日本的作为义务根据研究述评

王德政

按照义务的来源根据进行分类，我国刑法学通说认为作为义务包括4种基本类型，即：法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务。日本刑法学通说对作为义务的分类与我国类似。关于作为义务的根据，日本法学界出现了多种不同的学说。

一、几种关于作为义务根据的学说

（一）日高义博的“等置说”

日高义博认为，在把不纯正不作为犯和作为犯等置的情形中，两者存在结构上的空隙。要使不纯正不作为犯与作为犯等置，就要填补不纯正不作为犯与作为犯结构上的空隙。作为与不作为是否等置，应当根据3个标准来判断：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）该行为事实；（3）不作为人的原因设定。其中，关键是不作为人的原因设定，即：在不作为人实施不作为以前，是否已经设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如果回答是肯定的，就被认为具有等置性［1］。

日高义博的“等置说”，其实是要从作为犯与不纯正作为犯的构造差异角度为作为义务找出一个共同的类型。笔者认为，“等置说”的所谓“标准”存在一定的缺陷。

首先，将犯罪构成要件的特别行为要素作为不纯正不作为犯与作为犯等置的标准之一，没有必要。犯罪构成要件的特别行为要素是仅仅针对作为犯而言的。不纯正不作为犯的行为表现与作为犯相异，要求不纯正不作为犯具备作为犯的行为表现，忽略了两者的差异，事实上也是不可能的。例如：甲是乙的未婚夫，眼见他人强奸乙而坐视不理，甲构成强奸罪的不纯正不作为犯。甲与乙处于特定共同体关系，甲具有保护乙的作为义务。强奸罪的构成要件是“违背妇女意志而与之强行性交的行为”。如果要求甲具备“违背乙意志而与之强行性交”的特别行为要素，才成立强奸罪的不纯正不作为犯，显然是不可能的。作此要求，会产生一个后果：甲不构成强奸罪的不纯正不作为犯。换言之，强奸罪只能是作为犯，而不能是不纯正不作为犯。推而广之，所有具备特别行为要素的犯罪（如盗窃罪、诈骗罪）将都不包括不纯正不作为犯。这显然是不合理的。

其次，“行为事实”也没必要成为作为犯与不纯正不作为犯等置的标准。这里的“行为事实”是指不作为本身。判断作为犯与不纯正不作为犯是否等置，内蕴的一个前提是：当然具备不作为。如果连不作为都没有，还判断什么？因此，对此无特别强调的必要。

日高义博认为 “三个判断标准的关键是不作为人的原因设定”。也就是说，不纯正不作为犯的成立，取决于行为人必须设定导致法益侵害发生的原因。这种“原因”，貌似实质化，本相还是先行行为。先行行为成为唯一的作为义务类型，其余所有的作为义务类型均被否决，这令人无法接受。

维持不纯正不作为犯与作为犯等置性是必要的，但应将“等置”的具体要求理解为：不作为的行为人必须具备作为义务，才能等置于作为犯。另外，“等置说”认为，先行行为之所以能成为作为义务产生的根据，在于它设定了向侵害法益方向发展的因果关系。这一点类似于“因为你不当制造了危险，所以应该监控危险”。但值得注意的是，其强调行为人“不当”制造了法益侵害的危险，说明并非所有引起法益侵害危险的行为都能成立先行行为，先行行为必须“不当”，即“违背义务”。这蕴含有行为无价值的限定，并非单方面强调结果无价值。笔者认为，应将“等置”的判断标准改换为“行为人之不作为是否违反了作为义务”，同时将先行行为类型的作为义务之推导理由改换为 “行为人不当设定了向法益侵害方向发展的因果关系”。

（二）山口厚的“结果原因支配说”

山口厚认为，“结果原因的支配”是作为义务产生的实质根据，下位包括“对危险源的支配”与“对法益脆弱性的支配”两种类型。

山口厚指出：对法益脆弱性的支配，典型例子是父母养育子女的场合。在这一场合，子女对于针对自己的法益侵害的危险无法充分应付，在这个意义上，是具有脆弱性的。父母承担着对子女的养育，而子女的安全等等依赖于父母。处在这样一种关系之中，对于父母来说，是能够肯定其对于子女法益的保证人地位从而肯定其作为义务的［2］。

父母与子女具备近亲关系。这种关系基于先在的人伦道德，产生了一种从历史上传承下来的养育义务。该养育义务植根于重大道德，可以说是自然法的必然要求。当然，子女在弱小时往往表现为依赖于父母的养育，父母自然支配了子女法益的脆弱性。但父母 “对法益脆弱性的支配”只是一种浅层化的表象，并非作为义务的产生根据。表面化、技术化的“对法益脆弱性的支配”无法成为作为义务产生的实质根据。实质根据，必须深刻化，深入到重大道德与自然法的层面，不能太过表象、太过技术；否则，是错误的。错误的根据，容易推导出错误的结论。比如，甲在深山老林路遇因野兽袭击而身受重伤的猎人乙，不伸援手，结果乙因无助死亡。甲是否支配了乙脆弱的生命权法益？深山老林，人迹罕至，不能期待获得其他人的帮助，甲的救助与否直接决定着乙的命运，甲当然支配了法益的脆弱性。但是，甲对于乙可能没有属于任何类型的作为义务。因此，笔者认为，“对法益脆弱性的支配”不适宜成立作为义务的实质根据。

（三）西田典之的“保护接受说”

西田典之认识到了 “结果原因支配说”的浅层化、技术化的缺陷，试图将作为义务的根据深刻化、伦理化。他认为：“作为义务的产生，应限于接受了保护之时。例如，要成立杀人罪，必须是接受了保护被害人的责任，并由此获得了排他性。”［3］接受了保护他人的责任，就应尽心尽力、善始善终，不能背弃责任、虎头蛇尾。这有“元道理”或自然法的旨趣。

“保护接受说”所说的实际上是“自愿承担保护义务者”类型的作为义务。但是，不能将所有的作为义务类型限缩为这样一种类型，因为并非所有的作为义务都能以“保护的接受”推导出来。例如，行为人在街上耍猴卖艺，应该保证观者不被猴抓伤；如有人被抓伤，行为人应负责。按照“保护接受说”，在街上耍猴卖艺的行为人，之所以具备防止猴抓伤观众的作为义务，就是因为他接受了保护观众的责任。这种推导，显然是十分牵强的。这里，行为人的保护义务是基于对危险源的监控责任。其作为义务的产生过程是：耍猴（制造危险源）→应当对猴子进行监控→行为人未尽监控责任→路人被抓伤→行为人应负责。谁不当制造了危险，谁就应该监控危险。

（四）大谷实的“依存关系说”

大谷实认为，各种作为义务的共同根据是“社会生活上的依存关系”［4］。这在日本学者的各种学说中，合理性最强。生存于社会共同体的每个人都会与其他人存在法律和道德上的关系，比如合同上的义务关系、近亲关系等，这些关系衍生一种社会期待，期待行为人在与他有依存关系的人之法益受到危险时，保护法益。依存关系是一种事实，这样的事实在伦理上蕴含了作为义务的期待。比如，父母与子女存在近亲关系，这种事实让一般人都期待父母应该养育子女。

但是，“社会生活上的依存关系”对于有些类型的作为义务，其解释力也不尽如人意。例如，动物园饲养猛禽，其员工有管理猛禽的义务，防止游客为猛禽所伤。认为动物园的作为义务来源于它与游客之间存在依存关系，也不是不行；不过，还是存在疑问：难道它只与游客存在依存关系，对动物园外的人就没有依存关系？如果它与园外的人没有依存关系，猛禽逃出园外伤人，动物园就不用负责了吗？动物园防止猛禽伤人的义务，并非来源于它与哪些人具备依存关系，而在于它是猛禽这种危险物的管理者。

二、作为义务根据的研究趋向

日本学者对作为义务的研究，不满足形式上的作为义务，致力于为作为义务寻找实质根据。这种努力方向是值得肯定的。仅存在形式上的作为义务，不能满足大众对于作为义务合理性的信服；技术上讲，也缺乏入罪时的解释机能。比如法律义务这个类型的作为义务，表面上就涵括了各种法律（包括行政法上的技术性规范）义务。交通管理规范要求“驾驶人应系安全带”。行为人不系安全带，开车时将醉酒乱闯的行人撞至重伤而不救助，致其死亡，难道也成立故意杀人罪的不纯正不作为犯？这无法让大众信服。进而会产生质疑：为何各种法律义务都能成为刑法上的作为义务？诚如罗克辛所言：“从‘法律’中产生的保证人地位，在实际上就已经不能为刑法中防止结果出现的义务提供什么有说服力的产生根据了。”［5］法律义务失之宽泛，入罪门槛尽失，解释机能弱化。实质化的作为义务根据能使人信服，也具备入罪的解释机能。如果必须维持“法律义务”的存在价值，可以将其实质化为“保护公民生命权、身体权、自由权、财产权、名誉权、重大国家法益、重大社会法益的法律规范设定的作为义务”，并且，行为人的不作为侵害的法益，必须是上述义务所要保护的法益。这样，可以增加大众对作为义务的信服程度。

日本通说中，作为义务包括法律、契约与事务管理、情理3大类。情理类中又分为4种：基于监护人地位的作为义务、基于管理人地位的作为义务、基于卖主等地位产生的作为义务、基于先行行为产生的作为义务［6］。情理类作为义务，从字面上讲，带有自然法的意味。这与当前日本刑法学界普遍认可和追求的“去伦理道德化”趋势相背。松宫孝明认为：“我国通说广泛地承认习惯、道义上的义务的倾向。从伦理与法严格区别的要求来看，存在着非常严重的问题。”［7］情理类作为义务的“实质”风格与其他三类作为义务的“形式”风格明显不同，造成并列的作为义务风格不一致的怪异情状。日本通说中的法律作为义务是形式上的作为义务，与当前日本学者追求的作为义务实质化发展方向背反。

日本学者探寻作为义务根据，呈现远离伦理道德的趋势。一些学者认为，远离伦理道德，必保障人权。事实上，法益侵害的背后有伦理道德的影子。比如，父母不养育幼儿，致其死亡，侵害了幼儿的生命权。这仅为表象，而深层根源是父母违反了“应养育儿女”的伦理道德。这种违背，是根本上决定父母有作为义务的因素。作为义务的根据与伦理道德交涉甚密，根本无法切割。就连“危险物的管理者”这种类型的作为义务，也来源于一个道德认知：“谁不当制造了危险，谁就应该监控危险！”因此，在为作为义务寻找实质根据时，视伦理道德为畏途，并不可取。

日本一些学者试图为众多作为义务找寻一个统一根据。但是，他们找到的统一根据，在多元的作为义务面前还缺乏解释力。试图为作为义务找出一个统一的根据，结果往往是将原本不同的作为义务限缩为一种类型。高桥则夫对此也不以为然，他说：“即使在实质的法义务说中，最终从具体性处理的妥当性来看，一元性地理解是困难的，我认为必须和形式的法义务说一样作多元的理解。”［8］

三、结束语

日本学者在对作为义务根据进行实质上的追问。那么，作为义务根据的真义何在？观察作为义务产生的过程，有两点值得重视：一是事实因素，二是规范因素。作为义务的产生先是基于一个事实，比如父母与子女间的近亲关系，这是客观的、无法否认的。基于此，社会道德一般认为，父母养育子女，天经地义，无法逃避责任。可见，作为义务根据的真义是：在特定时期，多数人基于事实的存在，对行为人产生何种道德期待？事实的存在哪怕类型化，也是多样的，这决定了道德期待的多样。因此，单独的作为义务根据总是缺乏解释力。德国的通说显得更为合理，他们将作为义务的实质根据分为2类：对特定法益的保护义务和对特定危险源的监控义务［9］。第一种实质根据，基于行为人与法益的特定关系，社会期待他应保护法益。这其中蕴含的终极道理是：因为你与某人有特殊关系，所以应该保护他（她）。第二种实质根据，基于行为人对危险源的特定关系，社会期待他应监控危险，以防转化为实害。它蕴含的终极道理是：因为你不当制造了危险，所以应该监控危险。至于行为人与法益和危险源具备哪些特定关系、能产生怎样的道德期待，则取决于特定文化背景下的具体情况。

[1]日高义博.不作为犯的理论[M].王树平，译.北京：中国人民公安大学出版社，1992：94.

[2]山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011：90.

[3]西田典之.日本刑法总论[M].王昭武，刘明祥，译.北京：中国人民大学出版社，2013：105.

[4]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2008：135.

[5]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论[M].王世洲，等译.北京：法律出版社，2013：537.

[6]大塚仁.刑法概说（总论）[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2009：158.

[7]松宫孝明.刑法总论讲义[M].钱叶六，译.北京：中国人民大学出版社，2013：68.

[8]高桥则夫.规范论与刑法解释论[M].戴波，李世阳，译.北京：中国人民大学出版社，2011：110.

[9]林钰雄.新刑法总则[M].北京：中国人民大学出版社，2009：402-407.