“网店刷单”行为存在的潜在刑法风险

张伦伦

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

“网店刷单”行为存在的潜在刑法风险

张伦伦

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

“网店刷单”行为以追求不正当的竞争优势为目的，由于缺少前置管控，存在扰乱市场秩序的风险，财产侵害的风险和伪劣商品销售的风险，势必需要刑事法律的介入。刑法规范体系对刷单行为导致的危害结果能够加以规制，不过这种规制具有被动性，制约了刑法功能的发挥。为了透彻地解决“网店刷单”行为引发的风险，刑法仍然需要其他部门法律的配合，突出刑法的后盾法地位。

面相;社会影响;风险;刑法反应;维度

建立在虚假交易基础上的“网店刷单”行为，以其隐蔽性和迅捷性活跃在法律的灰色地带，对经济秩序的稳定造成了严重威胁。该类行为随着互联网交易的发达持续发酵，业已表现出挑衅社会安定的端倪。因此，作为具有社会保护机能的刑事法律，有必要提前做出回应，通过明确此类行为的性质，并为之划定运作界线的方式，表明社会调控措施对于此类行为最底线的态度，从而将网络经营产生的风险控制在有效的调节之下。

一 “网店刷单”行为的面相解读

“网店刷单”是指具有网络经营资质的卖家，为了提高网店等级以获取更大的经营权限，或者增加所售商品的声誉以扩大产品的销售数量，通过“刷单者”的虚假购买或评论，制造一种产品畅销且服务良好的假象，并在事后向“刷单者”退还购物款项，同时支付一定报酬的行为。该类行为以获取不正当利益为目的，既不透明，又不直接，难以为法律正面透视，且以此利益链条为中心，形成了外延广泛的运作体系，在绕开市场管制的同时，冲击着正常的经济运行秩序，对法律的社会防卫功能造成严重破坏。

(一)“网店刷单”行为的目的指向

通常情况下，网店在设立之初并不能引起消费者的集中关注，只有当其在网络搜索中的排名靠前，卖家有更多的机会展示自己的商品时，网店才能够获得较多的浏览量，从而为商品销量的增加创造前提。但是，对于大量的新设网店而言，既没有长时间的商誉积累，又缺少足够的推广预算，很难以正常的方式在激烈的网店经营竞争中生存，只得通过寻找网络电子平台漏洞，获得在网络经营中生存或发展的条件。“网店刷单”行为便是利用网络电子平台管理漏洞进行的一种操作，只不过这种操作对于关涉其中的网络电子平台、网店经营者以及刷单行为人而言均具有相当的益处，因此三方相互牵连，互为支撑，形成了“网络刷单”行为运作的直观体系。

对于网络电子平台而言，由于要提供网店经营所需的基础条件，并进行技术层面的监督和管理，因此只有对利用平台漏洞所进行的操作持一种排斥态度，才能保证自身的良好运转，实现长久的效益。但是，网络电子平台以流量作为自己的存在目的，只有实现流量的价值转化，网络电子平台才能够获取足够的利润，而网店恰恰是某些经营性网络电子平台的流量依据，如果放任大量的新设网店因为缺少竞争力被淘汰，就会造成网络电子平台的流量浪费，给网络电子平台的经营造成巨大损失，这是网络电子平台所不能承受的。因此，虽然多数的网络电子平台对于刷单的网店规定有惩罚措施，但“网店刷单”行为仍然肆虐，不排除网络电子平台存在放任的心态。

区别于网络电子平台单纯消极不作为的运作方式，网店经营者与刷单行为人是“网店刷单”行为的积极参与人，但是二者之间的目的也不相同。相比较而言，网店经营者是刷单意向的发出人，也是直接的受益人，其目的在于通过大量的虚假交易，造成一种网店浏览量或者商品销量增加的假象，从而获得在网络电子平台上较为靠前的搜索排名，以进一步增加实际的浏览量和销量，实现商品交易的真假交替。但是随着刷单行为愈演愈烈，网络经营中已经出现“恶意刷单行为”，即不再以交易为运作表征，而是网店经营者通过付费的方式，雇佣刷单行为人对其他的网店进行恶意的评价，以降低竞争对手的商誉，从而获得不正当的竞争优势。无论出于哪一种目的，对于网店的长久经营都是有害的，并且会使消费者丧失对网络电子平台的信心。

不过配合网店意图的刷单行为人的目的却是各种因素综合的结果。随着社会的全面进步，生活中越来越多的劳动力被闲置，不仅表现在失业人口的增加，而且正常工作之下的空余时间也越来越集中。“网店刷单”的出现恰好给这些闲散的劳动力提供了一个疏散的途径，大利虽无，小惠时有，利用闲散时间进行刷单足以牟取可观的利益，在此种气氛渲染之下，“网店刷单”行为成为一种潮流。但是趋利之下，刷单行为开始演变成各样的形式，有计划的“网店刷单”组织将大量的行为人雇佣为劳动力，成为一种没有经营内容的交易，更有专门研发的刷单软件，使网络经营的实际权限被少数非经营者控制，网店的运作随时可能陷入失控状态，对经济秩序的稳定造成威胁。

由此可见，出于获利目的的“网店刷单”行为已经被推向不正常的途径。为了实现各自的目的，存在于“网店刷单”行为体系中的三方主体的关系愈加密切，从多个方面威胁着社会的发展和安定，加之法律的管制相对空白，“网店刷单”行为面临失控的危险。

(二)“网店刷单”行为的体系运作

随着网络交易的持续发展，以牟取不正当利益为目的的“网店刷单”行为已经形成长期的利益链条，不断翻新的运作方式。“网店刷单”行为体系内的运作逐渐超出了市场的调节能力，一般性的管控措施难以发挥实际作用，尤其是以“刷单”行为本身为基础衍生出的各种相关现象，已经绕过一般的政策性规制，开始进入刑法的视野。可以说，在刷单行为的运作体系内，形式意义上的单纯“刷单”已无足轻重，以此为表征进行的行为组合正成为该种不正当经营现象的危害根基。

相比较而言，网络电子平台因为其特殊的地位，在“网店刷单”行为体系中属于受动的一方。其既具有扼杀刷单行为的发展以维护网络平台信誉的职能需要，又具有维持自身的流量稳定以谋求利润的价值需求。这种矛盾的需求使得网络电子平台在面对刷单行为时，往往基于利益衡量采取行动。当刷单行为威胁网络电子平台基本经营秩序的危机时，网络电子平台会通过删除刷单链接或者对刷单网店采取一定惩罚措施，表明自己维护正常网络交易的立场，但是根据刷单行为愈演愈烈的态势判断，网络电子平台在大多数情况下对“网店刷单”行为持放任态度，即既不支持也不反对。

在“网店刷单”行为体系中，网店经营者虽然是积极追求的一方，但因为其要求刷单的具体目的存在差别，实际运作上也就不会完全相同。对于以提高商品销量为最终目的，试图通过刷单来增加网店的浏览量或者虚假销量以获取较为靠前的搜索排名为目的的网店，其运作主要在自己的经营范围内，除了影响消费者的知情权以外，不会牵涉更多的利益。而以付费为方式要求刷单者给予竞争对手以恶评的刷单行为，则是出于不正当竞争的意图，可能严重损害其他经营者的商誉，对网络经营秩序造成严重破坏，同时会使消费者逐渐丧失对网络经济发展前景的信心，连累社会秩序的协调。

迎合网店经营者的需求，刷单行为人通过与网店交易获得对商品进行评价的权利，可以具体实施提高网店的浏览量或者商品销量的操作。但是刷单行为人既没有实际支付款项，也不会获得所购商品。一般情况下，刷单行为人会先行支付购物款项，然后再由网店经营者通过私人途径将购物款项连同刷单报酬返还刷单行为人，这就是为什么刷单报酬往往看起来比较丰厚的原因。有时候，网店还会向刷单人寄送不含所购商品的空白包裹，以完成符合正常交易形式的虚假购买行为。另外，也存在不符合正常交易形式，只是单纯虚假购买以完成刷单的行为。但是，无论哪一种刷单行为，均具有形形色色的运作方式。小范围的情况是网店经营者利用亲友进行刷单，不会或者很少支付报酬，危害较小。更多的情况是网店出资雇佣专门的刷单行为人，由刷单行为人利用自己的名义进行操作。当然，也存在为了完成工作量或者牟取更多的利益，利用他人的名义进行刷单的情况。

随着刷单行为在网络经营中的泛滥，刷单行为人开始有组织地成立各样的操作团体，冠以“公会”或者“群”的名义，不断招募刷单人员，并按所招募人员或者刷单的数量划分成员等级，许诺给予分红或提成，以刺激团体之内的成员努力去发展更多的下线成员。在刷单团体达到一定的规模后，就具有了相当程度上的操作话语权，可以根据网店的需要提出自己的报酬要求，甚至以给予“恶评”为威胁，要求网店同意自己的不正当主张，网络经营就陷入一种自相矛盾的混乱状态，即当“网店刷单”成为一种普遍现象，网店只有不断地扩大刷单的规模才能保持稳定的竞争力，就会出现网络经营的“大跃进”局面，使网络经营成为“皇帝的新衣”，令消费者丧失对网络交易的信心，网络经营最终将遭受无法挽回的损失，网店经营将因为牟小利而成大害。

由此可见，因为刷单行为的目的本身具有不正当性，围绕这一目的展开的实际操作就必然衍生出各样的危害行为，对网络经济的发展构成严重威胁，最终会破坏市场和经济的秩序稳定，影响社会安全。为了避免这一局面的出现，作为具有社会保护功能的刑事法律，有必要提高警惕，做好预防措施。

(三)“网店刷单”行为的社会影响

随着社会发展的速度加快，人们谋求更加系统、便捷的生活。网络交易因为其直观、迅捷的特点，越来越受到青睐。在可以预见的未来，以网店为代表的网络经济会更加活跃，甚至有可能突破现有的经济模式，成为市场经济的主体。所以有关网络交易的风险，就有可能动摇正常的经济运行秩序。“网店刷单”现象作为网络交易的隐性风险，现下所表现的破坏性已经比较明确，加之相关法律规定比较空白，很容易对网络经济的发展造成阻碍。

当前，刷单行为人在巨大的利益驱使下形成系统的组织，逐渐控制网络经济的部分支配权，以不具有经营资格的身份参与网络经营，导致网络经济秩序的混乱，刷单行为人也会因为造成的结果承担相当的法律责任。但是因为法律尚没有直接关于网店刷单现象的规定，刷单行为一旦达到需要承担法律责任的地步，势必在某种程度上已接近失控的边缘，对于刷单行为人而言，法律放任小恶发生，却在累积为大恶后予以重惩是难以理解的，也不符合法律关注因果流程的特点。另外，以刷单为业的大量组织，因不具有正当的经营身份，对于其造成的严重后果难以确定具体的责任承担人，并且其在刷单业务中所获取的大量收入无法进行有效统计，会严重影响行业的发展状况评估，误导国家相关政策的制定。

“网店刷单”现象也会导致网店群体的整体信誉降低，连累正常经营的网店。对于相当数量的以商誉积累为销量根基的网店而言，这种长时间的经营所得可能会受到消费者的质疑，甚至丧失在同行业中的竞争力。并且刷单行为的存在会提高网店经营的整体推广费用，导致不以刷单为模式的新设网店更加难以生存。久之，整个网络交易中必定都是存在较大水分的刷单网店，消费者随时可能因为受虚假商誉迷惑购买商品而遭受欺诈，又无法搜集足够的证据主张权利，如此发展下去，真实的网络交易就会逐渐衰败，导致社会的部门发展因此阻滞。

对于网络电子平台而言，其本身就具有制止刷单行为存在的义务，如果为了眼前的利益刻意回避自己的职责，不仅会在内部瓦解自己的利益根基，而且可能受到直管部门的责任追究，最终得不偿失。并且在某些违反法律的刷单行为中，网络电子平台可能要因为自己的失职承担连带责任。

由此可见，虽然“网店刷单”行为的存在是适应网络交易发展的结果，并且单纯从表面上看，该类行为对于活跃网络经济具有一定的好处，既可以稳定网络电子平台的资本积累，为其技术更新以及规模扩大提供条件，又为网店发展提供了可以依靠的途径，在没有被发现或惩罚的情况下，可以提高网店的搜索排名，增加网店商品的销量，促进资本流通。尤其是对于相对集中的闲散劳动力的疏散，可以避免人力资源的浪费，减少社会的不稳定因素。但是，“网店刷单”行为毕竟是一种不正当的经营模式，畸形了经济运行的一般样态。特别是由其衍生的一系列行为，更是对经济秩序的稳定和社会安全构成了严重威胁，从长远看，其弊大于利。在现实的情况下，由刑事法律给予严重的失控事件以警示是必要的。

二 “网店刷单”行为的风险甄别

“网店刷单”现象是活跃在网络经济中的非经营行为，在仅以辅助网店生存为直观追求的情况下，其危害性尚局限在因虚假交易而导致的对消费者知情权的侵犯上。但是，迅速扩张的网络经济缺少健全的管控措施与之协调，一般的自律性调节根本无法圈定“网店刷单”行为的运作界限。因此在“网店刷单”的基本模式之下，就可能运作出外延广泛的对网络经济的危害行为。但是，因为缺少前置的管控措施，“网络刷单’行为并没有从其运作发端开始进入法律视野，只能由刑事法律对其中已暴露出的严重的失控风险加以甄别。

(一)市场秩序扰乱风险

“市场秩序在本质上是一种利益和谐、竞争适度、收益共享的资源配置状态和利益关系体系，”［1］维持其稳定的关键在于保证市场主体之间的竞争公平。但是，“网店刷单”行为是以追求网店在网络经济体系中的不正当优势为前提的，这种性质决定了其运作不可避免的会对市场秩序的稳定造成一定破坏。

因为刷单行为本身的作用就在于对网店进行一定的虚假宣传，或者制造同样的效果，细究之下，不排除存在涉嫌虚假广告的可能。再者，为了获得在网络经营中的竞争优势，有些网店会雇佣专门的刷单行为人对与自己存在竞争关系的网店进行恶意刷单，通过降低对方商誉的方式扩大自己的销售路径。当刷单组织捏造的虚假信息在网络上被公开，或者通过其他途径得以散播时，就会损害交易的商品信誉，对网店的经营造成影响。如果网店经营者的损失过大，或者情节达到严重的标准，就可能涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪。更何况，有些情况下刷单组织也会以此种方式为要挟，要求网店经营者同意自己进行刷单的不正当要求，进行某种程度上的强迫交易。所有这些行为，都会在破坏网络经营的同时，置网店经营者与刷单行为人于刑法的视野之下。

当然，“网店刷单”行为的刑法风险不止于行为的运作，对于大量刷单团体存在的组织建构问题，也应当予以警示。现实中，有组织的刷单团体为了谋求业务运行的主导权利，会大量招募成员，以形成人数上的优势。由于刷单行为不以经营为根本，该类组织会以推销某种理念或者许诺给予一定分红的方式，引起人们的注意。但是，为了控制组织内的成员，刷单组织会以交纳一定押金的方式为准入条件，并以发展到足够数量的下线人员或者刷单达到一定的数值为返还前提，从而将刷单人员牢牢锁困在刷单体系内。不过，招募的人员越多，记录在名下的刷单数值也就越大，能够获取的分红也就越丰厚，因此，刷单行为人会不断的招募下线成员，将刷单组织持续壮大，对网络经济构成严重威胁，形成扰乱经济社会秩序的传销活动。

由此可见，“网店刷单”行为并非是一种简单的交易欺诈行为，更是网络经济发展的严重阻碍，其从组织建构到行为运行的整个过程都会对市场秩序的稳定构成威胁，是社会发展的潜在风险之一。

(二)财产侵犯风险

“网店刷单”行为以网络交易作为自己的运作形式，通过制造网店浏览量或者商品销量增加的假象，迷惑真实的消费者，实现商品交易由虚而实的转换。因为不以真实的商誉积累为根基，故而刷单行为运作下的商品交易可能存在瑕疵，对消费者构成欺诈。当然，也不排除行为运作过程中，刷单组织会利用自己在网络经营中的特殊地位，骗取网店财产，甚至对网店进行胁迫的可能。但是，无论行为如何运作，其造成的结果都是对正常的网络经营秩序的破坏。

“由于市场营销活动会影响顾客需要满足，并且都与产品有关，因此，市场营销因素也就构成质量。”［2］“网店刷单”行为中，网店进行产品营销的路径之一在于利用网络交易间接性的特点，对消费者进行欺诈，故而其商品质量很难得到保证。现实中，有些网店会通过发布商品精美图片的方式，影响消费者的直观印象，并借机鼓动消费者进行购买，但是事后向消费者邮寄的商品并不符实。更有甚者，网店会在消费者进行购买后先行邮寄一部分质量较好的商品，以迷惑消费者进行更大的消费，但再行邮寄的商品质量较差，或者不再邮寄商品，从而使消费者遭受欺诈。不过，也存在刷单行为人虚假购买商品，但并不付款的情况，有相当数量的新设网店可能会因为业务不熟悉等原因而上当受骗。但是，如果网店经营者拒不发货，刷单组织就会以进行恶意投诉或者诋毁评价为要挟，威胁网店的正常经营。

无论如何，因为“网店刷单”行为破坏了网络经营的正当性，使网络交易的根基从依靠商誉积累沦为以虚伪的评价为支撑，就不可避免的要对运作期间的财产安全构成威胁。不仅消费者会因为这种不真实的交易而遭受损失，而且网店经营者本身也面临着刷单组织敲诈勒索的可能，甚至于刷单行为人本身也可能因为刷单组织的准入规定，在缴纳一定的押金后却得不到相应的报酬。

由此可见，“网店刷单”行为已不单纯是一种协助网店牟取在网络经营中不正当竞争优势的交易运作，以此为中心衍生出的形形色色的现象已经超出刷单的行为本意，开始成为一种获取不正当利益的手段。

(三)伪劣商品销售风险

网络交易具有间接性，消费者在购买商品时无法客观地对商品进行了解，只能根据网店经营者发布的商品图片或者其他消费者的评价进行判断，所以商品的真实质量以及网店经营者的服务态度是网店扩大产品销量的关键。但是，“网店刷单”行为帮助网店避开了这种依赖商誉积累扩大销量的正当路径，而是通过串通的虚假交易来赢得消费者的信赖，从而获得商品销售的机会。由于不受消费者真实评价的影响，网店经营者就可能夸大产品的质量，甚至销售伪劣的商品。

因为“网店刷单”行为仅使网店获得在网络经营竞争中的平台优势，而非直接促成了商品交易。网店要想扩大产品销量，尚需谋求其他手段，降低产品的价格就是其中一种方式。在提高网店的浏览量和商品好评度的基础上，如果商品的价格相对比较优惠，就能够吸引真正的消费者。不过，由于刷单网店已经向刷单行为进行了资金投入，如果再按照一般的市场规律进行商品的价格确定，就会使自己处于亏损的局面，在这种情况下，网店极有可能对商品采取以假充真，以次充好的方式，来获得价格竞争中的优势，从而保障商品的销量。当然，因为刷单行为的存在，网店根本不需要担心消费者对商品进行的为数较少的不良评价。

然而，“市场占有率的提高和品牌价值的扩大是相辅相成的”［3］，如果网店持续以假冒伪劣商品对消费者进行欺诈，不仅会因为触犯刑事法律而遭受制裁，而且会丧失品牌的价值积累，甚至会危及到相关商品的生产企业，产生不良的连锁效应。甚至于网络电子平台也可能因为大量的售假行为存在而面临危机，使消费者丧失网购的信心。所以网络电子平台将网店经营中假冒伪劣商品大量存在的责任简单归咎于消费者贪图便宜的心态是荒谬的，网络电子平台从一开始放任“网店刷单”行为存在时就已经埋下了隐患。

由此可见，“网店刷单”行为已经从对商品交易的形式破坏向商品交易的实质渗透，在对刷单行为的直接关系人构成威胁的同时，逐渐影响到不属于网店经营直接相关人的商品生产者，行为风险由横向向纵向展开。

三 “网店刷单”行为的刑法反应

“由于形势的变化，当某种行为对法益的侵害性已经达到了值得科处刑罚的程度时，就需要将其规定为犯罪。”［4］对于“网店刷单”行为而言，因为缺少相应的前置性法律规定，单纯以政策性措施或者行业自律为约束无法避免趋害性后果的发生，所以一旦刷单行为引起的风险失控，势必已经达到了需要刑事法律介入的程度。只不过，刷单行为在引起社会风险的同时，却能够独立于风险之外，因此，用以针对社会风险的刑事法律无法在根本上解决“网店刷单”行为所带来的一系列问题，相关部门法律的配合仍然是必要和迫切的。

(一)刑法规范体系对“网店刷单”行为的现实判断

刑事法律以一般性的规定控制着“网店刷单”行为在运作过程中产生的社会风险，但并不触及刷单行为本身。只有当相关的操作具有社会危害的普遍性时，刑事法律才会以社会防卫的手段进行干预。但是，这种干预是建立在刷单行为对具体法益侵犯基础上的，亦即，刑法对刷单行为产生的后果进行规制是被动的，在刑法的视野里不区分行为的操作领域，刑法关心的是某种行为的侵害领域。

当依靠市场秩序可以调解“网店刷单”行为产生的经济不适时，存在于刷单行为体系内的风险尚不能够影响到网络经济的整体稳定，只需要政策性规定或者一般的经济法律加以协调，就能够扭转刷单行为的运作趋向。但是，在我国现行的法律体系中无法明确可以具体适用于“网店刷单”行为的规定，其操作难以受到有效约束，由此，“网店刷单”行为的趋害性是必然的。不过，即使可以确定“网店刷单”行为的泛滥必将触碰社会防卫的底线，刑法的规范体系仍然不会有提前介入的必要，因为“刑法干预的限度与社会形态密切相关，”［5］现实的情况下，为了维持自身的基本价值稳定，刑法只能相对被动的应对该类风险。

不过，对于“网店刷单”行为已经明确表现出来的风险，或者已然造成的实害结果，刑事法律有必要进行警示或者直接加以规制。但是，刑法在此间是以普遍性的规定加以运用的，只关注到受刷单行为威胁的法益，并以此为基础确定相关的行为是否具有价值，不界定分析刷单行为的类别和性质。在“网店刷单”行为导致的市场秩序扰乱、财产侵犯及伪劣商品销售等风险上，刑法集中关注某一特定的行为是否已经符合了犯罪的条件，并选择性的适用具体的规定。易言之，刑法并不关心是否由“网店刷单”行为引起了犯罪的风险，刑法只关心是否存在犯罪的风险。这有利于犯罪的横向解决，无益于犯罪的纵向预防，刑法在此时是将犯罪原因的祛除抛给了包括社会政策在内的其他社会防卫措施。

然而实践中的问题是，存在于网络经营体系内的风险具有自身的特点，在具体问题的表现上比较模糊，无法完全符合刑事法律关于某一领域内具体犯罪的特征。对于“网店刷单”行为导致的危害结果，刑法并不能像对待其他犯罪行为一样直接加以运用。以刷单行为涉嫌非法组织、领导传销活动为例，因为刷单行为并不完全属于经营行为，不符合刑法关于此罪以经营活动为名的规定，但是其他方面又完全符合本罪的特征，因此该如何界定尚需刑法加以明确。

由此可见，刑法规范体系并没有直接针对“网店刷单”行为的规定，但是刑法对于刷单行为导致的危害结果还是能够加以规制的，只不过这种规制具有被动性，无法灵活掌握具体危害的确切性质，只能做一般规定。尤其重要的是，现行刑法出于价值维持的需要，无法追本溯源的约束“网店刷单”行为的社会风险，这都制约了刑法功能的发挥。

(二)刑法功能发挥对“网店刷单”行为的应然态度

“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那显然是不可取的。”［6］在“网店刷单”行为中，刑法是否有必要作出前置性的规定，以弥补其他部门法律的不作为，是值得讨论的。因为对于其他的社会调控措施而言，虽然在调节刷单行为时更具有灵活性，但是界限的确定却很模糊，容易出现不同法律的重复管制。而刑法的规定则不同，刑法虽然无法直接对“网店刷单”行为采取措施，却能够以震慑刷单风险的方式警示相关主体的行为运作。只不过，刑法的这种前置是出于一般性的法律尚未妥善处理好其在网络经济中的位置，不得已通过适度限制网络自由的方式强化社会安全的保障，但“随着社会管理水平的提高，刑法手段将退居其次，因而个人自由的范围也会逐渐扩大。”［7］

“网店刷单”行为是一种确定的风险操作，只是因为受制于现下尚不发达的网络经济，所以其运作并不集中。加之刷单团体还没有形成规模化的系统组织，因而“网店刷单”的风险未及在大范围内表现出来。但是，网络经济的发展速度是难以预估的，更何况缺少配套的管控措施与之协调，“网店刷单”行为的风险随时都可能失控。如果单纯依靠刑法对实害结果的处遇来消除刷单行为的影响，刑法的效能范围就会过窄，导致刑法资源的浪费。“为了实现刑法资源的合理配置，在刑法的运作中，要尽可能以最小的成本换取最大的利益，”［8］对于“网店刷单”行为而言，就是刑法的提前预防。

刑法针对“网店刷单”风险的提前预防实际上是刑法作为社会保护手段应对风险社会视野下经济样态变化的一种体现。通过对刑法的适当修改，或者有权机关的明确解释，将“网店刷单”行为产生的风险作为社会危害的引源，一旦发生对应的损害后果，可以由刑事法律直接适用，而不需再将行为做符合刑法教义的周延解释。但必须注意的是，刑法的前置只是为了避免实害结果的造成，其本身不应该包含干预网络经济发展的目的。易言之，刑法在面对网络经营的风险时，有积极预防的义务，却没有消除其根基的能力，“除去犯罪原因是社会政策的任务。”［9］

由此可见，刑法调控的整体前置是应对“网店刷单”风险的有效措施，转变了刑法在传统意义上以惩罚作为功能发挥保障的立论依据，开始将刑法本身的法治威严作为刑法的存在表征，这也是社会进步的必然结果。

(三)刑法价值维持对“网店刷单”行为的处遇维度

在针对“网店刷单”行为引起的社会风险进行法律控制时，刑法因为价值维持的需要，不能够从根源上去参与问题的协调，只能被动的等待风险扩大到社会自律性调节失效时，才能够有所作为。即使将刑法的警示提前，也只是将刷单风险控制在刑法的视野之外，无法触及风险的运作机理，易言之，刑法只能阻断刷单风险的纵向累聚，无法遏制刷单风险在横向的蔓延。然而“将目的视为法律的一部分，法治可能才会更具有理性，”［10］因此，必须在刑法措施之外布控灵活的法律控制，以保证在维持刑法价值的同时，充分发挥刑法的机能。

如果以现有的法律控制看待“网店刷单”行为引起的风险，就会发现，刑法其实一直局限在自己的体系内发挥社会保护的作用，不具有协调性，远远不符合法治要求下刑事一体化的状态。当“网店刷单”行为引起的风险向社会实害转化时，刑法所作出的反应只是出于维持自身体系稳定的需要，不会触及社会的整体法律控制。当然，缺少其他部门法律的配合并不妨碍刑法的价值表达，只是，这种状态下的刑法是孤立的，其功能发挥必定会有所局限。

除了直面社会危害以外，刑法完全可以通过对其他部门法律的支持来表明自己维持社会稳定的态度。因而，刑法在处理“网店刷单”行为引起的风险时，必须保证是为了补充其他社会调控措施的不足，这是刑法保持其谦抑性的需要，也是刑法的价值表征。因为刑法对某一行为的谴责必须基于“行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚，”这种表现有一个从指导性措施到约束性措施的考验过程，所以刑法作为最后的手段，不能侵入到前置措施的领域中去。事实上，如果能够充分发挥包括侵权责任法在内的相当一部分法律的功能，并加网络经营会管制的话，“网店刷单”行为的风险不会如此明显的突入刑法的视野。

由此可见，刑法的价值维持对刑法行动的制约并非是为了约束刑法功能的发挥，而是为了突出刑法的后盾法地位，以保证其他的法律控制措施能够充分发展自己的特性，促进社会整体意义上的法律进步，完成社会控制由法制向法治的进步，只不过这种趋势恰好通过对“网店刷单”行为的治理显现出来。

结语

“网店刷单”行为作为网络经营中的畸形现象，从服务于网店经营者牟取较大利益的需要出发，逐渐形成了外延极其广泛的运作体系。随着网络交易的持续发达，“网店刷单”行为的目的逐渐分化，刷单行为体系内，不同主体之间的关系愈加矛盾，在不得不相互扶持的同时，也存在不同程度上的相互损害。而且由于缺少相应的法律管控措施进行调和，刷单行为累积的风险趋向失控，引起了一系列的社会问题，威胁着市场秩序的稳定，扭曲了经济发展的状态，最终不得不引起刑事法律的警惕。但是，刑法的功能发挥受制于其价值维持的需要，不能够深入到风险运作的内部去进行干预，因此无法调和刷单行为对网络经济发展的影响。在现实的情况下，刑法只有改变被动应对的局面，前置自己的警示措施，才能够避免刷单的风险转变为实际的社会危害。当然，为了透彻的解决“网店刷单”行为引起的风险，刑法仍然需要其他部门法律的配合，从社会全景控制的角度出发，分析刷单行为的运作机理及具体危害，发现针对性的解决措施。

［1］纪宝成.从利益关系的协调看我国市场秩序的治理［J］.财贸经济，2003(7):6.

［2］付勇.论顾客导向的产品质量观［J］.商业研究，2001 (2):64.

［3］段淳林.提升品牌价值与市场销量增长的协同关系研究［J］.山西师大学报(社会科学版)，2006(3):28.

［4］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2011:61.

［5］肖怡.“无被害人犯罪”立法的比较研究［M］//冯军主编.比较法研究.北京:中国人民大学出版社，2007: 355.

［6］［美］博登海默.法理学:法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，2004:340.

［7］陈兴良.刑法的价值构造［M］.北京:中国人民大学出版社，2006:223.

［8］储槐植.刑事一体化论要［M］.北京:北京大学出版社，2007:150.

［9］赵秉志主编.外国刑法原理［M］.北京:中国人民大学出版社，2000:7.

［10］刘星.西窗法雨［M］.北京:法律出版社，2002:62.

〔责任编辑:许 洁〕

Risk Analysis of Potential Crim inal Law Offence of False Transactions Online

ZHANG Lunlun
(School of Law，Tianjin University of Commerce，Beichen 300134，Tianjin，China)

False transactions，by gaining competitive advantage through impropermeans，is liable to disturb themarket order due to a lack of preventive rules.At the same time，as these shops do not rely on goodwill tomakemoney，fake goods are likely to be sold and the consumerswill suffer a fraud.Therefore，the intervention of the criminal law is called for.Under the existing criminal law system，though the damage caused by false transactions can be regulated afterwards，the role criminal law plays is largely restricted for it is more passive than preventive.To solve the risk caused by false transactions，the criminal law should be applied in association with other legal sectors to give full play to the backup role of the criminal law.

physiognomy;social influence;risk;criminal law response;dimension

D924.330.4

A

1671-5365(2015)04-0087-09

2015-03-12

张伦伦(1990-)，男，山东德州人，硕士研究生，主要从事刑法学研究。