他人的人之作为义务；（7）先行行为人之作为义务；（8）制造商品的组织和个人之作为义务。

二、判例分析

（一）关于近亲属之作为义务

薛玉连酒后打骂妻子聂景爱。聂景爱决定自杀而服毒。他人发现后告知薛玉连，薛玉连说“我不管”。聂景爱服毒后因延误救治而死。法院认为：薛玉连拒不履行救助义务，造成延误救治致聂景爱死亡的危害结果，其行为完全符合故意杀人罪的要件［3］。可见，法院是从近亲属之作为义务角度，认为薛玉连具备保护其妻子的义务。

夫妻之间的保护义务，不宜适用自我答责原则。自我答责原则是被害人自主权理论发挥到极致的一个产物。冯军认为，以“自我决定”为根据的“自我答责”是刑事归责的基本原理。只要被害人的任意支配着损害结果的发生，损害结果的发生仍然处在被害人的行为所能控制的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责［4］。根据这种认识，夫妻一方在意志自由的情况下自杀或自伤，另一方是否尽到阻止与救助的义务似乎并不重要，因为自杀或自伤行为导致的损害结果，由行为者自己予以答责。夫妻之间作为义务的根据是基于近亲属关系的一种社会伦理道德认知。如果说自我答责原则也是基于“个人意志”“个人自由”的一种道德认知，但是，比较而言，在我国显然还是前者占据支配地位。

（二）关于特定共同体成员之作为义务

张永年与郭以凤以夫妻名义同居，之后又与戴素珍恋爱。张永年向郭以凤提出要和戴素珍同宿，郭以凤因此生气便喝农药自杀。张永年发现后，开船送郭以凤到医院抢救，但在途中产生了放弃送治的念头，结果郭以凤中毒身亡。法院认为，郭以凤服毒是因张永年提出与戴素珍同宿所致。张永年提出与他人同宿的行为是先行行为，由此具备先行行为人之作为义务，构成故意杀人罪的不纯正不作为犯［5］。其实，张永年与郭以凤长期同居，具备生活共同体关系，因此他对郭以凤具备特定共同体之作为义务。先行行为应作“违反义务”与“制造密接危险”两点限定。张永年提出与戴素珍同宿的行为，既未违反任何法律规范设定的义务，也不必然违反一般人“不得为此”的道德认知，因为张永年与郭以凤并非夫妻，无夫妻之间严格的忠诚义务。同时，张永年提出与戴素珍同居的行为，制造的是“他人负责的危险”，并非“密接危险”，因为戴素珍服毒自杀的危险是出于其意志自由的设定，不能认为是张永年所设定。因此，在此案中张永年不具备先行行为人之作为义务。

（三）关于国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之作为义务

李晓勇、郭威、刘伟、李征是邮政工作人员，在从事邮政速递工作期间，李晓勇提议拿走一件多出来的邮包，并将该邮件的信息从电脑上删除。郭威、刘伟、李征在场，对李晓勇的行为表示默许。法院认为：郭威、刘伟、李征对工作场所内的所有邮包都应承担其力所能及的责任，也就是因职务要求而具有“实施某种积极行为的特别义务”。因此。对三人应定盗窃罪的不纯正不作为犯之共犯［6］51。法官将三人的作为义务定位于“职务或业务上的义务”。按照对作为义务类别的新的划分，这里涉及的就是国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之作为义务。

国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之作为义务中，一种深具实务意义的特殊情形是医生救护病人的义务。医生救护病人的义务，可否不作任何限定，这是关键所在。比如：无论是上班时间还是下班时间，医生对病人是否都有救护义务？无论病人是身处医疗机构之内还是医疗机构之外，医生对病人是不是都有“主动出击”的救护义务？无论病人是否按照规定办理完毕就医手续，医生是不是对病人都有救护义务？如果认为对医生救护病人的义务不应作任何限定，答案就是肯定的。但这将无限扩大医生的救护义务，对医生不公平。例如，某人脚崴了，家人送其到医院。按医院规定，应先办理就医手续，但其家人不想代缴医药费，而与院方大吵大闹。医生见状，未及时救护病人，结果病人落下残疾。此案中，如果认为医生具备无限制救护病人的义务，那么就为医生设定了一个挑战医院规定的责任。医生救护病人，将违反医院规定；不救护病人，将承担刑事责任。医生无路可走。是否应当将医生对病人的救护义务，从“国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之作为义务”中排除？许内曼认为：“法律尚不足以确立保证人地位，要求医生实际上接管了保护机能”，因此，应当将医生对病人的救护义务划入“自愿承担保护义务的人之作为义务”［7］。但是，这样又会衍生新的问题。例如，在医院上班时间，被害人因心脏病突发而被家人送到该医院，也按规定办齐了就医手续，而当值医生见病人是自己的仇家，产生排斥心理（不自愿承担），结果病人因延误救治而死。医生没有自愿承担对该病人的救护义务，他就没有作为义务吗？倘若如此，医生救护病人的义务的公共利益性（救护病人不是纯粹牟利性质的服务）、伦理道德性（救死扶伤是医生的天职）、制度服从性（既然病人办理完毕就医手续，医生就应服从制度救护病人），都不在考虑之中了。该作为义务的产生与否完全取决于医生的是否自愿，这是令人无法接受的。因此，医生救护病人的义务，应当维持在“国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之作为义务”之下，不能归入“自愿承担保护义务的人之作为义务”。但是，对此应作以下限定：第一，这种作为义务的时间应当限制在医生的上班时间内。医生在下班休假时间，不具备这种作为义务。第二，地点应当限制在医疗机构内。病人若身处医疗机构外，医生不具备“主动出击”的作为义务（120急救除外）。第三，前提是在病人按照规定办理就医手续之后。若病人未按规定办理就医手续，医生不具备这种作为义务。

（四）关于危险物的监督人之作为义务

房地产经纪公司员工曲龙敏、刘峻伟与郭德海签订房屋出租代理合同，明知该房屋内的燃气热水器存在安全隐患。在该安全隐患未被排除的情况下，将房屋出租给某公司负责人刘颖心。刘颖心在他人对租赁房内的设备安全产生质疑时，未进行检查，并违反协议关于入住人数的约定，安排公司10名员工入住。结果其中9人因长时间使用热水器，一氧化碳中毒死亡。法院认为曲龙敏、刘峻伟、刘颖心，皆构成过失致人死亡罪的作为犯［6］95。法院对三人的行为以过失的作为犯定性，未考虑过失的不纯正不作为犯。

房内存在安全隐患（危险物），曲龙敏、刘峻伟应有排除该隐患的作为义务。两人未尽作为义务，造成入住人员中毒身亡，构成过失致人死亡罪的不纯正不作为犯。刘颖心租赁该房屋后，成为房屋的实际管理人，负有“危险物的监督人之作为义务”，同样应构成过失致人死亡罪的不纯正不作为犯。三人既构成过失的作为犯，又构成过失的不纯正不作为犯，如何处理？根据竞合论，在行为人整体行止包含积极的“作为”部分以及消极的“不作为”部分之多重的行为方式时，（不纯正）不作为是作为的补充规定，退居次位［8］453。可见，法院对三人的行为以过失的作为犯定性是可以的，但必须考虑不纯正不作为犯的角度，并结合竞合论进行说理。稻垣悠一认为：“在不作为的过失犯中，以作为与不作为的等置为前提的不作为犯论构成是没有必要的。”［9］即过失的不纯正不作为犯是不存在的，其本来对应的情形一概以过失的作为犯处理。稻垣悠一的观点似可支撑法院的定性与说理。然而，作为犯与不纯正不作为犯各有其构造，只要行为人的行为符合不纯正不作为犯的构造，就不能否认其成立不纯正不作为犯。否则，不纯正不作为犯的构造意义何在？以过失的作为犯定性三人的行为，重在谴责三人“提供安全隐患的房屋”的作为；以过失的不纯正不作为犯定性，重在谴责三人“不排除房屋的安全隐患”的不作为。本案中，三人的作为与不作为根本就是两回事，不可混淆也不可抹杀其中任何一方。抹杀过失的不纯正不作为犯之存在价值，就连带抹杀了“危险物的监督人之作为义务”，更连带抹杀了该作为义务背后的终极根据——“因为你不当制造了危险，所以应该监控危险”。因此，对三人的行为以过失的作为犯定性、用竞合论说理即可，无须否定过失的不纯正不作为犯之存在价值。

三、关于作为义务根据的立法完善

我国现行《刑法》中没有关于不纯正不作为犯的条款。由于法律无明确的规定，司法实践中对相关案件的处理往往无法进行充分合理的论证。因此，我们建议在《刑法》中设置不纯正不作为犯条款。

（一）台湾地区刑法规定的启示

台湾地区的刑法是以德国刑法典为蓝本而制定的，起草时就有不纯正不作为犯条款。其中第15条规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止义务能防止而不防止者，与因积极行为发生者同。”“因自己行为致有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”［10］下面对此条规定略作分析。

首先，它突破了德国刑法典不具体界定作为义务的局限，规定了先行行为类型作为义务。但是，仅仅规定先行行为，而不规定其他类型作为义务，易使人觉得不纯正不作为犯只有一种作为义务。

其次，“法律上有防止义务”存在歧义。黄荣坚认为，“法律上有防止义务”是指刑法典明文规定的作为义务，那就只能是第15条第2款规定之类型。但台北“高等法院”判例认为，“法律上有防止义务”指法律义务，与先行行为并列［11］。笔者认为，应按后者解释。否则，作为义务就只有先行行为一种。

其三，“能防止而不防止”，是要求行为人有防止结果发生的能力。通说认为，如果行为人没有防止结果发生的能力，不认为有作为义务［8］408。这是我国通说的成文化。在德国刑法典中没有此表述，这是台湾地区在法律移植中的创新。然而，对于无防止结果发生能力者，出罪依据何在？有两种依据：第一是规范责任论中的期待可能性判断。行为人如果没有防止结果发生的能力，就不能期待他作为［12］。按照此方案，行为人即便不具备防止结果发生的能力，也有作为义务，只是从期待可能性角度，排除罪责而已。第二是因果关系的判断。不纯正不作为犯的因果关系，并不存在自然意义上的因果关系［13］。“如果行为人作为，结果照样发生，那么不作为与结果的发生就没有因果关系”［14］。但是，无论采取哪种依据，都不能得出“如果行为人没有防止结果发生的能力，不认为有作为义务”的结论。行为人自始至终有作为义务，只是通过期待可能性或者因果关系的检验，出罪而已。行为人有无防止结果发生的能力，只是他个人的状况，与作为义务的根据无关。

最后，“因自己行为致有发生一定结果之危险者”中，未对先行行为作出限定。发生一定结果之危险的行为，实在太过庞杂。不违反义务的合法行为也能发生一定结果之危险，此时如果也认为是先行行为，就会使得犯罪的不法内涵沦为结果无价值一元论，丧失行为无价值与结果无价值二元论之限定机能，从而不当扩大作为义务与刑罚制裁的范围。

台湾地区刑法之不纯正不作为犯条款对我们的启示：第一，要尽可能将作为义务的基本类型规定完备，不能挂一漏万。第二，法条表述应当严谨，避免歧义。第三，“能防止而不防止”可以纳入我们的刑法之作为义务条款。第四，应对先行行为附加“违反义务”的限定，以免实务界作不当解释。

（二）立法规定不纯正不作为犯的意义

在我国《刑法》中设置不纯正不作为犯条款，具有以下重大意义：

第一，有利于适当权衡人权保障和秩序维护。建议修正我国刑法，增设不纯正不作为犯条款，其意义不仅在于完善我国刑法教义学中关于不纯正不作为犯的理论，还在于刑事政策上的意义，即权衡两大刑事政策的价值目标：人权保障和秩序维护。人权保障状况是区别法治国家与非法治国家的显著标志。不纯正不作为犯之认定，关键在于作为义务根据。将作为义务的根据成文化，明文规定作为义务根据的8种类型，促进罪刑法定原则在不纯正不作为犯领域的实现，发挥罪刑法定原则的人权保障机能。同时，刑事政策的人权保障价值与秩序维护价值是相互联结、相互促进的。人权保障可以说是终极价值目标，但自由不是空穴来风，而是需要前提基础以及相当的实现方法与手段，这种前提基础就是秩序价值［15］。在《刑法》中设立不纯正不作为犯条款，也是为不纯正不作为犯的认定作秩序的构建。

第二，有利于科学填补刑法立法漏洞。刑法上出现漏洞，如果以解释来填补，很可能成为不利于行为人的类推解释，从而违反罪刑法定原则。因此，应当坚持刑法立法漏洞由立法填补的原则，反对司法填补。我国刑法尚未规定不纯正不作为犯条款。修正刑法，设立不纯正不作为犯条款，也是以“法有明文规定”的方式，消除处罚不纯正不作为犯将违背罪刑法定原则的指摘。

第三，有利于坚守罪刑法定原则和刑法解释的保守性立场。增设不纯正不作为犯条款，也有利于坚守刑法解释的保守性立场。刑法解释的保守性立场宣示了一种保守的入罪立场，只要关涉入罪，都必须予以保守的、形式的审查，不允许动辄入罪，更不允许司法上的犯罪化现象［16］。比如夫妻之间的救助义务，如果认为来源于《婚姻法》第20条第1款“夫妻有相互抚养的义务”，那么就必须将“救助”解释为“抚养”，而这种解释带有一定的激进性。如果根据“近亲属之作为义务”，夫妻之间的救助义务就可顺势得以确立，不必通过将“救助”解释为“抚养”，来为夫妻之间的作为义务寻找根据。这就坚守了刑法解释的保守性立场。

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（编辑：米盛）

D924.1

A

1673-1999（2015）04-0027-04

唐治（1990-），女，四川大学（成都610225）法学院刑法学专业2013级硕士研究生。

2015-01-28